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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten in der Berufung nur noch über Lohnzahlungsansprüche für die Zeit vom 19.12.2014 bis 18.01.2015 bzw. hilfsweise Urlaubsabgeltungsansprüche für 16 Urlaubstage aus beendetem Arbeitsverhältnis.

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Der Kläger war vom 01.07.2014 bis 21.01.2015 als Vertriebsleiter bei der Beklagten zu einem monatlichen Bruttogehalt von 9.000,00 € brutto beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund einer außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 21.01.2015, deren Wirksamkeit das Arbeitsgericht rechtskräftig festgestellt hat. Dem Kläger stand nach dem Arbeitsvertrag ein Jahresurlaub von 28 Tagen zu. Im Jahr 2014 waren dies 14 Urlaubstage, die er unstreitig nicht genommen hat. Für das Jahr 2015 besteht unstreitig ein Urlaubsabgeltungsanspruch von 2 Tagen.

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Der Kläger verbrachte unstreitig die Zeit vom 19.12.2014 bis zum 18.01.2015 auf M , ohne dafür von der Beklagten Urlaub oder eine sonstige Freistellung gewährt bekommen.

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Die Beklagte zahlte für diesen Zeitraum keinen Lohn.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes, einschließlich der Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage hinsichtlich der hier streitigen Lohnansprüche abgewiesen. Auf das Urteil (Bl. 196 – 211 d. A.) wird verwiesen. Die Berufung des Klägers richtet sich insoweit gegen diese Entscheidung. Der Kläger behauptet unter Beweisantritt, auch auf M für die Beklagte gearbeitet zu haben. Seine Arbeit sei nicht an den Geschäftssitz der Beklagten in K gebunden gewesen. Er habe europaweit Kunden akquiriert. So habe er mit spanischen und portugiesischen Kunden sehr zeitintensiv, aufwändig und örtlich teilweise unterschiedlich  über Tage Verhandlungen darüber geführt, welche Produkte eingeführt, vertrieben und marktfähig gemacht werden können.

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Hilfsweise beruft sich der Kläger, auf einen Urlaubsabgeltungsanspruch für 2014 von 14 Tagen und 2015 von 2 Tagen. Wegen der Berechnung wird auf den Klägerschriftsatz vom 04.10.2016 (unter Ziffer 3.) verwiesen.

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Der Kläger beantragt,

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das angefochtene insoweit Urteil abzuändern als der Lohn für den Zeitraum 19.12.2014 bis zum 18.01.2015  abgewiesen wurde und die Beklagte zu verurteilen an den Kläger weitere 3.774,19 € brutto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 06.01.2015 (Restlohn 12/14) und weitere 5.555,71 € brutto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 05.02.2015 (Restlohn 1/15) zu bezahlen.

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Die Beklagte beantragt

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die Zurückweisung der Berufung.

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Sie trägt unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag vor, der Kläger habe entgegen seinem pauschalen Vortrag auf M nicht gearbeitet, er sei auch nicht angewiesen worden seine Arbeitsleistung dort zu erbringen. Der Urlaubsanspruch für 2014 sei verfallen.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Die Berufung ist zulässig, in der Sache hat sie zu einem geringen Teil Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage hinsichtlich der in der Berufung noch streitigen Ansprüche überwiegend zu Recht abgewiesen. Dem Kläger steht für den streitigen Zeitraum kein Lohnanspruch zu. Der Kläger hat gegen die Beklagte lediglich - auf sein Hilfsvorbringen - einen Urlaubsabgeltungsanspruch für2 Urlaubstage aus 2015 in Höhe von 857,14 € brutto nebst Zinsen.

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1.              Zu Recht hat das Arbeitsgericht einen Lohnanspruch des Klägers aus§ 611 BGB iVm dem Arbeitsvertrag der Parteien für den Zeitraum vom 19.12.2014 bis 18.01.2015 abgewiesen. In dieser Zeit hat sich der Kläger unstreitig - ohne Urlaubsgewährung oder eine sonstige Freistellung - auf M aufgehalten. Der Kläger hat seine Arbeitsleistung im streitigen Zeitraum nicht schlüssig vorgetragen. Die Beklagte trägt vor, sie habe den Kläger nicht angewiesen, seine Arbeitsleistung in dieser Zeit von M aus zu erbringen und bestreitet, dass er dort für sie gearbeitet hat. Dazu trägt der Kläger vor, seine Arbeit sei nicht an den Geschäftssitz der Beklagten in K gebunden gewesen, er habe europaweit Kunden akquiriert, er habe mit spanischen und portugiesischen Kunden sehr zeitintensiv, aufwändig und örtlich teilweise unterschiedlich über Tage Verhandlungen darüber geführt, welche Produkte eingeführt, vertrieben und marktfähig gemacht werden können. Diesem pauschalen Vortrag fehlt es an jedweder Konkretisierung (wann, mit wem, wo, welche Tätigkeit?). Im Hinblick auf das Bestreiten der Beklagte ist das Klägervorbringen unsubstantiiert und daher unbeachtlich. Einer Beweisaufnahme durch Vernehmung der vom Kläger benannten Zeugen bedurfte es somit nicht. Wegen der weiteren Begründung wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts verwiesen.

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2.              Auf das Hilfsvorbringen des Klägers, war die Beklagte in Höhe von857,14 € brutto (Urlaubsabgeltung für 2 Tage aus 2015) nebst Zinsen zu verurteilen.

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a.              Der Kläger hat seine Klage zulässigerweise hilfsweise auf einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung von 16 Tagen gestützt in Höhe von insgesamt 6.857,12 € brutto, davon für 14 Tage aus 2014 in Höhe von 5.999,98 € brutto und für 2 Tage aus 2015 in Höhe von 857,14 € brutto. Dem Kläger stand nach dem Arbeitsvertrag ein Jahresurlaub von 28 Tagen zu. Im Jahr 2014 waren dies 14 Urlaubstage, die er unstreitig nicht genommen hat. Für das Jahr 2015 besteht unstreitig ein Urlaubsabgeltungsanspruch von 2 Tagen.

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b.              Dem Kläger steht kein Urlaubsabgeltungsanspruch von 14 Tagen aus 2014 in Höhe von 5.999,98 € brutto zu.

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aa.              Der Urlaub aus 2014 ist gemäß § 7 Abs. 3 Satz 1 und 2 BUrlG verfallen, weil er nicht im jeweils laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen wurde und für eine Übertragung in das nächste Kalenderjahr die dafür erforderlichen dringenden betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründe nicht vorlagen.

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bb.              Dem Kläger steht auch kein Schadensersatzanspruch für die verfallenen 14 Urlaubstage gemäß § 275 Abs. 1 und 4, § 280 Abs. 1 und 3, § 283 Satz 1,§ 286 Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1 BGB zu (vgl. dazu LAG Berlin-Brandenburg vom 12.06.2014 – 21 Sa 221/14). Das Berufungsgericht schließt sich zur Begründung der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln vom 22.04.2016 (4 Sa 1095/15) an:

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1.              Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (und ihm folgend das Landesarbeitsgericht München vom 06.05.2015 – 8 Sa 982/14 – Revision beim Bundesarbeitsgericht anhängig unter dem Aktenzeichen9 AZR 541/15) begründen den Schadensersatzanspruch entgegen der bisherigen ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (dazu noch unten III.) nicht aus dem Gesichtspunkt des Verzugs, sondern aus dem Gesichtspunkt der zu vertretenden Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1, § 280 Abs. 1 – 3, § 283 BGB i. V. m. § 249 Abs. 1 BGB) – ein Schadensersatzanspruch, der sich nach dieser Rechtsprechung mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 251 Abs. 1 BGB in einen Abgeltungsanspruch umwandelt (insofern auch für den aus Verzugsgesichtspunkten begründeten Schadensersatzanspruch: BAG, 06.08.2013 – 9 AZR 956/11). Anders als das BAG meinen die beiden Landesarbeitsgerichte, dass es nicht darauf ankomme, ob der Arbeitgeber sich zum Zeitpunkt des Untergangs des originären Urlaubsanspruchs, mithin zum Zeitpunkt des Endes des Kalenderjahres, in Verzug befand. Vielmehr habe der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer von sich aus rechtzeitig Urlaub zu gewähren. Komme er dieser Verpflichtung nicht nach, werde der Schadensersatzanspruch begründet, es sei denn, der Arbeitgeber habe die nicht rechtzeitige Urlaubsgewährung nicht zu vertreten. Denn mit dem Untergang des Urlaubsanspruchs werde dessen Erfüllung unmöglich, so dass der Arbeitnehmer nach § 280 Abs. 3, § 283 Satz 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen könne. Es komme deshalb nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer Urlaub beantragt und dadurch den Arbeitgeber nach § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verzug gesetzt habe.

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Dass der Arbeitnehmer im Gegensatz zur ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (siehe unten III.) den Urlaub nicht erst verlangen müsse, sondern der Arbeitgeber verpflichtet sei, dem Arbeitnehmer den Urlaub auch ohne vorherige Aufforderung von sich aus rechtzeitig zu gewähren, leiten diese Landesarbeitsgerichte aus Artikel 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Rates über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung vom 04.11.2003 (Arbeitszeitrichtlinie) ab. Dazu wird von ihnen zunächst darauf verwiesen, dass der Urlaubsanspruch dem Gesundheitsschutz des Arbeitnehmers diene (wie es sowohl der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts – 24.03.2009 – 9 AZR 983/07 – als auch der des EUGH– z. B. 20.01.2009 – C-350/06 - und - C-520/06 – entspreche). Es handele sich also um Arbeitsschutzrecht, was auf unionsrechtlicher Ebene dadurch deutlich werde, dass der Anspruch in Artikel 7 der Arbeitszeitrichtlinie geregelt sei. Für das Arbeitsschutzrecht aber sei anerkannt, dass der Arbeitgeber seinen Pflichten zum Gesundheitsschutz der bei ihm Beschäftigten auch ohne vorherige Aufforderung nachzukommen habe (z. B. BAG 06.05.2003 – 1 ABR 13/02 - und 20.05.2005– 5 AZR 52/05 –).

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Dem stehe auch nicht entgegen, dass der Arbeitgeber nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen habe. Der Arbeitgeber könne nachfragen. Äußere der Arbeitnehmer auf Nachfrage keine Urlaubswünsche, könne der Arbeitgeber den Urlaub einseitig verbindlich festlegen, wie es auch vom Bundesarbeitsgericht anerkannt sei (BAG 24.03.2009– 9 AZR 983/07 –).

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Das LAG Berlin-Brandenburg gelangt in seinem Urteil sodann dazu, dass keine Anhaltspunkte gegeben seien, dass der dortige Beklagte die Nichterfüllung des Urlaubsanspruches im Sinne des § 280 Satz 2 BGB nicht zu vertreten habe. Insbesondere sei nicht ersichtlich, dass der Kläger, wenn der Beklagte ihm für das Jahr 2012 Urlaub habe gewähren wollen, nicht bereit gewesen sei, diesen zu nehmen. Auch das Landesarbeitsgericht München (06.05.2012 – 8 Sa 982/14 –) diskutiert die Frage des Vertretenmüssens im Sinne des § 280 Abs. 2 BGB nur unter dem Gesichtspunkt, ob der Arbeitgeber überfordert sei, wenn der Arbeitnehmer keinen Urlaubsantrag gestellt habe und ob ein Mitverschulden des Arbeitnehmers vorliege.

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2.              In der rechtswissenschaftlichen Literatur unterschiedlich beantwortet wird die Frage, ob das Urteil des EUGH in der Rechtssache B vom 12.06.2014 (C-118/13) dazu zwingt, das nationale Recht so auszulegen, dass es für die Verpflichtung des Arbeitgebers, Urlaub zu erteilen, nicht darauf ankommen kann, dass der Arbeitnehmer im Vorfeld einen entsprechenden Antrag gestellt hat (vgl. z. B: Preis/Sagan/Mehrens/Witschen § 7 Rn. 33: B  – Urteil gibt keine Anhaltspunkte für eine solche Verpflichtung des Arbeitgebers; Polzer/Kafka NJW 2015, 2292: Tendenzaussage des EUGH, dass der Arbeitgeber aktiv werden muss und sich nicht darauf berufen kann, dass der Arbeitnehmer keinen Urlaubsantrag gestellt hat; ähnlich Kloppenburg jurisPR – ArbR 29/2014 Anm 1).

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3. Der EUGH hat in der B  -Entscheidung vom 12.06.2014 (C-118/13) allerdings die Frage des LAG Hamm, ob Artikel 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 dahin auszulegen sei, dass der Arbeitgeber verpflichtet sei, dem Arbeitnehmer im Hinblick auf den Schutz der Sicherheit und der Gesundheit des Arbeitnehmers bei der Arbeitszeitgestaltung Urlaub bis zum Ablauf des Kalenderjahres oder spätestens bis zum Ablauf eines für das Arbeitsverhältnis maßgeblichen Übertragungszeitraums auch tatsächlich zu gewähren, ohne dass es darauf ankomme, ob der Arbeitnehmer einen Urlaubsantrag gestellt habe, nicht ausdrücklich beantwortet. Vielmehr hat der EUGH zu den Vorlagefragen gleich eingangs ausgeführt, dass das vorlegende Gericht mit den zu prüfenden drei Fragen im Wesentlichen wissen möchte, ob Artikel 7 dahin auszulegen sei, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten wie den im Ausgangsverfahren fraglichen entgegenstehe, wonach der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub ohne Begründung eines Abgeltungsanspruchs für nicht genommenen Urlaub untergehe, wenn das Arbeitsverhältnis durch den Tod des Arbeitnehmers ende und ob bejahendenfalls eine solche Abgeltung davon abhänge, dass der Betroffene im Vorfeld einen Antrag gestellt habe. Die weiteren Ausführungen des EUGH sprechen allerdings dafür, dass dieser grundsätzlich – auch unabhängig von dem Sonderfall des Todes des Arbeitnehmers – der Auffassung ist, dass der Anspruch auf finanzielle Vergütung bzw. Abgeltung nicht davon abhängen kann, dass der Arbeitnehmer im Vorfeld einen Antrag auf Gewährung des Urlaubs oder auf Gewährung der finanziellen Vergütung gestellt hat. So heißt es in Randnote 23 des Urteils, dass Artikel 7 Abs. 2 der Richtlinie in seiner Auslegung durch den Gerichtshof

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„…für die Eröffnung des Anspruchs auf finanzielle Vergütung keine andere Voraussetzung auf (stellt) als diejenige, dass zum einen das Arbeitsverhältnis beendet ist und dass zum anderen der Arbeitnehmer nicht den gesamten Jahresurlaub genommen hat, auf den er bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anspruch hatte“.

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Ähnlich heißt es in Randnote 27 nochmals:

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„Da Artikel 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 für die Eröffnung des Anspruchs auf finanzielle Vergütung außer der Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine weitere Voraussetzung aufstellt, kann eine solche Vergütung außerdem nicht davon abhängig gemacht werden, dass im Vorfeld ein entsprechender Antrag gestellt wurde“.

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Aus diesem Grundsatz leitet der EUGH sodann ab, dass auch im Fall des Todes des Arbeitnehmers eine Vergütung nicht davon abhängig gemacht werden kann, dass im Vorfeld ein entsprechender Antrag gestellt wurde (Randnoten 29 und 30).

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Da das deutsche Recht insoweit zumindest Auslegungsspielräume eröffnet, weil § 7 BUrlG eine entsprechende Antragstellung oder ein entsprechendes Verlangen des Arbeitnehmers nicht ausdrücklich statuiert und die Ableitung einer entsprechenden Tatbestandsvoraussetzung allein aus dem Wort „Anspruch“ in § 1 BUrlG zweifelhaft erscheint und auch § 7 Abs. 1 Satz 1, nach welchem bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs die Urlaubswünsche des Beschäftigten zu berücksichtigen sind, nicht zwingend erfordert, dass dieser entsprechende Wünsche zuvor geäußert hat (BAG, 24.03.2009 –9 AZR 983/07), sprechen überzeugende Gründe der unionsrechtskonformen Auslegung dafür, dass die Rechtsansicht der Landesarbeitsgerichte Berlin-Brandenburg und München richtig ist, dass es nicht darauf ankommt, ob der Arbeitnehmer den Urlaub zuvor verlangt hat, dass der Arbeitgeber vielmehr verpflichtet ist, den Urlaubsanspruch nach dem BUrlG von sich aus zu erfüllen, sodass der Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers nach Ende des Kalenderjahres bzw. gegebenenfalls des Übertragungszeitraums nicht auf Verzug des Arbeitgebers gestützt werden muss, sondern auf Unmöglichkeit, mithin auf §§ 275 Abs. 1, 280 Abs. 1 und 3, 283 BGB, gestützt werden kann.

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4.              Demgegenüber hat das Bundesarbeitsgericht in mehr als 30jähriger ständiger und in zahlreichen Entscheidungen immer wieder bestätigter Rechtsprechung für die Entstehung des Schadensersatzanspruches das Vorliegen von Schuldnerverzug des Arbeitgebers zum Zeitpunkt des Verfalls des Urlaubsanspruches verlangt. Nach dieser Rechtsprechung schuldet der Arbeitgeber Ersatz für den verfallenden Urlaubsanspruch nur dann, wenn er mit der Gewährung des Urlaubs in Verzug geraten ist und aus diesem Grund die durch den Zeitablauf eingetretene Unmöglichkeit des Urlaubsanspruchs nach §§ 280 Abs. 1, 287 Satz 2 BGB zu verantworten hat (vgl. z. B. BAG 18.03.1997  – 9 AZR 994/95 –, juris-Rn. 18). Zur Herbeiführung des Verzuges verlangt das Bundesarbeitsgericht in dieser Entscheidung eine Mahnung, was bedeutet, dass die Urlaubsansprüche geltend gemacht werden müssen und der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber eine zeitlich festgelegte Befreiung von der Arbeitspflicht verlangen muss (BAG a. a. O., juris-Rn. 19). Dieses hat das Bundesarbeitsgericht später dahingehend abgemildert, dass es auch ausreichen kann, dass der Arbeitnehmer verlangt, ihm den Urlaub zu gewähren und es dem Arbeitgeber überlässt, den Urlaubszeitraum festzulegen (vgl. z. B: BAG 17.05.2001– 9 AZR 197/10 –).

35

Diese Rechtsprechung wurde mit Urteil vom 05.09.1985(6 AZR 86/82) begründet und in zahlreichen Entscheidungen fortgeführt (vgl. z. B. 26.06.1986– 8 AZR 75/83 –; 17.05.2001 – 9 AZR 197/10 – und zuletzt 19.01.2016 – 9 AZR 507/14 – ).

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Das Bundesarbeitsgericht hat also auch nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs in der Sache B   offensichtlich keinen Anlass gesehen, von seiner jahrzehntelangen gefestigten Rechtsprechung abzugehen.

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5.              Aber auch auf der Basis der in den Grundlagen überzeugenden neueren Rechtsprechung der Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg und München steht dem Kläger der Anspruch im Ergebnis nicht zu.

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Der Anspruch des Klägers aus §§ 275 Abs. 1, 280 Abs. 1 und 3, 283 BGB setzt nämlich, auch wenn nach dieser Rechtsprechung Verzug nicht erforderlich ist, voraus, dass der Schuldner die Pflichtverletzung zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Auch wenn der Arbeitgeber sich insofern exkulpieren muss, so sind im vorliegenden Fall unstreitige Tatsachen gegeben, die das Verschulden des Beklagten ausschließen:

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Der dargestellten ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entspricht es, dass der Arbeitgeber nicht von sich aus ohne ein entsprechendes Verlangen des Arbeitnehmers den Urlaub erteilen muss.

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Es kann aber nicht als schuldhaft angesehen werden, wenn ein Arbeitgeber, hier der Beklagte, dieser jahrzehntelangen ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung folgt. Dass ein Sich-Verlassen auf höchstrichterliche Rechtsprechung exkulpiert, entspricht höchstrichterlicher Rechtsprechung zu den Fällen der Wiedereinsetzung nach § 234 ZPO. Hier wird grundsätzlich ein strenger Maßstab an die Sorgfaltspflichten eines Prozessbevollmächtigten angelegt. Wenn die Rechtslage zweifelhaft ist, muss dieser den sicheren Weg wählen (vgl. z. B. BGH 03.11.2010– XII ZB 197/10 –). Umgekehrt aber darf der Prozessbevollmächtigte sich auf bestehende höchstrichterliche Rechtsprechung verlassen (BGH 19.12.2012 – XII ZB 169/12 –). Das gilt sogar dann, wenn verschiedene Senate des obersten Gerichts in einer Rechtsfrage divergieren (BGH a. a. O.).

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Erst recht muss daher das Verschulden eines Arbeitgebers ausscheiden, wenn er sich an eine jahrzehntelange, ungebrochene und bei dem zuständigen obersten Gericht einhellige Rechtsprechung hält.

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c.              Dem Kläger steht für das Jahr 2015 unstreitig ein Urlaubsabgeltungsanspruch von 2 Tagen zu. Die Beklagte ist demnach verpflichtet, an den Kläger 857,14 € brutto (9.000,00 € : 21 Arbeitstage =428.57 € x 2).

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II.              Nach dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens haben der Kläger 90 % und die Beklagte 10 % von den Kosten des Rechtsstreits zu tragen(§ 92 Abs. 1 ZPO).

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III.              Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen.