1

T a t b e s t a n d

2

              Die Parteien streiten um das Begehren des Klägers, seine Arbeitszeit rückwirkend  zum 01.06.2015 in ein Vollzeitarbeitsverhältnis  mit (mindestens) 160 Arbeitsstunden pro Monat aufzustocken.

3

              Der am geborene Kläger ist seit dem 13.05.2013 auf dem K Flughafen als  Luftsicherheitskraft beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis bestand zunächst zu der Firma F GmbH. Es ist zum 01.01.2015 im Wege eines Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen.

4

              Die vertragliche regelmäßige monatliche Arbeitszeit des Klägers beträgt 120 Stunden. Mit Schreiben vom 30.04.2015 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Erhöhung  seiner  vertraglichen Arbeitszeit auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis  mit 160 Stunden monatlich ab dem 01.06.2015. Der Antrag wurde von der Beklagten abgelehnt.

5

              Der Umfang der von dem Kläger tatsächlich abgerufenen Arbeitsleistung schwankte  von Monat zu Monat stark. So wurde er im ersten Halbjahr 2015 in folgendem Umfang eingesetzt:

6

              Januar                            127,5   Stunden

7

              Februar                            101,5   Stunden

8

              März                                          113      Stunden

9

              April                                          172      Stunden

10

              Mai                                          140      Stunden

11

              Juni                                          152,25 Stunden.

12

Dies ergibt im Durchschnitt 134,375 Stunden monatlich.

13

              Die Beklagte beschäftigt am Standort K ca. 500 Mitarbeiter/-innen, davon ca. die Hälfte als Vollzeitbeschäftigte. Nach Darstellung der Beklagten handelt es sich hierbei zu ca. 90 % um Mitarbeiter/-innen, die – sei es bei der Rechtsvorgängerin, sei es bei ihr selbst – nachträglich eine Aufstockung ihrer Arbeitszeit durchgesetzt hatten.

14

              Die Beklagte nahm im Kalenderjahr 2015 am Standort K 50 Neueinstellungen vor. Dabei handelte es sich ausschließlich um Teilzeitkräfte  mit Vertragsumfängen zwischen 80 und 120 Stunden monatlich. Außerdem nahm die Beklagte zur Überbrückung eines Arbeitskräftemangels am Standort K zeitlich befristete Versetzungen einiger Mitarbeiter vom Standort D vor. Auch im Jahr 2016 stellte die Beklagte 50 Teilzeitkräfte neu ein und  nahm  vorübergehende Versetzungen von D nach K vor.

15

              Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien ist der Manteltarifvertrag für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughafen vom 04.09.2013, gültig mit Wirkung ab 01.01.2014, anwendbar. § 13 Abs. 11 MTV lautet:

16

„Arbeitszeit für Tätigkeiten nach § 5 Luftsicherheitsgesetz (LuftSiG)

17

Die regelmäßige Arbeitszeit für Vollzeitbeschäftigte beträgt ausschließlich der Ruhepausen durchschnittlich 160 Stunden monatlich. Für Teilzeitbeschäftigte gilt die im Arbeitsvertrag individuell vereinbarte Arbeitszeit. Für die Berechnung des Durchschnitts der regelmäßigen monatlichen Arbeitszeit ist ein Zeitraum von einem Jahr zugrunde zu legen.“

18

              Gemäß § 13 Abs. 10 MTV beträgt die monatliche Höchstarbeitszeit  208 Stunden. Nach § 15 Abs. 1 MTV ist ein verstetigtes monatliches Entgelt zu zahlen, welches sich bei einem Vollzeitbeschäftigten errechnet „aus der jeweiligen Tätigkeit zugrunde liegenden entgelttariflichen Stundenvergütung multipliziert mit der monatlichen Arbeitszeit nach § 13 dieses Manteltarifvertrages“.

19

              Der Kläger hat geltend gemacht, wie diversen Medienberichten zu entnehmen sei, wie aber insbesondere auch die von der Beklagten vorgenommenen zahlreichen Neueinstellungen und Versetzungen zeigten, bestehe am Flughafen K ein hoher zusätzlicher Arbeitskräftebedarf für Sicherheitsmitarbeiter. Es sei nicht  einzusehen, warum  dieser zusätzliche Bedarf nicht ebenso gut mit Vollzeitkräften wie mit Teilzeitmitarbeitern gedeckt werden könne. So habe auch die  Beklagte selbst in der Vergangenheit zahlreiche Mitarbeiter in zahlreichen Monaten weit über das vertraglich vereinbarte Arbeitszeitvolumen hinaus und weit über die Grenze einer Vollzeittätigkeit von 160 Stunden zur Arbeit eingesetzt.

20

              Der Kläger hat beantragt,

21

die Beklagte zu verurteilen, auf den Antrag der Klägerin vom 30.04.2015 der Erhöhung der monatlichen Arbeitszeit in ein Vollzeitarbeitsverhältnis im Umfang von mindestens 160 Stunden mit Wirkung zum 01.06.2015 zuzustimmen.

22

              Die Beklagte hat beantragt,

23

die Klage abzuweisen.

24

              Die Beklagte hat ausgeführt, dass sie im Jahr 2015 keinen Vollzeitarbeitsplatz zur Besetzung vorgesehen gehabt habe. Sie verfolge vielmehr das Konzept, zur Abdeckung des Arbeitsbedarfs nur Teilzeitkräfte einzustellen. Dies sei aus ihrer Sicht geboten, um die in ihren Einzelheiten äußerst komplizierte und starken arbeitstäglichen, aber auch saisonalen Schwankungen unterliegenden Anforderungen der Bundespolizei auf wirtschaftliche Weise genügen zu können. Vollzeitkräfte beschäftige sie im Bereich der Luftsicherheitskräfte nur, soweit ihr dies durch erfolgreiche Aufstockungsbegehren gerichtlich aufgezwungen  worden sei. Die Beschäftigung von Vollzeitkräften berge die Gefahr, dass sie das vertragliche Arbeitsvolumen der Mitarbeiterin/des Mitarbeiters im Monat  nicht  vollständig abrufen könne, so dass sie Vergütung leisten müssen, ohne eine Gegenleistung zu erhalten.

25

              Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen. Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger am 22.12.2015 zugestellt. Der Kläger hat hiergegen am 14.01.2016 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Frist bis zum 22.03.2016 am 18.03.2016 begründet.

26

              Der Kläger und Berufungskläger verfolgt in der Berufungsinstanz sein Aufstockungsbegehren  weiter. Er wolle weiterhin erreichen, vertraglich als Vollzeitbeschäftigter im Sinne des Manteltarifvertrags für  Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen vom 04.09.2013 beschäftigt zu werden. Er verweist darauf, dass die Rechtsprechung des Berufungsgerichts der Auffassung der Beklagten nicht gefolgt sei und entsprechenden Aufstockungsbegehren regelmäßig stattgegeben habe.

27

              Der Kläger und Berufungskläger beantragt nunmehr,

28

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 19.11.2015, 5 Ca 4482/15, wird die Beklagte verurteilt, dem Angebot des Klägers auf Erhöhung der monatlichen Arbeitszeit in ein Vollzeitarbeitsverhältnis im Umfang von mindestens 160 Stunden mit Wirkung zum 01.06.2015 zuzustimmen.

29

              Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

30

die Berufung zurückzuweisen.

31

              Die Beklagte hält das Aufstockungsbegehren der Klägerin weiterhin für unschlüssig und das arbeitsgerichtliche Urteil im Ergebnis für richtig.

32

              Auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift der Klägerin und ihres weiteren Schriftsatzes vom 03.11.2016 sowie der Berufungserwiderung der Beklagten und das Sitzungsprotoll vom 08.12.2016 wird Bezug genommen.

33

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

34

I.              Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 19.11.2015 ist zulässig. Die Berufung ist  gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft. Sie wurde auch nach Maßgabe des § 66 Abs. 1 ArbGG formal ordnungsgemäß sowie  fristgerecht  eingelegt  und  begründet.

35

II.              Die Berufung des Klägers musste auch Erfolg haben. Der Kläger hat nach § 9 TzBfG einen Anspruch darauf, dass sein arbeitsvertragliches Arbeitszeitvolumen rückwirkend zum 01.06.2015 von bisher 120 Stunden monatlich auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis nach Maßgabe des Manteltarifvertrages für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen vom 04.09.2013 im Umfang der geltend gemachten 160 Monatsstunden aufgestockt wird. Die Beklagte war daher zur Annahme des in dem außergerichtlichen Geltendmachungsschreiben des Klägers vom 30.04.2015 zu sehenden entsprechenden Vertragsangebots zu verpflichten.

36

              Im Einzelnen gilt in Übereinstimmung mit der bisherigen ständigen Rechtsprechung des Berufungsgerichts und orientiert an den Gegebenheiten des Einzelfalls zusammengefasst Folgendes:

37

1.              Vorab ist klarzustellen, dass sich das Aufstockungsbegehren des Klägers nicht  etwa bereits deshalb als unzulässig erweist, weil er aus heutiger Sicht  eine Vertragsänderung mit Rückwirkung zum 01.06.2015, also einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt, begehrt. Seit Inkrafttreten des  § 311a  Abs. 1 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 und dem gleichzeitigen Außerkrafttreten des § 306 BGB a. F. steht der Wirksamkeit eines Vertrages nicht mehr entgegen, dass er hinsichtlich der Vergangenheit  tatsächlich nicht mehr durchgeführt werden kann. Entsprechend kommt die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung mit Rückwirkung in Betracht (BAG vom 21.06.2011, 9 AZR 236/10; LAG Köln vom 28.07.2015, 8 Sa 182/16 -).

38

2.              Es bedarf auch keiner Untersuchung, ob und inwieweit der Kläger die Voraussetzungen für eine Aufstockung der Arbeitszeit nach § 13 Abs. 9 des Manteltarifvertrags für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen vom 09.09.2013 (im Folgenden: MTV) erfüllt. Der Kläger hat nämlich eine Erhöhung der Arbeitszeit auf der Grundlage von § 13 Abs. 9 MTV nicht geltend gemacht.

39

3.              Der Anspruch des Klägers auf Erhöhung seines arbeitsvertraglichen Arbeitszeitvolumens auf das Maß einer Vollzeitbeschäftigung im Sinne des MTV folgt vielmehr unmittelbar aus § 9 TzBfG. Diese Norm begründet, sofern ihre Voraussetzungen vorliegen, einen individuellen Rechtsanspruch (grundlegend und ausführlich: BAG vom 15.08.2006, 9 AZR 8/06 ).

40

a.              Der Kläger hat der Beklagten mit seinem Schreiben vom 30.04.2015 den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit auf das Maß eines Vollzeitarbeitsverhältnisses angezeigt.

41

b.              Nach dem Wortlaut des § 9 TzBfG führt   das dazu, dass er  – bei Erfüllung der weiteren Voraussetzungen  – „bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes (...) bevorzugt zu berücksichtigen“ ist. Dieser Wortlaut des Gesetzes knüpft an den statistischen Normalfall an, dass sich ein Aufstockungsbegehren nach § 9 TzBfG auf im Betrieb des Arbeitgebers zur Besetzung anstehende, ausgeschriebene bzw. noch auszuschreibende Vollzeitarbeitsplätze bezieht.

42

c.              Es entspräche jedoch einer allzu vordergründigen Auslegung des Gesetzeswortlauts, den Anspruch aus § 9 TzBfG nur auf eine solche Fallkonstellation zu  beschränken;  denn dann könnte ein Arbeitgeber, der einen freien Arbeitskräftebedarf abzudecken hat, willkürlich und  nach  freiem  Belieben darüber befinden, ob  und  wann § 9 TzBfG einen Anwendungsbereich hat oder nicht.

43

d.              Aus diesem Grund  hat  das Bundesarbeitsgericht  in seiner grundlegenden Entscheidung vom 15.08.2006, 9 AZR 8/06, den Grundsatz aufgestellt, dass ein Arbeitgeber, der einem Aufstockungsbegehren nach § 9 TzBfG mit dem Argument gegenübertritt, er verfolge generell das arbeitsorganisatorische Konzept, frei gewordenen Arbeitsbedarf ausschließlich durch die Einstellung von Teilzeitkräften abzudecken, hierfür arbeitsplatzbezogene Sachgründe vorbringen muss (ebenso: BAG vom 13.02.2007, 9 AZR 575/05). Die Voraussetzung „bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes“ bedeutet somit nur, dass ein Bedarf an Arbeitskraft – mindestens im Umfang des Aufstockungsbegehrens – besteht, der durch eine personelle Neubesetzung gedeckt werden soll.

44

e.              Die Beklagte hat im Kalenderjahr 2015 unstreitig – ebenso wie im Kalenderjahr 2016 – 50 Teilzeitkräfte neu eingestellt. Es unterliegt somit keinem vernünftigen Zweifel, dass bei der Beklagten im großen Umfang ein freier, zur Besetzung anstehender Arbeitskräftebedarf bestand. Ein geringer Teil dieses Arbeitskräftebedarfs hätte ausgereicht, um dem Aufstockungsbegehren des Klägers stattgeben zu können.

45

f.              Auch bei Vorhandensein entsprechender freier Arbeitskapazität kann der Arbeitgeber allerdings gemäß § 9 vorletzter Halbsatz TzBfG einem Aufstockungsansinnen eines Teilzeitbeschäftigten „dringende betriebliche Gründe“ entgegensetzen. Dies entspricht dem Grundsatz der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 15.08.2006, a. a. O., wonach arbeitsplatzbezogene Sachgründe das Konzept rechtfertigen können, grundsätzlich nur Teilzeitbeschäftigte einzustellen.

46

g.              Der Beklagten ist es aber nach wie vor nicht gelungen plausibel zu machen, dass es die besonderen arbeitsorganisatorischen Anforderungen an die Arbeitsplätze für Luftsicherheitskräfte am K Flughafen erforderlich machen, zusätzlichen Arbeitsbedarf ausschließlich mit Teilzeitkräften abzudecken.

47

aa.              Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Arbeitskräftebedarf an Luftsicherheitskräften aufgrund des unterschiedlichen Verkehrsaufkommens und der unterschiedlichen Arbeitskräfteanforderungen durch die Bundespolizei starken Schwankungen sowohl  im Tagesablauf wie auch im Jahressaisonverlauf  unterliegt.

48

bb.              Auf der anderen Seite geht die Beklagte bei  ihrer Argumentation nämlich nicht genügend auf den Gesichtspunkt  ein, dass ihr § 13 Abs. 11 des auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbaren Manteltarifvertrages bei der Gestaltung des Arbeitseinsatzes des Klägers eine hohe Flexibilität einräumt; denn die Vollzeitkapazität von (mindestens) 160 Arbeitsstunden monatlich muss gemäß § 13 Abs. 11 S. 3 MTV nur  im Jahresdurchschnitt erreicht werden. Gerade dies eröffnet der Beklagten die Möglichkeit, den Kläger z. B. in Monaten mit geringerem Flugverkehrsaufkommen in geringeren Umfang einzusetzen, in Zeiten der Hochsaison in höherem Umfang.

49

cc.              Zudem wäre die Beklagte auch bei der Gestaltung der Schichtlänge flexibel. Das Argument des Arbeitsgerichts, dass eine in Sechs-Stunden-Schichten eingesetzte Vollzeitkraft in Anbetracht der monatlich vorgesehenen Ruhetage den Umfang einer Vollzeittätigkeit nie erreichen könne, ohne Zeiten des Annahmeverzugs zu produzieren, übersieht, dass sechs Stunden nur die Mindestschichtdauer  bezeichnet. Wie den Kölner Gerichten für Arbeitssachen aus zahlreichen Vorverfahren um die sog. Break-Stunden-Problematik gerichtsbekannt  ist, werden Mitarbeiterinnen und  Mitarbeiter regelmäßig  auch in Sieben-, Acht- oder gar Neun-Stunden-Schichten beschäftigt. Zudem beschäftigt die Beklagte ebenso wie ihre Rechtsvorgängerin zahlreiche Mitarbeiter-/innen in  zahlreichen Monaten auch tatsächlich mit  mehr Stunden als der Mindeststundenzahl einer Vollzeitkraft  und erst Recht  mit mehr Stunden, als es dem jeweiligen Arbeitsvertrag entspricht. Letzteres gilt auch für den hiesigen Kläger.

50

dd.              Soweit sich im Antrag des Klägers das Wort „mindestens“ befindet, bedeutet dies nur, dass es dem Begehren des Klägers nicht  entgegenstehen  würde, wenn die Beklagte ihn im Jahresdurchschnitt  sogar  mit  mehr als 160 Stunden einsetzen würde.

51

ee.              Die Beklagte hat  nichts dazu vorgetragen, dass bei ein- und denselben Arbeitnehmern, bezogen auf die Durchschnittsjahresberechnung, Mindereinsätze in Monaten mit  weniger  als 160 Arbeitsstunden nicht durch Mehreinsätze mit Monaten mit mehr als 160 Stunden hätten ausgeglichen werden können und warum dies nicht der Fall gewesen sein sollte.

52

ff.              Der allgemeine Hinweis der Beklagten auf die Kurzfristigkeit und die starken Schwankungen der Arbeitskraftanforderungen durch die Bundespolizei sowie gewisse Arbeitszeitvorgaben in Betriebsvereinbarungen reicht schließlich nicht  aus, um  hinreichend  substantiiert  darzulegen, dass  arbeitsplatzbezogene Merkmale die ausschließliche Neueinstellung von Teilzeitkräften erfordern und einer  Arbeitszeitaufstockung  einzelner  Mitarbeiter  entgegenstehen.

53

4.              Ergänzend  wird  auf die Entscheidungsgründe der den Parteien bekannten Urteile zu Parallelfällen Bezug genommen, insbesondere  aus den Verfahren 7 Sa 1188/15 vom 11.08.2015; 7 Sa 24/11, 7 Sa 25/11 und 7 Sa 1551/10 vom 21.04.2011; 10 Sa 1161/15 vom 03.06.2016; 8 Sa 182/16 vom 28.07.2016.

54

III.              Die Kostenfolge ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO.

55

              Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor.