1

T a t b e s t a n d

2

              Die Parteien streiten um das Begehren der Klägerin, ihre Arbeitszeit rückwirkend zum 01.07.2015 in ein Vollzeitarbeitsverhältnis mit (mindestens) 160 Arbeitsstunden pro Monat aufzustocken.

3

              Die am . .19 geborene Klägerin ist seit dem 01.05.2014 auf dem K Flughafen als Luftsicherheitskraft beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis bestand zunächst zu der Firma F GmbH. Es ist zum 01.01.2015 im Wege eines Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen.

4

              Ausweislich § 4 Abs. 1 ihres Arbeitsvertrages vom 17.04.2014 beträgt die vertragliche regelmäßige monatliche Arbeitszeit der Klägerin 120 Stunden. Mit Schreiben vom 05.06.2015 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Erhöhung  ihrer  vertraglichen Arbeitszeit auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis  mit 160 Stunden monatlich ab dem 01.07.2015. Der Antrag wurde von der Beklagten abgelehnt.

5

              Der Umfang der von der Klägerin tatsächlich abgerufenen Arbeitsleistung schwankte von Monat zu Monat stark, z. B. in den letzten zwölf Monaten vor dem Aufstockungsbegehren nach den Angaben der Beklagten zwischen 67,75 Stunden im Oktober 2014 bis zu 170,58 Stunden im Juli 2014. Der exakte Umfang des tatsächlichen Einsatzes der Klägerin in der Vergangenheit ist zwischen den Parteien streitig geblieben.

6

              Die Beklagte beschäftigt am Standort K ca. 500 Mitarbeiter/-innen, davon ca. die Hälfte als Vollzeitbeschäftigte. Nach Darstellung der Beklagten handelt es sich hierbei nahezu ausschließlich um Mitarbeiter/-innen, die – sei es bei der Rechtsvorgängerin, sei es bei ihr selbst – nachträglich eine Aufstockung ihrer Arbeitszeit durchgesetzt hatten.

7

              Die Beklagte nahm im Kalenderjahr 2015 am Standort K 50 Neueinstellungen vor. Dabei handelte es sich ausschließlich um Teilzeitkräfte mit Vertragsumfängen zwischen 80 und 120 Stunden monatlich. Außerdem nahm die Beklagte zur Überbrückung eines Arbeitskräftemangels am Standort K zeitlich befristete Versetzungen einiger Mitarbeiter vom Standort D vor. Auch im Jahr 2016 stellte die Beklagte 50 Teilzeitkräfte neu ein und nahm vorübergehende Versetzungen von D nach K vor.

8

              Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien ist gemäß Zusatzvereinbarung vom 23.09.2014 zum Arbeitsvertrag vom 17.04.2014 (Bl. 56 f. d. A.) der Manteltarifvertrag für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughafen vom 04.09.2013, gültig mit Wirkung ab 01.01.2014, anwendbar. § 13 Abs. 11 MTV lautet:

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„Arbeitszeit für Tätigkeiten nach § 5 Luftsicherheitsgesetz (LuftSiG)

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Die regelmäßige Arbeitszeit für Vollzeitbeschäftigte beträgt ausschließlich der Ruhepausen durchschnittlich 160 Stunden monatlich. Für Teilzeitbeschäftigte gilt die im Arbeitsvertrag individuell vereinbarte Arbeitszeit. Für die Berechnung des Durchschnitts der regelmäßigen monatlichen Arbeitszeit ist ein Zeitraum von einem Jahr zugrunde zu legen.“

11

              Gemäß § 13 Abs. 10 MTV beträgt die monatliche Höchstarbeitszeit 208 Stunden. Nach § 15 Abs. 1 MTV ist ein verstetigtes monatliches Entgelt zu zahlen, welches sich bei einem Vollzeitbeschäftigten errechnet „aus der jeweiligen Tätigkeit zugrunde liegenden entgelttariflichen Stundenvergütung multipliziert mit der monatlichen Arbeitszeit nach § 13 dieses Manteltarifvertrages“.

12

              Die Klägerin hat geltend gemacht, wie diversen Medienberichten zu entnehmen sei, wie aber insbesondere auch die von der Beklagten vorgenommenen zahlreichen Neueinstellungen und Versetzungen zeigten, bestehe am Flughafen K ein hoher zusätzlicher Arbeitskräftebedarf für Sicherheitsmitarbeiter. Es sei nicht einzusehen, warum dieser zusätzliche Bedarf nicht ebenso gut mit Vollzeitkräften wie mit Teilzeitmitarbeitern gedeckt werden könne. So habe auch die Beklagte selbst in der Vergangenheit zahlreiche Mitarbeiter in zahlreichen Monaten weit über das vertraglich vereinbarte Arbeitszeitvolumen hinaus und weit über die Grenze einer Vollzeittätigkeit von 160 Stunden zur Arbeit eingesetzt.

13

              Die Klägerin hat beantragt,

14

die Beklagte zu verurteilen, auf den Antrag der Klägerin vom 05.06.2015 der Erhöhung der monatlichen Arbeitszeit in ein Vollzeitarbeitsverhältnis im Umfang von mindestens 160 Stunden mit Wirkung zum 01.07.2015 zuzustimmen.

15

              Die Beklagte hat beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

              Die Beklagte hat die Klage bereits für unschlüssig gehalten, da sie im Jahr 2015 keinen Vollzeitarbeitsplatz zur Besetzung vorgesehen habe. Sie verfolge vielmehr das Konzept, zur Abdeckung des Arbeitsbedarfs nur Teilzeitkräfte einzustellen. Dies sei aus ihrer Sicht geboten, um die in ihren Einzelheiten äußerst komplizierte und starken arbeitstäglichen, aber auch saisonalen Schwankungen unterliegenden Anforderungen der Bundespolizei auf wirtschaftliche Weise genügen zu können. Vollzeitkräfte beschäftige sie im Bereich der Luftsicherheitskräfte nur, soweit ihr dies durch erfolgreiche Aufstockungsbegehren gerichtlich aufgezwungen worden sei. Die Beschäftigung von Vollzeitkräften berge die Gefahr, dass sie das vertragliche Arbeitsvolumen der Mitarbeiterin/des Mitarbeiters im Monat nicht vollständig abrufen könne, so dass sie Vergütung leisten müssen, ohne eine Gegenleistung zu erhalten. So habe sie in den Monaten Januar bis September 2015 Arbeitsstunden im Gesamtumfang von 7.583,09 Stunden in einem Gegenwert von 116.400,00 € von aufgestockten Vollzeitkräften nicht abrufen können.

18

              Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen. Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Klägerin am 25.11.2015 zugestellt. Die Klägerin hat hiergegen am 17.12.2015 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Frist bis zum 25.02.2016 am 23.02.2016 begründet.

19

              Die Klägerin und Berufungsklägerin verfolgt in der Berufungsinstanz ihr Aufstockungsbegehren weiter. Sie verweist darauf, dass die Rechtsprechung des Berufungsgerichts der Auffassung der Beklagten nicht gefolgt sei und entsprechenden Aufstockungsbegehren regelmäßig stattgegeben habe.

20

              Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt nunmehr,

21

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 14.10.2015 – 2 Ca 4735/15 – wird die Beklagte verurteilt, dem Angebot der Klägerin auf Erhöhung der monatlichen Arbeitszeit in ein Vollzeitarbeitsverhältnis im Umfang von mindestens 160 Stunden mit Wirkung zum 01.07.2015 zuzustimmen.

22

              Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

23

die Berufung zurückzuweisen.

24

              Die Beklagte hält das Aufstockungsbegehren der Klägerin weiterhin für unschlüssig und das arbeitsgerichtliche Urteil im Ergebnis für richtig.

25

              Auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift der Klägerin und ihres weiteren Schriftsatzes vom 08.08.2016 sowie der Berufungserwiderung der Beklagten und das Sitzungsprotoll vom 11.08.2016 wird Bezug genommen.

26

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

27

I.              Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 14.10.2015 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2b) ArbGG statthaft. Sie wurde auch nach Maßgabe des § 66 Abs. 1 ArbGG formal ordnungsgemäß sowie fristgerecht eingelegt und begründet.

28

II.              Die Berufung der Klägerin musste auch Erfolg haben. Die Klägerin hat nach § 9 TzBfG einen Anspruch darauf, dass ihr arbeitsvertragliches Arbeitszeitvolumen rückwirkend zum 01.07.2015 von bisher 120 Stunden monatlich auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis nach Maßgabe des Manteltarifvertrages für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen vom 04.09.2013 im Umfang der geltend gemachten 160 Monatsstunden aufgestockt wird. Die Beklagte war daher zur Annahme des in dem außergerichtlichen Geltendmachungsschreiben der Klägerin vom 05.06.2015 zu sehenden entsprechenden Vertragsangebots zu verpflichten.

29

              Das Arbeitsgericht hat seiner Entscheidung einen teilweise falschen und teilweise unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt und ist zu einer nicht bestandsfähigen rechtlichen Würdigung des ihm unterbreiteten Streitfalles gelangt.

30

              Im Einzelnen gilt in Übereinstimmung mit der bisherigen ständigen Rechtsprechung des Berufungsgerichts und orientiert an den Gegebenheiten des Einzelfalls zusammengefasst Folgendes:

31

1.              Vorab ist klarzustellen, dass sich das Aufstockungsbegehren der Klägerin nicht etwa bereits deshalb als unzulässig erweist, weil sie aus heutiger Sicht eine Vertragsänderung mit Rückwirkung zum 01.07.2015, also einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt, begehrt. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 und dem gleichzeitigen Außerkrafttreten des § 306 BGB a. F. steht der Wirksamkeit eines Vertrages nicht mehr entgegen, dass er hinsichtlich der Vergangenheit tatsächlich nicht mehr durchgeführt werden kann. Entsprechend kommt die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung mit Rückwirkung in Betracht (BAG vom 21.06.2011, 9 AZR 236/10; LAG Köln vom 28.07.2015, 8 Sa 182/16 -).

32

2.              Es bedarf auch keiner Untersuchung, ob die Klägerin die Voraussetzungen für eine Aufstockung der Arbeitszeit nach § 13 Abs. 9 des Manteltarifvertrags für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen vom 09.09.2013 (im Folgenden: MTV) erfüllt. Die Klägerin hat nämlich eine Erhöhung der Arbeitszeit auf der Grundlage von § 13 Abs. 9 MTV nicht geltend gemacht. Es bedarf daher auch aus diesem Grunde keiner genauen Aufklärung darüber, in welchem Umfang genau die Klägerin in den zwölf Monaten vor dem 01.07.2015 von der Beklagten tatsächlich eingesetzt worden ist, was zwischen den Parteien im Detail teilweise streitig geblieben ist.

33

3.              Der Anspruch der Klägerin auf Erhöhung ihres arbeitsvertraglichen Arbeitszeitvolumens auf das Maß einer Vollzeitbeschäftigung im Sinne des MTV folgt vielmehr unmittelbar aus § 9 TzBfG. Diese Norm begründet, sofern ihre Voraussetzungen vorliegen, einen individuellen Rechtsanspruch (grundlegend und ausführlich: BAG vom 15.08.2006, 9 AZR 8/06 ).

34

a.              Die Klägerin hat der Beklagten mit ihrem Schreiben vom 05.06.2015 den Wunsch nach einer Verlängerung ihrer vertraglich vereinbarten Arbeitszeit auf das Maß eines Vollzeitarbeitsverhältnisses angezeigt.

35

b.              Nach dem Wortlaut des § 9 TzBfG führt   das dazu, dass sie – bei Erfüllung der weiteren Voraussetzungen  – „bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes (...) bevorzugt zu berücksichtigen“ ist. Dieser Wortlaut des Gesetzes knüpft an den statistischen Normalfall an, dass sich ein Aufstockungsbegehren nach § 9 TzBfG auf im Betrieb des Arbeitgebers zur Besetzung anstehende, ausgeschriebene bzw. noch auszuschreibende Vollzeitarbeitsplätze bezieht.

36

c.              Es entspräche jedoch einer allzu vordergründigen Auslegung des Gesetzeswortlauts, den Anspruch aus § 9 TzBfG nur auf eine solche Fallkonstellation zu  beschränken; denn dann könnte ein Arbeitgeber, der einen freien Arbeitskräftebedarf abzudecken hat, willkürlich und nach freiem Belieben darüber befinden, ob und  wann § 9 TzBfG einen Anwendungsbereich hat oder nicht.

37

d.              Aus diesem Grund hat das Bundesarbeitsgericht in seiner grundlegenden Entscheidung vom 15.08.2006, 9 AZR 8/06, den Grundsatz aufgestellt, dass ein Arbeitgeber, der einem Aufstockungsbegehren nach § 9 TzBfG mit dem Argument gegenübertritt, er verfolge generell das arbeitsorganisatorische Konzept, frei gewordenen Arbeitsbedarf ausschließlich durch die Einstellung von Teilzeitkräften abzudecken, hierfür arbeitsplatzbezogene Sachgründe vorbringen muss (ebenso: BAG vom 13.02.2007, 9 AZR 575/05). Die Voraussetzung „bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes“ bedeutet somit nur, dass ein Bedarf an Arbeitskraft – mindestens im Umfang des Aufstockungsbegehrens – besteht, der durch eine personelle Neubesetzung gedeckt werden soll.

38

e.              Entgegen der fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung durch das Arbeitsgericht hat die Beklagte im Kalenderjahr 2015 unstreitig – ebenso wie im Kalenderjahr 2016 – 50 Teilzeitkräfte neu eingestellt. Es unterliegt somit keinem vernünftigen Zweifel, dass bei der Beklagten im großen Umfang ein freier, zur Besetzung anstehender Arbeitskräftebedarf bestand. Ein geringer Teil dieses Arbeitskräftebedarfs hätte ausgereicht, um dem Aufstockungsbegehren der Klägerin stattgeben zu können.

39

f.              Auch bei Vorhandensein entsprechender freier Arbeitskapazität kann der Arbeitgeber allerdings gemäß § 9 vorletzter Halbsatz TzBfG einem Aufstockungsansinnen eines Teilzeitbeschäftigten „dringende betriebliche Gründe“ entgegensetzen. Dies entspricht dem Grundsatz der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 15.08.2006, a. a. O., wonach arbeitsplatzbezogene Sachgründe das Konzept rechtfertigen können, grundsätzlich nur Teilzeitbeschäftigte einzustellen.

40

g.              Der Beklagten ist es aber nach wie vor nicht gelungen plausibel zu machen, dass es die besonderen arbeitsorganisatorischen Anforderungen an die Arbeitsplätze für Luftsicherheitskräfte am K Flughafen erforderlich machen, zusätzlichen Arbeitsbedarf ausschließlich mit Teilzeitkräften abzudecken.

41

aa.              Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Arbeitskräftebedarf an Luftsicherheitskräften aufgrund des unterschiedlichen Verkehrsaufkommens und der unterschiedlichen Arbeitskräfteanforderungen durch die Bundespolizei starken Schwankungen sowohl im Tagesablauf wie auch im Jahressaisonverlauf unterliegt.

42

bb.              Auf der anderen Seite geht die Beklagte bei  ihrer Argumentation nämlich nicht genügend auf den Gesichtspunkt ein, dass ihr § 13 Abs. 11 des auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbaren Manteltarifvertrages bei der Gestaltung des Arbeitseinsatzes der Klägerin eine hohe Flexibilität einräumt; denn die Vollzeitkapazität von (mindestens) 160 Arbeitsstunden monatlich muss gemäß § 13 Abs. 11 S. 3 MTV nur im Jahresdurchschnitt erreicht werden. Gerade dies eröffnet der Beklagten die Möglichkeit, die Klägerin z. B. in Monaten mit geringerem Flugverkehrsaufkommen in geringeren Umfang einzusetzen, in Zeiten der Hochsaison in höherem Umfang.

43

cc.              Zudem wäre die Beklagte auch bei der Gestaltung der Schichtlänge flexibel. Das Argument des Arbeitsgerichts, dass eine in Sechs-Stunden-Schichten eingesetzte Vollzeitkraft in Anbetracht der monatlich vorgesehenen Ruhetage den Umfang einer Vollzeittätigkeit nie erreichen könne, ohne Zeiten des Annahmeverzugs zu produzieren, übersieht, dass sechs Stunden nur die Mindestschichtdauer bezeichnet. Wie den Kölner Gerichten für Arbeitssachen aus zahlreichen Vorverfahren um die sog. Break-Stunden-Problematik gerichtsbekannt ist, werden Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter regelmäßig auch in Sieben-, Acht- oder gar Neun-Stunden-Schichten beschäftigt. Zudem beschäftigt die Beklagte ebenso wie ihre Rechtsvorgängerin zahlreiche Mitarbeiter-/innen in zahlreichen Monaten auch tatsächlich mit mehr Stunden als der Mindeststundenzahl einer Vollzeitkraft und erst Recht mit mehr Stunden, als es dem jeweiligen Arbeitsvertrag entspricht.

44

dd.              Dem steht letztlich auch der Sachvortrag der Beklagten nicht entgegen, wonach sie im Zeitraum zwischen Januar und September 2015 7.583,09 Arbeitsstunden von Vollzeitkräften nicht habe abrufen können.

45

aaa.              Es liegt gerade im Wesen der flexiblen tarifvertraglichen Arbeitszeitregelung des § 13 Abs. 11 MTV, wonach die Vollzeitmonatsstunden nur im Jahresdurchschnitt erreicht werden müssen, dass die Vollzeitarbeitskraft in manchen Monaten auch mit weniger als 160 Stunden einzusetzen ist.

46

bbb.              Soweit sich im Antrag der Klägerin das Wort „mindestens“ befindet, bedeutet dies nur, dass es dem Begehren der Klägerin nicht entgegenstehen würde, wenn die Beklagte sie im Jahresdurchschnitt  sogar mit mehr als 160 Stunden einsetzen würde.

47

ccc.              Die Beklagte hat nichts dazu vorgetragen, dass bei ein- und denselben Arbeitnehmern, bezogen auf die Durchschnittsjahresberechnung, Mindereinsätze in Monaten mit weniger als 160 Arbeitsstunden nicht durch Mehreinsätze mit Monaten mit mehr als 160 Stunden hätten ausgeglichen werden können und warum dies nicht der Fall gewesen sein sollte.

48

ddd.              Ebenso hat die Beklagte auch nichts dazu vorgetragen, inwiefern in den von ihr vorgelegten Listen Fälle nachträglich entstandenen Annahmeverzugs enthalten sind, die daraus resultieren können, dass Arbeitszeitaufstockungen teilweise über längere Zeiträume hinweg rückwirkend bewilligt worden sind.

49

ee.              Der allgemeine Hinweis der Beklagten auf die Kurzfristigkeit und die starken Schwankungen der Arbeitskraftanforderungen durch die Bundespolizei sowie gewisse Arbeitszeitvorgaben in Betriebsvereinbarungen reicht schließlich nicht aus, um hinreichend substantiiert  darzulegen, dass arbeitsplatzbezogene Merkmale die ausschließliche Neueinstellung von Teilzeitkräften erfordern und einer Arbeitszeitaufstockung einzelner Mitarbeiter entgegenstehen.

50

4.              Ergänzend wird auf die Entscheidungsgründe der den Parteien bekannten Urteile zu Parallelfällen Bezug genommen, insbesondere  aus den Verfahren 10 Sa 1161/15 vom 03.06.2016, 8 Sa 182/16 vom 28.07.2016, 7 Sa 24/11, 7 Sa 25/11 und 7 Sa 1551/10 vom 21.04.2011.

51

III.              Die Kostenfolge ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO.

52

              Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor.