1

T a t b e s t a n d

2

              Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung, die die Beklagte wegen einer von ihr vorgenommenen negativen Gesundheitsprognose ausgesprochen hat.

3

              Der Kläger ist 36 Jahre alt und ist drei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Er ist seit dem 01.12.1998 ausschließlich am Flughafen K in Teilzeit beschäftigt mit 20 Stunden Arbeit pro Woche. Zuletzt erzielte er hier ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von ca. 1.500,00 € bis 1.600,00 €. Die Beklagte ist ein weltweit operierendes Logistikunternehmen und beschäftigt am Flughafen K weit mehr als zehn Arbeitnehmer.

4

              Ausweislich einer Krankheitsbescheinigung der A (Anlage K 1, Bl. 90 d.A.) stellen sich die durch Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nachgewiesenen Krankheitszeiten seit dem Jahre 2012 wie folgt dar:

5

14.02.2012 bis 17.02.2012               Fiber

6

01.03.2012 bis 09.03.2012               Gastritis

7

07.04.2012               ak Cholezystitis

8

17.04.2012 bis 11.05.2012               asympt. Gallenblasenstein Fieber

9

06.08.2012 bis 10.08.2012               Kreuzschmerz

10

29.08.2012 bis 31.08.2012               Gastritis

11

12.12.2012 bis 21.12.2012               Gelenkschmerzen

12

25.03.2013 bis 05.04.2013               offene Wunde des Kopfes

13

03.06.2013 bis 07.06.2013               akute Tonsillitis

14

17.07.2013               N-inf Geitis u. Kolitis

15

26.08.2013 bis 06.09.2013               Radikulopathie, Lumbalbereich

16

16.10.2013 bis 10.11.2013               Rückenschmerz

17

27.01.2014 bis 14.02.2014               Gelenkschmerz sub

18

02.04.2014 bis 09.04.2014               Radikulopathie, Lumbalbereich

19

27.07.2014 bis 11.08.2014               Somatoforme Störung

20

04.11.2014 bis 09.11.2014               Radikulopathie sub

21

02.12.2014 bis 12.12.2014               Radikulopathie, Lumbalbereich

22

28.05.2015 bis 09.06.2015               akute Sinusitis.

23

              In welchem Umfang darüber hinaus der Kläger wegen Arbeitsunfähigkeit von der Arbeit fern geblieben ist, ist zwischen den Parteien streitig. Mit Schreiben vom 24.07.2008, 02.11.2010, 18.12.2013 und 28.01.2015 wurde der Kläger zum betrieblichen Eingliederungsmanagement eingeladen. Auf Grund der Einladung vom 28.01.2015 fand am 10.03.2015 ein Gespräch mit dem Zeugen H aus der Personalabteilung statt. An diesem Gespräch nahm auch der Betriebsrat teil. Im Rahmen dieses Gespräches äußerte der Kläger gegenüber den anderen Beteiligten unter anderem, er führe seine Abwesenheitszeiten auf eine zu geringe Personalstärke zurück, auf zu viel Arbeit und auf eine zu kalte Witterung in den Frachthallen. Im Rahmen dieses Gespräches wurde zumindest diskutiert, ob ein anderer Arbeitsplatz (im SD Bereich Fracht Nord) für den Kläger in Betracht kommen könnte.

24

              Der Betriebsrat ist mit Schreiben vom 17.06.2015 zur beabsichtigten Kündigung angehört worden. Darin heißt es u. a.:

25

„Auf die Einladung vom 28.01.2015 fand am 10.03.2015 erneut ein Gespräch mit S H statt. Er führte seine Abwesenheit auf zu geringes Staffing, zu viel Arbeit und zu kalte Witterungsbedingungen in den Frachthallen zurück. Er wurde daraufhin an einen anderen Arbeitsplatz im SD Bereich Fracht Nord versetzt.“

26

              Mit Schreiben vom 24.06.2015 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2015. Diese Kündigung ist dem Kläger am 29.06.2015 zugegangen.

27

              Mit der seit dem 29.06.2015 anhängigen Klage hat sich der Kläger getragen, nach seiner Auffassung sei die Kündigung sozialwidrig. Die Erkrankungen seien auf die Schwere der Arbeit zurückzuführen. Er arbeite seit 17 Jahren für die Beklagte und hebe täglich Pakete mit Gewichten bis zu 70 Kilogramm. Die von der Beklagten vorgetragenen Krankheitszeiten bestreite er. Er führe über seine Arbeitsunfähigkeitstage kein Abwesenheitsbuch. Deshalb wisse er auch nicht mehr, wann er wie lange arbeitsunfähig gewesen sei. Er räume lediglich diejenigen Fehltage ein, die von der A in ihrer Aufstellung aufgeführt seien. Während des BEM‑Gesprächs im Monat März 2015 sei ihm angekündigt worden, es komme eine Versetzung in Betracht. Tatsächlich habe er aber nichts mehr gehört. Das Nächste sei dann die Kündigung gewesen. Entgegen der Angaben in der Betriebsratsanhörung sei er nicht versetzt worden. Er habe nach wie vor auf der gleichen Arbeitsstelle gearbeitet.

28

              Der Kläger hat beantragt,

29

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 24.06.2015 nicht beendet worden ist.

30

              Die Beklagte hat beantragt,

31

die Klage abzuweisen.

32

              Sie hat vorgetragen, nach ihrer Auffassung sei die Kündigung durch Gründe bedingt, die in der Person des Klägers lägen. Der Kläger sei in den vergangenen vier Jahren jeweils mehr als sechs Wochen arbeitsunfähig gewesen. Daraus folgere sie eine negative Zukunftsprognose: 2012 66 Arbeitstage, 2013 61 Arbeitstage, 2014 71 Arbeitstage, 2015 17 Arbeitstage (bis zum 22.05.2015). Es habe sich um viele einzelne Erkrankungen gehandelt, mal ganze Wochen, mal einzelne Tage, oft um die Wochenenden oder die Feiertage herumgruppiert. Der größte Teil der Fehlzeiten sei darauf zurückzuführen, dass der Kläger häufig nur ein bis zwei Tage arbeitsunfähig und deshalb nicht zur Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verpflichtet gewesen sei. Allein im Jahre 2014 sei der Kläger an 21 einzelnen Tagen arbeitsunfähig gewesen.

33

              Bereits am 24.07.2008 sei der Kläger zu einem BEM eingeladen worden. Dies habe er mit Schreiben vom 15.08.2008 abgelehnt. Auf eine weitere BEM‑Einladung vom 24.08.2009 (mit Erinnerung vom 09.09.2009) habe der Kläger nicht reagiert. Auf die Einladung vom 02.11.2010 habe am 15.02.2011 ein Gespräch mit dem Zeugen H aus der Personalabteilung stattgefunden. Eine weitere Einladung zu einem BEM vom 18.12.2013 sei ohne Reaktion des Klägers geblieben. Auf eine Einladung vom 28.01.2015 habe dann das auch vom Kläger nicht bestrittene Gespräch vom 10.03.2015 mit dem Zeugen H stattgefunden. Er sei daraufhin an einen anderen Arbeitsplatz im SD Bereich Fracht Nord versetzt worden.

34

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf das Urteil (Bl. 140 bis 150 d. A.) wird verwiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten, die im Einzelnen zu den krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers seit 1999 sowie Lohnfortzahlungskosten vorträgt. Darüber hinaus behauptet sie in dem BEM-Gespräch am 10.03.2015 sei die Möglichkeit einer Versetzung angesprochen worden. Das Gespräch habe mit dem Hinweis seitens Herrn H geendet, er werde mit den Verantwortlichen des zuständigen Arbeitsbereichs die Möglichkeit einer Versetzung prüfen. Sie – die Beklagte – habe dementsprechend die Möglichkeiten geprüft, den Arbeitsplatz des Klägers noch „leidensgerechter“ zu gestalten. Das Ergebnis sei gewesen, dass der Kläger bereits auf dem leidensgerechtesten, seinen Fähigkeiten und seiner Qualifikation entsprechenden Arbeitsplatz eigesetzt sei und auch eine ihr zumutbare Umschulung nicht dazu führen würde, dass man einen leidensgerechteren Arbeitsplatz für den Kläger schaffen könnte.

35

Die Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

37

Der Kläger beantragt,

38

die Zurückweisung der Berufung.

39

Er verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und ist weiter der Auffassung, die Kündigung sei unwirksam.

40

Wegen der Einzelheiten des Sach-und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

41

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

42

I.              Die Berufung ist zulässig, in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die Klage ist begründet. Die Kündigung der Beklagten vom 24.06.2015 ist rechtsunwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Das Berufungsgericht folgt der zutreffenden Begründung des Arbeitsgerichts. Soweit die Beklagte erstmals in der Berufung behauptet, in dem BEM-Gespräch am 10.03.2015 sei lediglich die Möglichkeit einer Versetzung angesprochen worden, ein leidensgerechter Arbeitsplatz für den Kläger sei nicht gefunden worden, steht dieser Vortrag – als wahr unterstellt - im Widerspruch zu der Betriebsratsanhörung vom 17.06.2015 und rechtfertigt daher keine andere Entscheidung.

43

I.              Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die Klage begründet ist, da die Kündigung nicht gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist und deshalb gemäß § 1 Abs. 1 KSchG keine Wirksamkeit entfaltet. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht deshalb ungekündigt fort. Das Berufungsgericht folgt den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts:

44

1.              Die Kündigung ist nicht gemäß §§ 4, 7 KSchG wirksam, denn das Kündigungsschutzgesetz findet Anwendung und der Kläger hat rechtzeitig die Klage erhoben. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht länger als sechs Monate (§ 1 Abs. 1 KSchG), im Betrieb der Beklagten sind mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt (§ 23 KSchG) und der Kläger hat binnen einer Frist von drei Wochen ab Zugang der Kündigung die Klage beim Arbeitsgericht Köln erhoben (§ 4 KSchG). Die Wirksamkeit der Kündigung war daher an den Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes zu messen. Dieser Überprüfung hat sie nicht Stand gehalten. Insbesondere ist die Kündigung nicht durch Gründe bedingt, die in der Person des Klägers liegen.

45

2.              Die Kündigung ist nicht gemäß § 1 Abs. 2 KSchG durch Gründe bedingt, die in der Person des Klägers liegen. Zwar indizieren die Krankheitszeiten in der Vergangenheit eine entsprechende negative Zukunftsprognose, die der Kläger durch seinen Vortrag nicht erschüttert hat; zwar ist alleine auf Grund der Entgeltfortzahlungspflichten der Beklagten und der fehlenden Planbarkeit des Einsatzes des Klägers von einer Störung des betrieblichen Ablaufs und damit von einer Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Beklagten auszugehen; die Kündigung erweist sich aber als unverhältnismäßig und deshalb unwirksam, weil die Beklagte die Durchführung des BEM und insbesondere die Umsetzung der dort vereinbarten Maßnahmen nicht hat darlegen können. Die Prüfung der sozialen Rechtfertigung von Kündigungen, die aus Anlass von Krankheiten ausgesprochen werden, ist in drei Stufen zu vorzunehmen. Danach ist zunächst - erste Stufe - eine negative Zukunftsprognose erforderlich. Es müssen bezogen auf den Kündigungszeitpunkt objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen. Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können indiziell für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes sprechen. Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen, wenn sie auch zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen, was als Teil des Kündigungsgrundes - zweite Stufe - festzustellen ist. Dabei können neben Betriebsablaufstörungen auch wirtschaftliche Belastungen, etwa durch zu erwartende, einem Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten, zu einer derartigen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen. Liegt eine solche erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen vor, so ist in einem dritten Prüfungsschritt im Rahmen der nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob diese Beeinträchtigung vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen (BAG, Urteil vom 08.11.2007 - 2 AZR 292/06 -).

46

c.              Nach diesen Grundsätzen hält die Kündigung der Prüfung nach den ersten beiden Prüfungsstufen Stand, nicht aber nach der dritten Stufe.

47

aa.              Von Tatsachen, die eine negative Zukunftsprognose im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung rechtfertigen, kann zu Gunsten der Beklagten ausgegangen werden. Die Beklagte hat erhebliche Krankheitstage vorgetragen, die weit über dem Rahmen krankheitsbedingter Abwesenheit von Arbeitnehmern hinausgehen, die das Gesetz den Arbeitgebern zumutet. Der Kläger war in den drei vergangenen Jahren jeweils deutlich mehr als 30 Arbeitstage (in der 5‑Tage‑Woche) aus Krankheitsgründen abwesend, nämlich mehr als doppelt so viele Tage. Dabei können die von der Beklagten vorgetragenen Krankheitstage zu Grunde gelegt werden. Das Bestreiten des Klägers ist diesbezüglich unerheblich. Das ergibt sich aus § 138 Abs. 1 und 2 ZPO. Nach § 138 Abs. 1 ZPO haben sich die Parteien wahrheitsgemäß und vor allem vollständig zu erklären. Gemäß § 138 Abs. 2 ZPO hat die andere Partei auf den Vortrag des Prozessgegners so konkret zu erwidern, wie es ihr möglich ist. Die Arbeitgeberin hat hier ausführlich zu einzelnen Tagen vorgetragen und Krankheitslisten vorgelegt. Der Kläger kann sich hinsichtlich dieser Listen und Monatsübersichten nicht auf Nichtwissen im Sinne des § 138 Abs. 4 ZPO berufen. Es handelt sich nämlich gerade nicht um einen Fall des § 138 Abs. 4 ZPO, da die Krankheitstage des Klägers Gegenstand seiner eigenen Wahrnehmung sind. Mit dem Vortrag der Beklagten sind also für die Jahre 2012 bis 2014 die Anzahl der auf Grund Arbeitsunfähigkeit versäumten Arbeitstage mit 66, 61, 71 Arbeitstagen zu unterstellen. Die sich aus dieser Anzahl der auf Grund Arbeitsunfähigkeit versäumten Arbeitstage ergebende indizielle Wirkung bezüglich der negativen Zukunftsprognose, hat der Kläger durch seinen Vortrag nicht erschüttert. Insbesondere ergibt sich aus der Krankheitsbescheinigung der A kein Krankheitszeitraum, der evident nicht prognosefähig wäre. Die in der Krankheitsbescheinigung aufgeführten Diagnosen sind grob zusammengefasst seit Mitte 2013 die folgenden: Mandelentzündung-Darm-Rücken-Rücken-Rücken-indifferenter Schmerz-Rücken-Rücken-Nebenhöhle. Es zeigt sich hier eine prominente Grunderkrankung, die sich insbesondere auf ein Leiden im Rücken bezieht.

48

bb.              Zu Gunsten der Beklagten kann auch eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen angenommen werden. Das gilt nicht nur mit Blick auf die von der Beklagten geltend gemachten Entgeltfortzahlungsbelastungen. Insbesondere ist der Vortrag der Beklagten nachvollziehbar, dass ein Mitarbeiter, der so häufig nur einem oder wenigen Tagen kurzfristig erkrankt, nur noch schwer in den Arbeitsplan integrierbar ist.

49

cc.              Die Kündigung erweist sich aber auf der dritten Prüfungsstufe als unwirksam, weil sie unverhältnismäßig ist.

50

1)              Eine Kündigung ist entsprechend dem das ganze Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie durch andere Mittel vermieden werden kann, das heißt wenn sie zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigungen bzw. der eingetretenen Vertragsstörung nicht erforderlich ist. Dabei kommt bei einer krankheitsbedingten Kündigung nicht nur eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen, freien Arbeitsplatz in Betracht. Der Arbeitgeber hat vielmehr alle gleichwertigen, leidensgerechten Arbeitsplätze, auf denen der betroffene Arbeitnehmer unter Wahrnehmung des Direktionsrechts einsetzbar wäre, in Betracht zu ziehen und ggf. „frei zu machen" (BAG, Urteil vom 30.09.2010- 2 AZR 88/09 -). Darüber hinaus geht eine bestehende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen Arbeitsplatz auch dann einer Beendigungskündigung vor, wenn sie nur zu geänderten Arbeitsbedingungen erfolgen kann (BAG, Urteil vom 22.09.2005- 2 AZR 519/04 -). Im Rahmen der nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gebotenen Interessenabwägung ist zu prüfen, ob die betrieblichen Beeinträchtigungen auf Grund der Besonderheiten des Einzelfalles vom Arbeitgeber noch hinzunehmen sind oder ein solches Ausmaß erreicht haben, dass sie ihm nicht mehr zumutbar sind. Bei der Interessenabwägung ist allgemein zu berücksichtigen, ob die Erkrankungen auf betriebliche Ursachen zurückzuführen sind, ob bzw. wie lange das Arbeitsverhältnis zunächst ungestört verlaufen ist, ferner das Alter und der Familienstand des Arbeitnehmers. Auf der besagten dritten Stufe der Prüfung im Rahmen des § 1 Abs. 2 KSchG bei personenbedingten Kündigungen ist ferner zu prüfen, ob es dem Arbeitgeber zumutbar ist, die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen durch an sich mögliche weitere Überbrückungsmaßnahmen zu verhindern (BAG, Urteil vom 06.09.1989 - 2 AZR 19/89 -). War der Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen krank, ist der Arbeitgeber gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX grundsätzlich verpflichtet, ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) durchzuführen. Das Erfordernis eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 1 SGB IX besteht für alle Arbeitnehmer, nicht nur für behinderte Menschen (BAG, Urteil vom 30.09.2010 - 2 AZR 88/09 -). An ein ordnungsgemäßes betriebliches Eingliederungsmanagement sind folgende Anforderungen zu stellen: Es ist ein nicht formalisiertes Verfahren, das dem Beteiligten jeden denkbaren Spielraum lässt. So soll erreicht werden, dass keine der vernünftigerweise in Betracht kommenden zielführenden Möglichkeiten ausgeschlossen wird. Das Gesetz vertraut darauf, dass die Einbeziehung von Arbeitgeber, Arbeitnehmer, Betriebsrat und externen Stellen sowie die abstrakte Beschreibung des Ziels ausreichen, um die Vorstellungen der Betroffenen sowie internen und externen Sachverstand in ein faires und sachorientiertes Gespräch einzubringen, das im Verlauf im Einzelnen und dessen Ergebnis sich nach dem - einer allgemeinen Beschreibung nicht zugänglichen - Erfordernissen des jeweiligen Einzelfalles zu richten haben. Das Gesetz benennt auch keine Personen oder Stellen, denen die Leitung des BEM anvertraut wäre. Demnach geht es um die Etablierung eines unverstellten, verlaufs‑ und ergebnisoffenen Suchprozesses (BAG, Urteil vom 10.12.2009 - 2 AZR 198/09 -). Ein BEM genügt den gesetzlichen Mindestanforderungen, wenn es die zu beteiligenden Stellen, Ämter und Personen einbezieht, keine vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Anpassungs‑ und Änderungsmöglichkeiten ausschließt und die von den Teilnehmern eingebrachten Vorschläge sachlich erörtert werden (BAG, Urteil vom 10.12.2009 - 2 AZR 400/08 -). Für die Voraussetzungen einer personenbedingten Kündigung trifft den Arbeitgeber die Darlegungs‑ und Beweislast gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG.

51

2)              Die Beklagte hat erstinstanzlich in Übereinstimmung mit der Betriebsratsanhörung  vorgetragen, der Kläger sei auf das BEM-Gespräch vom 10.03.2015 hin an einen anderen Arbeitsplatz im SD Bereich Fracht Nord versetzt worden. Ausgehend von diesem Sachvortrag hat das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt:

52

              Nach den o. g. Grundsätzen ist vorliegend bereits fraglich, ob ein ordnungsgemäßes BEM durchgeführt worden ist. Zwar hat sich (erst) auf ausdrückliche Nachfrage des Gerichts im ersten Kammertermin vom 14.12.2015 herausgestellt, dass wenigstens alle notwendigen Beteiligten an dem Gespräch teilgenommen haben, also nicht etwa nur der Kläger und der Mitarbeiter aus der Personalabteilung, sondern auch ein Mitglied des Betriebsrats. Die diesbezüglich darlegungsbelastete Beklagte hat zum Inhalt des betrieblichen Eingliederungsmanagements nichts vorgetragen. Streitentscheidend ist aber die Tatsache, dass zwar offensichtlich die Versetzung des Klägers auf einen anderen Arbeitsplatz - in welchem Umfang und welchem Zusammenhang auch immer - Gegenstand des BEM war, eine Versetzung aber tatsächlich nicht stattgefunden hat. Die Beklagte behauptet dies zwar mit Schriftsatz vom 07.10.2015 dies hat der Kläger aber nicht nur in dem darauf folgenden Schriftsatz vom 10.11.2015 bestritten, nicht nur hat der Betriebsrat in seiner Stellungnahme mitgeteilt, der Kläger sei nicht versetzt worden, sondern auf ausdrückliche Nachfrage im zweiten Kammertermin, ob der Kläger denn nun nach dem BEM einen anderen Arbeitsplatz zugewiesen bekommen habe, konnte der Vertreter der Beklagten zu dieser Frage nichts äußern. Es fehlt hier somit an jeglicher Konkretisierung des Verlaufs des BEM einerseits und der Umsetzung der Ergebnisse des BEM andererseits. Gemäß § 138 Abs. 1 und 2 ZPO hat die Beklagte ihren Vortrag zur Durchführung des BEM und zu der Umsetzung der Ergebnisse derart pauschal gehalten, dass ihre Behauptung, der Kläger sei versetzt worden, einer Beweisaufnahme nicht zugänglich war. Dies gilt insbesondere angesichts der Tatsache, dass der Vertreter der Beklagten im Kammertermin auf ausdrückliche Nachfrage an der Behauptung, der Kläger sei versetzt worden, gar nicht festgehalten hat, sondern sich vielmehr darauf zurückgezogen hat, er könne hierzu nichts sagen. Zusammengefasst muss hier davon ausgegangen werden, dass zwar am 10.03.2015 zwischen dem Kläger, dem Zeugen H und einem Betriebsratsmitglied ein Gespräch stattgefunden hat. Von einem "offenen, unverstellten Suchprozess" kann aber keine Rede sein. Jedenfalls ist ein im Rahmen dieses Suchprozesses gefundenes Ergebnis nicht umgesetzt worden.

53

3.              Die Kündigung der Beklagten ist schließlich auch unwirksam, nämlich wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung gemäß § 102 Abs.1 Satz 2 BetrVG, wenn von der erstmals in der Berufung von der Beklagten – im Widerspruch zum erstinstanzlichen Sachvortrag – aufgestellten Behauptung ausgegangen wird, in dem BEM-Gespräch am 10.03.2015 sei lediglich die Möglichkeit einer Versetzung angesprochen worden, ein leidensgerechter Arbeitsplatz für den Kläger sei nicht gefunden worden.

54

a.              Eine Kündigung ist gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht nur unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, vor allem seiner Unterrichtungspflicht nach Satz 2 der Vorschrift nicht ausreichend nachgekommen ist. An die Mitteilungspflicht im Anhörungsverfahren sind dabei nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungen des Arbeitgebers im Prozess. Es gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände und Gründe für die Kündigung unterbreitet hat Dagegen führt eine bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung zu einer fehlerhaften Anhörung des (vgl. dazu etwa BAG 09.06.2011 – 2 AZR 323/10 m. w. N.).

55

b.              Die erstmals in der Berufung  aufgestellte Behauptung der Beklagten, in dem BEM-Gespräch am 10.03.2015 sei lediglich die Möglichkeit einer Versetzung angesprochen worden, ein leidensgerechter Arbeitsplatz für den Kläger sei nicht gefunden worden, steht im Widerspruch  zu der Betriebsratsanhörung vom 17.06.2015. Denn darin heißt es wörtlich:

56

„Auf die Einladung vom 28.01.2015 fand am 10.03.2015 erneut ein Gespräch mit S H statt. Er führte seine Abwesenheit auf zu geringes Staffing, zu viel Arbeit und zu kalte Witterungsbedingungen in den Frachthallen zurück. Er wurde daraufhin an einen anderen Arbeitsplatz im SD Bereich Fracht Nord versetzt.“

57

Danach hat die Beklagte – ihr Vorbringen in der Berufung als wahr unterstellt – den Kündigungssachverhalt gegenüber dem Betriebsrat hinsichtlich eines – wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt – wesentlichen entscheidungserheblichen Umstandes bewusst falsch dargestellt. Diese fehlerhafte Betriebsratsanhörung begründet nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG die Unwirksamkeit der Kündigung der Beklagten.

58

II.              Die Beklagte hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen(§ 97 Abs. 1 ZPO).

59

III.              Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen.