Landesarbeitsgericht Köln, 7 Sa 858/15

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen wegen verbotener Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist.

Wegen den Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die das Arbeitsgericht Köln dazu veranlasst haben, die Klage abzuweisen, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 02.07.2015 und den Inhalt der bereits vom Arbeitsgericht in Bezug genommenen Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger am 17.08.2015 zugestellt. Der Kläger hat hiergegen am 24.08.2015 Berufung eingelegt und diese am 08.10.2015 begründet.

Der Kläger bleibt bei seiner Auffassung, dass zwischen den Parteien gemäß § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass es sich bei der A Ai um eine Personalüberlassungsgesellschaft gehandelt habe. Die in Form des Rahmenchartervertrags zwischen der A Ai und der Beklagten bestehenden Vertragsbeziehungen seien unter Berücksichtigung ihrer tatsächlichen Durchführung eindeutig auf die Überlassung von Flugpersonal gerichtet gewesen. In erster Linie sei es der Beklagten darum gegangen, billiges Personal zu erlangen, das nicht dem Regime ihrer eigenen Tarifverträge unterstanden habe. Dabei wäre es ein Leichtes gewesen, vorhandenes Personal der Beklagten auf eine entsprechende Musterberechtigung für die im Streitfall geleasten Flugzeuge umzuschulen oder entsprechendes Personal vom allgemeinen Arbeitsmarkt einzustellen. Solches Personal sei, anders als in dem vom BAG am 17.02.1993 entschiedenen Fall, auf dem Arbeitsmarkt auch nicht schwer zu finden gewesen.

Weiter macht der Kläger geltend, dass das Arbeitsgericht die mangelnde operative Eigenständigkeit der A Ai verkannt habe. So habe die A Ai keine eigenen operativen Abteilungen für Ticketvertrieb, Ticketausstellung, Flugzeugabfertigung, Streckenplanung etc. vorgehalten. Die Beklagte habe sich durch den Rahmenchartervertrag ein ausschließliches Zugriffsrecht auf die Flugzeuge der A Ai gesichert und dieser sogar untersagt, für andere, konzernfremde Anbieter tätig zu werden. Die A Ai habe die Operational Standards für die Durchführung des Flugbetriebes nur mit Zustimmung der Beklagten entwickeln und umsetzen können und unstreitig auch keinerlei eigene Tickets verkauft.

Schließlich, so der Kläger, habe das Arbeitsgericht auch verkannt, dass die A Ai der Beklagten das arbeitgeberseitige Direktionsrecht über den Kläger übertragen habe. Dies zeige sich z. B. daran, dass die Beklagte bei gegebenem Anlass Weisung erteilt habe, einen Start zu verschieben, die Flugroute zu ändern oder in welcher Weise ein Flug bei einem auftretenden technischen Defekt fortzusetzen sei. Durch derartige Weisungen habe die Beklagte Einfluss auf Arbeitszeit und Arbeitsort des Klägers genommen.

Auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift des Klägers vom 08.10.2015 sowie seiner weiteren Schriftsätze vom 04.12. und 15.12.2015 wird ergänzend Bezug genommen.

Der Kläger und Berufungskläger beantragt nunmehr,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 02.07.2015 in Sachen 8 Ca 5979/14 abzuändern und festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte hält das arbeitsgerichtliche Urteil im Ergebnis für zutreffend und in der Begründung für überzeugend. Sie begründet diese Einschätzung mit rechtlichen und tatsächlichen Erwägungen, wobei auch sie im Wesentlichen auf ihren erstinstanzlichen Tatsachenvortrag verweist. Auf den vollständigen Inhalt der Berufungserwiderungsschrift vom 16.11.2015 und des weiteren Schriftsatzes der Beklagten vom 30.12.2015 wird ebenfalls Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 02.07.2015 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft. Sie wurde auch form- und fristgerecht im Rahmen der Vorgaben des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.

II. Die Berufung des Klägers konnte jedoch in der Sache keinen Erfolg haben. Das Arbeitsgericht hat den Rechtsstreit im Ergebnis zutreffend entschieden. Es hat den Sachvortrag der Parteien zur Kenntnis genommen und regelgerecht gewürdigt. Die Ausführungen des Klägers in der Berufungsinstanz erscheinen nicht geeignet, das Ergebnis des arbeitsgerichtlichen Urteils in Frage zu stellen.

1. Das Bundesarbeitsgericht hat zur Frage der Abgrenzung einer Arbeitnehmerüberlassung von anderen Fällen drittbezogenen Personaleinsatzes in Anbetracht der Besonderheiten der Luftverkehrsbranche in seiner Grundsatzentscheidung vom 17.02.1993, 7 AZR 167/92 (NZA 1993, 1125 ff.) folgendes ausgeführt:

„Das Landesarbeitsgericht hat den Rechtsbegriff der Arbeitnehmerüberlassung i.S. des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG insoweit verkannt, als es gemeint hat, ein gemischter Vertrag über die entgeltliche Gebrauchsüberlassung von Maschinen oder Geräten nebst Bedienungspersonal sei nur dann nicht als Arbeitnehmerüberlassung anzusehen, wenn die Personalüberlassung – gemessen an der Zusammensetzung des Gesamtentgeltes – als wirtschaftlich unbedeutender Teil außer Betracht bleiben könne.

Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn der Arbeitgeber einem Dritten Arbeitskräfte überlässt, die der Dritte nach seinen eigenen betrieblichen Erfordernissen in seinem Betrieb nach seinen Weisungen einsetzt (BAG in ständiger Rechtsprechung …). Hiervon ist einerseits der drittbezogene Personaleinsatz aufgrund von Dienst- oder Werkverträgen zu trennen. In solchen Fällen organisiert der Unternehmer als Arbeitgeber die zur Erreichung des wirtschaftlichen Erfolges erforderlichen Handlungen selbst und bedient sich dabei seiner Arbeitnehmer als Erfüllungsgehilfen…

Von Arbeitnehmerüberlassung sind aber auch die Fälle drittbezogenen Personaleinsatzes zu unterscheiden, bei denen der Arbeitgeber einem Dritten Maschinen oder Geräte mit Bedienungspersonal derart zur Verfügung stellt, dass der Dritte den Einsatz der Maschinen oder Geräte mit dem dazugehörigen Personal nach seinen eigenen betrieblichen Erfordernissen selbst bestimmt und organisiert. Derartige gemischte Verträge werden von den Vorschriften des AÜG jedenfalls dann nicht erfasst, wenn nicht die Überlassung von Arbeitnehmern, sondern die Gebrauchsüberlassung des Gerätes oder der Maschine den Inhalt des Vertrages prägt. So ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass etwa die Vermietung von Baumaschinen (z. B. Baggern und Planierraupen) unter Gestellung des Bedienungspersonals begrifflich keine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne von Art. 1 § 1 AÜG ist … Denn Sinn und Zweck eines solchen gemischten Miet- und Dienstverschaffungsvertrages ist nicht primär, dem Dritten Personal zur Verfügung zu stellen, das er nach seinem Belieben in seinem Betrieb und damit auch an Geräten oder Maschinen, über die er ohnehin verfügt, einsetzen kann, sondern dem Dritten durch die Personalüberlassung überhaupt erst den Einsatz der Geräte oder Maschinen zu ermöglichen, die ihm im Rahmen des gemischten Vertrages zum Gebrauch überlassen werden.

Im Schrifttum wird … die Ansicht vertreten, eine erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung liege bei solchen gemischten Verträgen nicht vor, wenn die Gestellung des Bedienungspersonals gegenüber der Überlassung des Mietgegenstandes nur als „Nebenleistung“ zu betrachten sei, was insbesondere bei wertvollen Spezialmaschinen anzunehmen sei … Auch im Regierungsentwurf des AÜG … hieß es, der gesetzliche Tatbestand der erlaubnispflichtigen Arbeitnehmerüberlassung greife nicht ein, wenn das Überlassen von Arbeitnehmern als „Nebenleistung“ anzusehen sei, wie im Falle der Vermietung von Maschinen, bei der der Vermieter das Bedienungspersonal zur Verfügung stellt. Wenn hier von Gestellung des Bedienungspersonals als „Nebenleistung“ die Rede ist, so kann dies nicht dahin verstanden werden, dass der Wert der Arbeitsleistung des Bedienungspersonals gegenüber dem Wert des überlassenen Gerätes unbedeutend sein müsse. Das zeigen schon die angeführten Beispiele. Gerade die Bedienung wertvoller Spezialmaschinen oder -geräte mit komplizierter Technologie erfordert häufig auch ein dafür besonders ausgebildetes hochqualifiziertes und damit auch entsprechend teures Bedienungspersonal. Dem Landesarbeitsgericht kann deshalb nicht gefolgt werden, wenn es meint, eine erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung sei in solchen Fällen immer schon dann gegeben, wenn die Personalüberlassung bei wirtschaftlicher Betrachtung kein unerheblicher Teil des Gesamtgeschäfts ist. Maßgebend ist vielmehr, ob nach Sinn und Zweck des gemischten Vertrages die Gebrauchsüberlassung des Gerätes im Vordergrund steht und die Zurverfügungstellung des Personals nur dienende Funktion hat, indem sie den Einsatz des Gerätes erst ermöglichen soll, oder ob der Vertrag schwerpunktmäßig auf die Verschaffung der Arbeitsleistung des Personals gerichtet ist und die Überlassung des Gerätes demgegenüber nur untergeordnete Bedeutung hat.

Im vorliegenden Falle ist die Gebrauchsüberlassung der fünf Frachtflugzeuge des Typs DC-8-73 F eindeutig der primäre Zweck des sogenannten Unterleasing-Vertrags, den die Beklagte, die ein Luftfrachtunternehmen betreibt, am 3. August 1988 mit der Firma C abgeschlossen hat. Bei den Flugzeugen handelt es sich um hochwertiges technisches Gerät, wobei es unerheblich ist, ob ihr Zeitwert beim Abschluss des Vertrages mit 25 Millionen Dollar oder mit 40 Millionen Dollar pro Maschine anzusetzen war. Der Beklagten ging es bei dem Vertrag darum, die Flugzeuge im Rahmen ihres Lufttransportunternehmens zur Verfügung zu haben und einzusetzen. Das aber war nur mit Hilfe eines dafür besonders ausgebildeten Personals mit entsprechender Zulassung für das betreffende Flugzeugmuster möglich. Solches Personal war aber – wie das Landesarbeitsgericht festgestellt hat – im Jahre 1988 auf dem Arbeitsmarkt nur schwer zu finden. Ohne die Gestellung der notwendigen Flugzeugbesatzungen wären die Flugzeuge deshalb für die Beklagte totes Kapital gewesen, was das Landesarbeitsgericht mit Recht hervorhebt. Die Gestellung des Bedienungspersonals für die Flugzeuge hatte damit nur den Zweck, der Beklagten den vertragsgemäßen Gebrauch der überlassenen Flugzeuge überhaupt erst zu ermöglichen. Die Personalüberlassung hat deshalb gegenüber der Gebrauchsüberlassung der Flugzeuge nur dienende Funktion zur Erreichung des eigentlichen Vertragszwecks.

Damit kann der hier zu beurteilende Unterleasing-Vertrag nicht als ein Vertrag zur gewerbsmäßigen Überlassung von fliegendem Personal angesehen werden…“ (BAG a.a.O., Rdnr. 42 – 47 nach juris).

2. Diese nachvollziehbaren Grundsätze der BAG-Rechtsprechung sind zur Überzeugung des Berufungsgerichts uneingeschränkt auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt zu übertragen und führen hier zum selben Ergebnis.

a. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte von der Vertragsarbeitgeberin des Klägers, der A Ai GmbH & Co. KG, auf der Grundlage eines Rahmenchartervertrages und diverser Einzelcharter- und Leasingverträge insgesamt 13 für den Personenflugverkehr auf Kurzstrecken bestimmte Flugzeuge gechartert bzw. geleast. Gegenstand der Verträge war es dabei auch, dass die A Ai der Beklagten das für den Betrieb der Flugzeuge erforderliche Flugpersonal zur Verfügung stellte, insbesondere Flugkapitäne, die über eine entsprechende Flugmusterberechtigung verfügten, unter ihnen der Kläger. Unstreitig unterhielt die Beklagte selbst keine eigene Flugzeugflotte, die mit entsprechenden Flugmustern bestückt war, und beschäftigte keine eigenen Flugkapitäne, die über eine Musterberechtigung für diese Flugmuster verfügten.

b. Hinter dem Geschäft stand aufseiten der Beklagten das Ziel, einen Passagierflugbetrieb auf der Kurzstrecke vorzuhalten, der insbesondere Zubringerdienste zu den eigentlichen L astrecken leisten sollte. Das wichtigste Equipment für die Eröffnung und Aufrechterhaltung eines Passagierflugbetriebes sind zweifelsfrei die entsprechenden Flugzeuge, die im Rahmen einer entsprechenden luftverkehrsrechtlichen Lizenz betrieben werden können. Solche Flugzeuge stellte die A Ai der Beklagten im Rahmen des hier in Rede stehenden Geschäftes zur Verfügung. Das Zurverfügungstellen des entsprechenden Fluggeräts auf der Grundlage des bei der A Ai hierfür vorhandenen AOC stellte somit einen unverzichtbaren Kernbestandteil der Vertragsbeziehung zwischen der A Ai und der Beklagten dar.

c. Genau wie in dem vom BAG am 17.02.1993 zu entscheidenden Fall bedurfte es zur Nutzung des von der A Ai zur Verfügung gestellten Fluggeräts auch eines entsprechend qualifizierten Personals. Insbesondere waren Flugkapitäne wie der Kläger erforderlich, die über eine entsprechende Flugmusterzertifizierung verfügten. Bestandteil des – in rechtlicher Hinsicht als gemischt-typischen Vertrag anzusehenden – Gesamtgeschäfts der Beklagten mit der A Ai war es daher auch, dass die A Ai der Beklagten die mit der entsprechenden Musterlizenz ausgestatteten Flugkapitäne zur Verfügung stellte, über welche die Beklagte selbst nicht verfügte. Dies ermöglichte der Beklagten erst den praktischen Einsatz der Flugzeuge.

d. Dem Kläger mag einzuräumen sein, dass die Gestellung qualifizierter und lizensierter Flugkapitäne für die der Beklagten überlassenen Flugzeuge sicher nicht nur einen völlig unbedeutenden Nebenbestandteil des Gesamtgeschäfts zwischen der Beklagten und der A Ai darstellte. Die Kernaussage der Entscheidung des BAG vom 17.02.1993 besteht aber gerade darin, dass es hierauf nicht ankommt. Entscheidend ist vielmehr, dass die Gestellung des Personals eine dienende Funktion gegenüber dem Zurverfügungstellen des Fluggerätes besitzt, weil letzteres ohne das Personal nicht betrieben werden kann.

e. Die Richtigkeit dieser Überlegung und die Übereinstimmung mit der Auffassung des BAG bestätigt sich umgekehrt auch dann, wenn man das vom BAG definierte Wesensmerkmal der Arbeitnehmerüberlassung positiv auf den vorliegenden Fall anwendet.

aa. Um Arbeitnehmerüberlassung handelt es sich nach der Entscheidung des BAG dann, „wenn der Arbeitgeber einem Dritten Arbeitskräfte überlässt, die der Dritte nach seinen eigenen betrieblichen Erfordernissen in seinem Betrieb nach seinen Weisungen einsetzt“ (a.a.O. Rdnr. 43), bzw. eine solche liegt dann vor, wenn einem Dritten Personal zur Verfügung gestellt wird, „das er nach seinem Belieben in seinem Betrieb und damit auch an Geräten oder Maschinen, über die er ohnehin verfügt, einsetzen kann“ (a.a.O. Rdnr. 44 am Ende).

bb. Im vorliegenden Fall hätte die Beklagte ohne die von der A Ai zur Verfügung gestellten Flugzeuge für die Arbeitskraft des Klägers überhaupt keine Verwendung gehabt; denn sie verfügte über keine einzige Maschine desjenigen Flugmusters, für die der Kläger die Zertifizierung besaß. Ein Einsatz des Klägers „an Geräten oder Maschinen, über die“ die Beklagte „ohnehin verfügt“, wäre von vornherein nicht möglich gewesen.

cc. Umgekehrt verfügte die Beklagte aber auch über keine Flugkapitäne mit entsprechender Flugmusterlizenz. Diese hätte ihrerseits die Flugzeuge somit ohne das von der A Ai zur Verfügung gestellte Personal nicht betreiben können. Hieraus wird die – ungeachtet ihrer auch vorhandenen wirtschaftlichen Bedeutung – dienende Funktion der Personalgestellung im Vergleich zur Überlassung des Fluggerätes im Sinne der BAG-Rechtsprechung deutlich.

3. Die Argumente, mit denen der Kläger zu begründen versucht, dass die vom BAG in seiner Entscheidung vom 17.02.1993 aufgestellten Grundsätze auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden können, erscheinen nicht überzeugend.

a. Zutreffend ist zwar, dass es in dem vom BAG entschiedenen Fall um Frachtflugzeuge ging, während vorliegend die Überlassung von Passagiermaschinen in Rede steht. Warum dieser Unterschied jedoch im Hinblick auf die Thematik der Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassung zu anderen Formen drittbezogenen Personaleinsatzes von entscheidungserheblicher Bedeutung sein soll, erschließt sich dem Berufungsgericht nicht und wird vom Kläger auch nicht näher erläutert.

b. Ebenso wenig verfängt es, wenn der Kläger darauf abstellen will, dass das in dem BAG-Fall für den Betrieb der dort streitgegenständlichen Frachtflugzeuge benötigte Flugpersonal seinerzeit unstreitig auf dem Arbeitsmarkt nur schwer zu finden gewesen sei, während dies nach der Behauptung des Klägers für Piloten, die eine Musterzertifizierung für die von der Augsburg Airways der Beklagten zur Verfügung gestellten Kurzstreckenpassagiermaschinen verfügten, nicht der Fall sein soll. Dieser Gesichtspunkt war für den Tenor der Entscheidung des BAG vom 17.02.1993 gerade nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Im Gegenteil: In dem BAG-Fall hatte das vorgeschaltete Berufungsgericht Arbeitnehmerüberlassung bejaht und dabei entscheidend darauf abgestellt, dass die Personalgestellung ein wesentlicher bzw. nicht unerheblicher Teil des Gesamtgeschäfts der Überlassung von Fluggerät und Personal gewesen sei. Letzteres hatte das Berufungsgericht damit begründet, dass Flugkapitäne mit entsprechender Flugerlaubnis im Jahre 1988 auf dem Arbeitsmarkt schwer zu finden gewesen seien und die Beklagte ihre Personalkosten unter die Tarifstandards der D L habe senken wollen. Das BAG hat die Entscheidung des dortigen Berufungsgerichts jedoch aufgehoben und der entsprechenden Rechtsauffassung des dortigen Berufungsgerichts eine Absage erteilt. Es

hat wörtlich ausgeführt: „Dem Landesarbeitsgericht kann deshalb nicht

gefolgt werden, wenn es meint, eine erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung sei in solchen Fällen immer schon dann gegeben, wenn die Personalüberlassung bei wirtschaftlicher Betrachtung kein unerheblicher Teil des Gesamtgeschäftes sei. Maßgebend ist vielmehr, ob nach Sinn und Zweck des gemischten Vertrages die Gebrauchsüberlassung des Gerätes im Vordergrund steht und die Zurverfügungstellung des Personals nur dienende Funktion hat, indem sie den Einsatz des Gerätes erst ermöglichen soll oder ob der Vertrag schwerpunktmäßig auf die Verschaffung der Arbeitsleistung des Personals gerichtet ist und die Überlassung des Geräts demgegenüber nur untergeordnete Bedeutung hat.“ [Hervorhebung nur hier].

Das BAG hat in dem von ihm am 17.02.1993 entschiedenen Fall eine Arbeitnehmerüberlassung somit verneint, nicht weil, sondern obwohl in dem dortigen Fall geeignete Piloten auf dem Arbeitsmarkt seinerzeit nur schwer zu finden waren.

c. Der hinter dem Gesamtgeschäft der Beklagten mit der A Ai stehende Zweck bestand darin, einen bestimmten regionalen Passagierflugverkehr zu eröffnen und vorzuhalten. Hierzu bedarf es zweifelsfrei zunächst einmal geeigneter und für einen entsprechenden Flugverkehr auch behördlich zugelassener Flugzeuge. Es kann somit zur Überzeugung des Berufungsgerichts keine Rede davon sein, dass im Rahmen des Gesamtgeschäftes zwischen der Beklagten und der A Ai die Überlassung des Fluggerätes nur untergeordnete Bedeutung gehabt habe. Dies wäre aber nach der Entscheidung des BAG vom 17.02.1993 unabdingbare Voraussetzung dafür, dass eine Arbeitnehmerüberlassung angenommen werden könnte.

d. Dem Kläger mag somit einzuräumen sein, dass neben der Überlassung der Flugzeuge die Gestellung des dafür geeigneten Flugpersonals einen weiteren bedeutenden Bestandteil im Rahmen des zwischen der Beklagten und der A Ai abgeschlossenen Gesamtgeschäftes darstellte. Die Gestellung des Personals und insbesondere der für die Flugzeuge zertifizierten Flugkapitäne diente in funktionaler Hinsicht aber gerade erst dazu, den Einsatz der Flugzeuge zu ermöglichen. Dies spricht nach der Rechtsprechung des BAG maßgeblich gegen die Annahme einer bloßen Arbeitnehmerüberlassung.

e. Demgegenüber erscheint es unerheblich, ob die Beklagte das für den Betrieb der von A Ai gecharterten bzw. geleasten Flugzeuge benötigte Personal, insbesondere die hierfür zertifizierten Flugkapitäne, gegebenenfalls auch auf andere Weise hätte rekrutieren können als durch die vereinbarte Gestellung seitens A Ai .

aa. Da die Beklagte unstreitig über Piloten mit entsprechender Musterberechtigung nicht verfügte, hätte sie anderweitig qualifizierte Piloten umschulen müssen. Solche Umschulungen wären aber, vorausgesetzt, die Beklagte hätte hierzu bereite Mitarbeiter überhaupt finden können, mit erheblichen Zusatzkosten verbunden gewesen und hätten überdies dazu geführt, dass die Beklagte auch für die Positionen, an denen die umzuschulenden Mitarbeiter bisher eingesetzt waren, Ersatz hätte beschaffen müssen.

bb. Auch die Rekrutierung arbeitsloser Piloten mit einschlägiger Flugmusterberechtigung vom Arbeitsmarkt wäre in organisatorischer und finanzieller Hinsicht mit zusätzlichen Kosten verbunden. Hinzu kommt, dass die Beklagte davon ausgehen musste, dass sie entsprechend qualifizierte Piloten nur nur solange benötigen würde, wie das Charter- bzw. Leasinggeschäft mit der A Ai über die entsprechenden Flugzeugmuster andauern würde.

cc. Die unternehmerische Entscheidung der Beklagten, im Rahmen eines Gesamtgeschäfts mit der A Ai auch die Gestellung des für den Betrieb der gecharterten bzw. geleasten Flugzeuge erforderlichen Personals zu vereinbaren, erscheint somit aus sachlichen Gründen gut nachvollziehbar. Es kann dabei zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass die Beklagte bei der Beurteilung der Kostenaspekte auch den Gesichtspunkt berücksichtigt haben mag, dass die bei A Ai beschäftigten Piloten nicht ihren eigenen Tarifverträgen unterliegen würden, sondern geringere Vergütungsleistungen erhielten, was sich im Ergebnis günstig auf den an A Ai zu zahlenden Preis auswirken würde. Hierbei handelt es sich jedoch um eine im Rahmen der geltenden Rechtsordnung als legitim angesehene unternehmerische Gestaltungsform, wie das grundsätzlich als zulässig angesehene sogenannte Outsourcing oder der grundsätzlich zulässige Einsatz sogenannter Sub-Unternehmer zeigt.

dd. Dass die Beklagte dabei im vorliegenden Fall die Grenze zum Rechtsmissbrauch überschritten hätte, kann jedoch gerade auch in Anbetracht der zitierten Rechtsprechung des BAG keineswegs festgestellt werden.

4. Auch die sonstigen, vom Kläger angeführten Indizien für eine vermeintlich in Wirklichkeit vorliegende Arbeitnehmerüberlassung vermögen der Berufung nicht zum Erfolg zu verhelfen.

a. So erscheint es bereits objektiv ersichtlich unzutreffend, dass das Unternehmen der A Ai GmbH & Co. KG nach seiner äußerlich erkennbaren Gesamterscheinung das typische Bild eines reinen Arbeitnehmerüberlassungsunternehmens abgäbe. Hiergegen spricht schon maßgeblich, dass das Unternehmen der A Ai nicht nur über Manpower und den zu deren Verwaltung erforderlichen Büroapparat verfügte, sondern auch über äußerst werthaltiges gegenständliches Betriebskapital in Form von 15 Passagierflugzeugen nebst der zugehörigen AOC.

b. Unerheblich erscheint es ferner, dass die von der Beklagten gecharterten bzw. geleasten Flugzeuge in ihrer äußeren Gestaltung der L -Marke angepasst und z. B. mit der Aufschrift „L Regional“ versehen wurden. Unstreitig befand sich an der Außenhaut der Flugzeuge auch der Schriftzug „Operated by A Ai “. Auch wenn diese Aufschrift im Vergleich zu dem Schriftzug „L Regional“ so klein gehalten ist, dass sie nur aus der Nähe wahrgenommen werden kann, so verdeutlicht sie doch öffentlich und für jeden aufmerksamen und interessierten Beobachter wie z. B. Flugpassagiere in aller Deutlichkeit, dass der Betrieb dieses Flugzeuges nicht allein der L , sondern maßgeblich (auch) einem Kooperationspartner der L zuzuordnen ist.

c. Erst Recht erscheint es unerheblich, dass der Kläger im Flugdienst eine L uniform oder zumindest eine Uniform, die einer L uniform zum Verwechseln ähnlich sieht, getragen hat. So weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass z. B. im Franchisebereich der Franchisegeber den mit ihm kooperierenden selbständigen Unternehmern zur Wahrung eines einheitlichen Markenauftritts bestimmte Bekleidungsvorschriften vorgeben kann, ohne dass dies eine entscheidende Relevanz für die rechtliche Qualifizierung der Art des Personaleinsatzes besäße.

d. Auch die – streitige – Behauptung des Klägers, die Beklagte habe der A Ai verboten, außerhalb der Kooperation mit ihr selbst noch anderweitige wirtschaftliche Aktivitäten zu ergreifen, erscheint unerheblich.

aa. Aus dem schriftlichen Rahmenchartervertrag der Beklagten mit der A Ai GmbH & Co. KG ergibt sich eine solche Exklusiv-Bindung gerade nicht.

bb. Selbst wenn die Beklagte jedoch – was bestritten ist – gegenüber der Geschäftsführung der A Ai informell zum Ausdruck gebracht haben sollte, dass sie anderweitige geschäftliche Aktivitäten dieses Unternehmens nicht wünsche, und die A Ai beschlossen haben sollte, sich an diesen Wunsch ihres Hauptauftraggebers zu halten, folgte daraus nicht, dass damit die A Ai zu einer Personalüberlassungsgesellschaft mutierte. Insbesondere aus den Automobil- und Lebensmittelbranchen ist allgemein bekannt, dass selbst große Zulieferunternehmen ihre wirtschaftlichen Aktivitäten exklusiv auf einen bestimmten Hauptkunden konzentrieren, ohne dass dies entscheidende Relevanz für die Rechtsfrage hat, ob und inwieweit die Aktivitäten des Unternehmens dem Bereich der Arbeitnehmerüberlassung zuzuordnen sind oder nicht. Andererseits erscheint die Exklusivbindung an einen einzigen Hauptkunden auch nicht typisch für Unternehmen der Zeitarbeitsbranche.

e. Erst Recht ist für das Berufungsgericht nicht erkennbar, warum es eine (mit-) entscheidende Rolle spielen soll, ob die A Ai eigene Tickets verkauft oder nicht.

f. Schließlich kann der Kläger auch nicht mit Erfolg vorbringen, dass sich seine Eigenschaft als Leiharbeitnehmer maßgeblich aus dem Umstand ergebe, dass die A Ai der Beklagten das ihm gegenüber bestehende typische arbeitgeberseitige Direktionsrecht übertragen habe.

aa. Auch hier ergibt sich zunächst aus dem schriftlichen Rahmenchartervertrag zwischen der Beklagten und der A Ai vom 19.05.2006 das Gegenteil. In Ziffer 7.3 dieses Vertrages heißt es: „Ein Weisungsrecht der DL gegenüber den IQ-Besatzungen und dem IQ-Personal wird ausgeschlossen.“

bb. Allerdings ist dem Kläger einzuräumen, dass es nicht entscheidend auf diese Passage des schriftlichen Rahmenchartervertrages ankommen könnte, falls sich die Vertragsparteien in der Arbeitswirklichkeit nicht an Ziffer 7.3 dieses Vertrages gehalten hätten. Aus dem Sachvortrag des Klägers ergibt sich jedoch keineswegs, dass dies der Fall war.

aaa. Schon im Ausgangspunkt der Überlegungen sind nämlich, was der Kläger übersieht, die in der Entscheidung des BAG vom 17.02.1993 angesprochenen Kriterien für den Sonderfall eines drittbezogenen Personaleinsatzes zu beachten, wie er hier vorliegt. Das BAG führt wörtlich aus:

„Von Arbeitnehmerüberlassung sind aber auch die Fälle drittbezogenen Personaleinsatzes zu unterscheiden, bei denen der Arbeitgeber einem Dritten Maschinen oder Geräte mit Bedienungspersonal derart zur Verfügung stellt, dass der Dritte den Einsatz der Maschinen oder Geräte mit dem dazugehörigen Personal nach seinen eigenen betrieblichen Erfordernissen selbst bestimmt und organisiert.“ (BAG a.a.O. Rdnr. 44 nach juris; Hervorhebung nur hier).

bbb. Bei derartigen drittbezogenen Personaleinsätzen muss somit unterschieden werden zwischen solchen Weisungen, die Ort, Zeit sowie Art und Weise des Einsatzes des gemieteten, gecharterten oder geleasten Gerätes selbst betreffen, die also auf die Einhaltung der im Geräteüberlassungsvertrag geregelten Regularien gerichtet sind, und solchen Weisungen, die die persönliche Arbeitsleistung des Bedienungspersonals betreffen. Bildhaft ausgedrückt kann der Bauunternehmer, der einen Spezialkran mit Bediener zur Verfügung gestellt bekommen hat, nach wie vor durch Weisungen selbst bestimmen, wo, wann – insbesondere aufgrund der notwendigen Koordination mit anderen Gewerken – und in welcher Art und Weise das von ihm zu bauende Haus zu errichten ist.

ccc. Aus den von Kläger angeführten Beispielsfällen ergibt sich nicht, dass die Beklagte ihm im Arbeitsalltag in nennenswertem Umfang Weisungen erteilt hätte, die über den reinen sach- und auftragsbezogenen Bereich hinausgegangen wären. Bei drittbezogenen Personaleinsätzen liegt es in der Natur der Sache, dass auch sach- und auftragsbezogene Weisungen des Dritten mittelbar Arbeitszeit und Arbeitsort des Bedienpersonals beeinflussen können. So muss der besagte Spezialkranführer seine Arbeitsleistung an dem Ort ausführen, an dem der Dritte sein Haus zu bauen beabsichtigt. Der Pilot kann seine Tätigkeit nur am Standort des von ihm zu steuernden Flugzeuges und auf der für den Flug vorgesehenen Flugstrecke verrichten. Verschiebt sich der ursprünglich vorgesehene Flugplan, so kann dies die Lage der Arbeitszeit des Piloten beeinflussen usw. Trotz ihrer Reflexwirkung auf die Arbeitszeit des Piloten stellt die Verschiebung der Abflugszeit dennoch eine auftragsbezogene Maßnahme dar und keine Ausübung eines arbeitgeberseitigen Direktionsrechts im herkömmlichen Sinne. Dasselbe gilt auch für Weisungen für eine etwaige nachträgliche Änderung der Flugstrecke infolge von während des Fluges auftretender Probleme, wobei in solchen Fällen letztlich ohnehin vorrangig die Regularien in Ziffer 6 des Rahmenchartervertrages zu beachten sind und das Letztentscheidungsrecht schon aus berufsrechtlichen Gründen beim verantwortlichen Flugzeugführer liegt.

g. Zu beachten ist bei alledem auch, dass die A Ai gegenüber dem Kläger nicht nur die klassischen Aufgaben eines Vertragsarbeitgebers wahrgenommen hat wie Auszahlung und Abrechnung der Vergütung, Urlaubserteilung, Entgegennahme von Krankmeldungen u. ä. Vielmehr war die Vertragsarbeitgeberin des Klägers unstreitig auch für die Aufstellung der Dienstpläne zuständig. Die maßgebliche Vorgabe dafür, wann der Kläger zu arbeiten hatte, hat somit nicht die Beklagte, sondern seine Vertragsarbeitgeberin getroffen.

5. Es kann somit nicht festgestellt werden, dass die Tätigkeit, die der Kläger als Vertragsarbeitnehmer der A Ai zu Nutzen der Beklagten erbracht hat, im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung geleistet worden wäre, für die die A Ai unstreitig keine Genehmigung besessen hat. Die Berufung war daher zurückzuweisen.

III. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision ist nicht gegeben. Die für die Entscheidung erheblichen Rechtsfragen sind durch das BAG bereits entschieden worden, ohne dass sich eine entscheidungsrelevante nachträgliche Änderung der gesetzlichen Rahmenbedingungen oder sonstiger rechtlicher oder tatsächlicher Umstände ergeben hätte.