1

T a t b e s t a n d

2

              Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz im Wesentlichen noch um die Wirksamkeit zweier Änderungskündigungen sowie um eine Forderung der Beklagten gegen die Klägerin, zu viel geleistete Arbeitsvergütung zurückzuerstatten.

3

              Die Parteien sind aus dem vorangegangenen Verfahren Arbeitsgericht Aachen 8 Ca 37/13 d / LAG Köln 13 Sa 970/13 gerichtsbekannt.

4

              Die am 1957 geborene Klägerin ist verheiratet und für einen erwachsenen, aber noch studierenden Sohn unterhaltsverpflichtet. Sie ist Fachärztin für Pädiatrie. Die Beklagte beschäftigt ca. 500 Mitarbeiter.

5

              Aufgrund des Arbeitsvertrages vom 23.05.2007 (Bl. 12 ff. d. A.) wurde die Klägerin mit Wirkung zum 01.07.2007 von der Beklagten als leitende Oberärztin ihrer Klinik für Pädiatrie eingestellt.

6

              Im Zeitpunkt der Einstellung der Klägerin hatte die zuständige Bezirksregierung auf der Grundlage des Krankenhausbedarfsplans bereits die Schließung der Klinik für Pädiatrie der Beklagten beschlossen. Die Beklagte wehrte sich hiergegen noch auf dem Klagewege, jedoch im Ergebnis erfolglos. Vor diesem Hintergrund enthielt der Arbeitsvertrag der Klägerin vom 23.05.2007 folgende Nebenabrede:

7

„Frau D . (H ) S -P wird folgende Zusage erteilt:

8

• 1.9

  Für den Fall der Schließung der Fachabteilung Kinderheilkunde am Krankenhaus D wird sie – sofern sie den Wunsch nach Wirksamwerden der Schließung gegenüber dem Krankenhaus D schriftlich äußert – zu unveränderten Bedingungen am Krankenhaus D weiterbeschäftigt.

10

• 2.11

  Sollte am Krankenhaus D ein medizinisches Versorgungszentrum (MVZ) u. a. mit einer pädiatrischen Fachpraxis eingerichtet werden, so wird Frau D . (H ) S -P die Option angeboten, vom Krankenhaus D in das MVZ zu wechseln.

12

• 3.13

  Das Krankenhaus D wird im Rahmen seiner Möglichkeiten die Weiterbildung von Frau D . (H ) S -P zur Neuropädiaterin unterstützen.

14

• 4.15

  Das Krankenhaus D wird seine Bemühungen darauf richten, mit dem Kreiskrankenhaus M eine Vereinbarung zu treffen, die für den Fall der Schließung der Fachabteilung Kinderheilkunde am Krankenhaus D eine Weiterbeschäftigung in der Abteilung für Kinderheilkunde am Kreiskrankenhaus M vorsieht. Sofern eine Vereinbarung dieser Art zustande kommt, wird sie Bestandteil dieser Nebenabrede zum Arbeitsvertrag.“ (Bl. 15 d. A.)

16

Mit Wirkung zum 31.03.2013 wurde endgültig die Schließung der Klinik für Pädiatrie der Beklagten verfügt. Aus diesem Grunde sprach die Beklagte der Klägerin am 17.12.2012 eine betriebsbedingte Kündigung zum 31.03.2013 aus. Auch alle anderen Oberärzte der Klinik für Pädiatrie wurden betriebsbedingt gekündigt. Die Klägerin wandte sich gegen die Kündigung mit ihrer Klage beim Arbeitsgericht Aachen, 8 Ca 37/13 d.

17

              Im Januar 2013 schrieb die Beklagte zum 01.04.2013 eine halbe Stelle für einen Kinderarzt in der Abteilung Gynäkologie aus, die von dem Chefarzt D . S geleitet wird. Auf die Stelle bewarb sich u. a. die Klägerin. Zwischen der Klägerin und dem Chefarzt der Gynäkologie D . S war es in der Vergangenheit zu fachlichen Differenzen gekommen. So beschwerte sich die Klägerin in einem Brief an die Geschäftsführung der Beklagten vom 05.01.2013 über das Verhalten des D . S bei der Behandlung einer bestimmten Patientin. Unter anderem heißt es in dem Schreiben:

18

„Es ist ganz gefährlich gegenüber neugeborenen Kindern, wenn sich ein Chefarzt der Geburtshilfe so wie in diesem Fall verhält.“

19

              Auf das vollständige Schreiben der Klägerin vom 05.01.2013 (Bl. 279 f. d. A.) wird Bezug genommen. In einer vom Arbeitsgericht Aachen im vorliegenden Verfahren erster Instanz veranlassten schriftlichen Befragung des D . S als Zeuge äußerte sich dieser über die Klägerin auszugsweise wie folgt:

20

„Sehr wohl habe ich gegenüber der Geschäftsführung klar gemacht, dass ich große Zweifel an der fachlichen Qualifikation von Frau S -P vor allem in der Beherrschung von Notfallsituationen bei Neugeborenen habe.

21

…

22

Da ich als Chefarzt nicht nur rechtlich, sondern auch moralisch in einer besonderen Verantwortung für die Sicherheit der im Krankenhaus D entbundenen Kinder stehe, habe ich meine Bedenken gegenüber der Funktion von Frau S -P in der Versorgung der bei uns geborenen Kinder klar geäußert.

23

…

24

Nach den Erfahrungen mit Frau S -P war es meine unbedingte Pflicht, die gemachten Erfahrungen und Bedenken zu äußern, um nicht fahrlässig ein unkalkulierbares Risiko in dem sehr vulnerablen Bereich der Versorgung von Neugeborenen einzugehen.“

25

              Auf den vollständigen Inhalt der schriftlichen Aussage des D . S vom 26.06.2015 wird Bezug genommen (Bl. 401 d. A.).

26

              Die ausgeschriebene halbe Stelle als Kinderarzt in der Gynäkologie wurde zum 01.04.2013 mit Zustimmung des Betriebsrats mit einem anderen ehemaligen Oberarzt der Klinik für Pädiatrie, D . W besetzt. D . W hat Unterhaltspflichten für drei Kinder und seine Lebenspartnerin. Weitere Sozialdaten des D . W hat die Beklagte nicht mitgeteilt.

27

              In dem ursprünglichen Kündigungsschutzprozess 8 Ca 37/13 d stellte das Arbeitsgericht Aachen fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die betriebsbedingte Kündigung vom 17.12.2012 nicht aufgelöst worden ist. Zugleich verurteilte es die Beklagte, „die Klägerin als leitende Oberärztin für Pädiatrie im Krankenhaus D weiter zu beschäftigen.“. Außerdem verurteilte es die Beklagte, an die Klägerin für die Monate April, Mai und Juni 2013 je 13.113,63 € brutto abzüglich 2.293,80 € netto Arbeitslosengeld zu zahlen. Bei diesen Monatsbeträgen handelte es sich der Höhe nach um den von der Klägerin eingeklagten Durchschnittsverdienst, den sie während ihrer Beschäftigung als leitende Oberärztin der Abteilung für Pädiatrie zuletzt einschließlich Überstundenvergütung etc. erzielt hatte.

28

              Unter dem 23.12.2013, der Klägerin zugegangen am 27.12.2013, sprach die Beklagte der Klägerin eine außerordentliche Änderungskündigung zum 31.12.2013 aus, die hilfsweise ordentlich zum 31.03.2014 wirken sollte. Die Änderungskündigung war von zwei Prokuristen der Beklagten unterschrieben. Zu deren Prokura befand sich im Handelsregister des Amtsgerichts D folgende Eintragung:

29

„Einzelprokura mit der Befugnis im Namen der Gesellschaft mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten Rechtsgeschäfte abzuschließen“.

30

              Die Klägerin stellte sich auf den Standpunkt, dass die Prokura der Unterzeichner der Änderungskündigung keine Kündigungsberechtigung umfasse, und wies die Kündigung mit Anwaltsschreiben vom 30.12.2013 gemäß § 174 BGB zurück.

31

              Daraufhin sprach die Beklagte der Klägerin vorsorglich unter dem 17.01.2014, nunmehr unterzeichnet von dem Geschäftsführer der Beklagten persönlich und einem Prokuristen, dieselbe Änderungskündigung nochmals aus, nunmehr als außerordentliche Änderungskündigung zum 31.01.2014 und hilfsweise als ordentliche Änderungskündigung zum 30.06.2014. Die Klägerin nahm beide Änderungskündigungen unter Vorbehalt an. Die Änderungskündigungen enthielten folgendes Angebot der Beklagten zur Weiterbeschäftigung der Klägerin:

32

„- zur finanziell unveränderten Eingruppierung in Entgeltgruppe IV/Stufe 2

33

-          mit der Dienstbezeichnung „Oberärztin“

34

-          den Aufgabenbereich der pädiatrischen Versorgung stationärer, kranker Kinder in den Kliniken Chirurgie I, Chirurgie II, Urologie zur eigenen Verantwortung auf Anforderung der dort jeweils tätigen Chefärzte zu übertragen,

35

-          den Aufgabenbereich der Versorgung kranker Kinder und Jugendlicher in der zentralen Notaufnahme zur selbstständigen Verantwortung zu übertragen und Sie organisatorisch der Leiterin der zentralen Notaufnahme – derzeit von D . O – zu unterstellen,

36

-          Sie mit der Aufarbeitung und Fertigung der Abschlussberichte zu beauftragen, die in den Behandlungsakten der früheren stationären Behandlung in der Klinik für Pädiatrie noch nicht erfolgt sind,

37

-          Sie auf Anforderung der Klinik für Innere Medizin zur Ableitung und Auswertung von EEGs einzusetzen.“

38

Nachdem die Klägerin die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 11.07.2013 angekündigt hatte, zahlte die Beklagte an die Klägerin die ausgeurteilten Geldbeträge sowie in gleicher Höhe die zwischenzeitlich fällig gewordene Annahmeverzugsvergütung für den Monat Juli 2013.

39

              Auf die Berufung der Beklagten hin wurde das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 11.07.2013 mit Urteil des LAG Köln vom 08.05.2014 in Sachen13 Sa 970/13 teilweise abgeändert. Die Verurteilung der Beklagten, die Klägerin als leitende Oberärztin für Pädiatrie im Krankenhaus D weiter zu beschäftigen, wurde aufgehoben und die Klage insoweit abgewiesen. Zur Begründung führte das LAG Köln aus:

40

„Im Streitfall ist die tatsächliche Weiterbeschäftigung als leitende Oberärztin für die Pädiatrie im Krankenhaus D jedoch nicht mehr möglich, da die Pädiatrie zum 31.03.2013 geschlossen worden ist und daher die bisherige Leitungstätigkeit der Klägerin nicht mehr anfällt.“

41

              Außerdem reduzierte das LAG Köln in seinem Urteil vom 08.05.2014 den Zahlungstitel von 13.113,63 € brutto monatlich auf 7.848,66 € brutto monatlich. Hieraus resultierte eine rechnerisch unstreitige Überzahlung der Beklagten an die Klägerin für die Monate April bis Juli 2013 in Höhe von 21.059,88 € brutto zuzüglich Mehrbetrag ZVK-Umlage von 538, 78 € (vgl. Berechnung  im Schriftsatz vom 21.08.2014, S.13, Bl.276 d.A.).. Das Urteil des LAG Köln vom 08.05.2014 in Sachen 13 Sa 970/13 ist rechtskräftig.

42

              Im vorliegenden Verfahren wendet sich die Klägerin, soweit für das Berufungsverfahren noch relevant, gegen die beiden Änderungskündigungen vom 23.12.2013 und 17.01.2014 und begehrt außerdem die Erteilung eines wohlwollenden qualifizierten Zwischenzeugnisses. Die Beklagte begehrt im Wege der Widerklage die Rückzahlung der überzahlten Annahmeverzugsbeträge.

43

              Die Klägerin hat geltend gemacht, die Änderungskündigung vom 23.12.2013 sei schon deshalb rechtsunwirksam, weil die unterzeichnenden Prokuristen nicht kündigungsberechtigt gewesen seien. Im Übrigen fehle es für diese wie auch für die weitere Änderungskündigung vom 17.01.2014 an einem wichtigen Grund, um außerordentlich kündigen zu können.

44

              Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, das Änderungsangebot werde der Verpflichtung der Beklagten aus der Nebenabrede zum Arbeitsvertrag vom 23.05.2007 nicht gerecht. So handele es sich beispielsweise bei der Ableitung und Auswertung von EEGs um Aufgaben von Assistenzärzten, nicht aber eines leitenden Oberarztes. Die Beklagte habe weiterhin Bedarf für fachärztlich-pädiatrische Tätigkeiten. Dies belege die Ausschreibung und Besetzung der halben Stelle für einen Pädiater in der Abteilung Gynäkologie, die die Beklagte mit . W besetzt habe. Nach den Kriterien der Sozialauswahl habe die Stelle bevorzugt ihr, der Klägerin, übertragen werden müssen. Dies folge schon daraus, dass die Beklagte die vollständigen Sozialdaten des D . W nicht mitgeteilt habe. Jedenfalls sei sie, die Klägerin, älter und verfüge über eine längere Betriebszugehörigkeit.

45

              Gegenüber der Widerklage der Beklagten hat die Klägerin eingewandt, dass ihr letztlich nur die Nettovergütungen zugeflossen seien. Die Beklagte könne von ihr nicht die Erstattung der überzahlten Bruttobeträge verlangen, sondern müsse sich gegebenenfalls zu viel abgeführte Steuern und Sozialversicherungsbeiträge bei den Finanzbehörden und Sozialversicherungsträgern selbst zurückbeschaffen.

46

              Wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge wird auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils im vorliegenden Verfahren vom 29.06.2015 Bezug genommen.

47

              Die Beklagte hat sich darauf berufen, dass mit der Umsetzung der Entscheidung der Bezirksregierung zur Schließung der pädiatrischen Klinik auch die Erlaubnis, entsprechende kinderärztliche Krankenhausbehandlungen vorzunehmen, entfallen sei. Ein Einsatz der Klägerin als leitende Oberärztin im Bereich der Pädiatrie sei unmöglich geworden. Als Fachärztin für Pädiatrie fehle der Klägerin auch die Fachkompetenz, Chefärzte anderer Fachabteilungen zu vertreten. Beschäftigungsmöglichkeiten für eine Kinderärztin/einen Kinderarzt seien daher nur in geringem Umfang verblieben.

48

              Die Klägerin könne auch nicht die halbe Stelle für einen Kinderarzt in der Gynäkologie für sich beanspruchen. Nach den Kriterien der Sozialauswal sei sie nicht schützenswerter als der Kollege D . W . Hinzukomme, dass der Chefarzt der Gynäkologie D . S die Zuordnung der Klägerin zu seiner Abteilung abgelehnt und damit gedroht habe, andernfalls selbst die Beklagte verlassen zu wollen. Auch die Klägerin habe ihrerseits gegenüber der Personalleiterin zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht dem jetzigen Chefarzt der Gynäkologie unterstellt sein wolle.

49

              Ferner hat die Beklagte die Auffassung vertreten, dass sie die Bruttobeträge der zu viel gezahlten Annahmeverzugsvergütung  zurückverlangen könne, da es sich um einen Schadensersatzanspruch nach

50

§ 717 Abs. 2 ZPO handele.

51

              Das Arbeitsgericht Aachen hat die schriftliche Aussage des Zeugen Dr. Sauerwald  zu der Behauptung der Beklagten über dessen Abwanderungsdrohung entgegengenommen. Auf Bl. 401 d.A. wird Bezug genommen.

52

              Mit Urteil vom 29.06.2015 hat das Arbeitsgericht die Änderungskündigungen für unwirksam erklärt, die Beklagte zur Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 29.06.2015 wird ebenfalls Bezug genommen.

53

              Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Beklagten am 02.12.2015 zugestellt. Zuvor war am 29.11.2015 die 5-Monats-Frist des § 66 Abs. 1 Satz 2 ArbGG abgelaufen. Die Berufung der Beklagten ist am 04.12.2015 und die Berufungsbegründung nach entsprechender Verlängerung der Frist am 29.02.2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.

54

              Die Beklagte wiederholt und vertieft in Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils ihre Auffassung, dass die Änderungskündigungen wirksam seien und die Widerklage auch als Bruttoforderung begründet sei.

55

              Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt nunmehr,

56

1)      das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 29.06.2015, 8 Ca 35/14 d, abzuändern, soweit es der Klage stattgegeben hat, und die Klage insgesamt abzuweisen;

57

2)      das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 29.06.2015, 8 Ca 35/14 d, abzuändern und die Berufungsbeklagte im Rahmen der Widerklage zu verurteilen, an die Berufungsklägerin 21.059,88 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz ab 08.05.2014 zu zahlen.

58

Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,

59

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

60

              Auch die Klägerin und Berufungsbeklagte wiederholt und vertieft ihre erstinstanzlichen Ausführungen zur Unwirksamkeit der Änderungskündigungen und dazu, dass die Widerklage allenfalls als Nettoklage hätte erfolgreich sein können.

61

              Auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift der Beklagten, der Berufungserwiderung der Klägerin und ihren weiteren Schriftsatz vom 14.10.2016 wird Bezug genommen.

62

              Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 21.07.2016 hat das Berufungsgericht den Berufungsrechtsstreit mit Zustimmung der Parteien an den Güterichter verwiesen. Ein im Rahmen des Güterichterverfahrens abgeschlossener Widerrufsvergleich wurde von der Klägerin fristgerecht widerrufen. In der mündlichen Verhandlung vom 21.07.2016 haben die Parteien für den Fall, dass das Verfahren vor dem Güterichter nicht   zu einer endgültigen Beilegung des Rechtsstreits führen sollte, einer Entscheidung der Berufungskammer im schriftlichen Verfahren zugestimmt.

63

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

64

I.              Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 29.06.2015 ist überwiegend zulässig.

65

              Unzulässig ist die Berufung der Beklagten, soweit sie sich auch gegen Ziffer 2) des Urteilstenors vom 29.06.2015 richtet, worin die Beklagte verurteilt worden ist, der Klägerin ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen. Diesen Teil ihrer Berufung hat die Beklagte entgegen § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO mit keinem Wort begründet.

66

              Im Übrigen erweist sich die Berufung der Beklagten als zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchstabe b) ArbGG statthaft. Sie wurde auch im Sinne von § 66 Abs. 1 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt und – soweit es um die Änderungskündigungen und die Widerklage geht – begründet.

67

II.              Die Berufung der Beklagten musste, soweit sie zulässig ist, auch überwiegend Erfolg haben.

68

1.              Die Änderungskündigung der Beklagten vom 23.12.2013 ist als ordentliche Änderungskündigung zur Überzeugung des Berufungsgerichts rechtswirksam und hat mit Ablauf der Kündigungsfrist zum 31.03.2014 das Arbeitsverhältnis der Parteien inhaltlich gemäß dem in der Änderungskündigung enthaltenen, von der Klägerin unter Vorbehalt angenommenen Angebot abgeändert.

69

a.              Die Änderungskündigung der Beklagten vom 23.12.2013 ist nicht etwa bereits deshalb formal rechtsunwirksam, weil sie von zwei Prokuristen unterzeichnet worden ist. Die Kündigungsbefugnis der Prokuristen ergibt sich aus § 49 Abs. 1 HGB. Die im Handelsregister erwähnte „Befugnis im Namen der Gesellschaft mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten Rechtsgeschäfte abzuschließen“, stellt keine Beschränkung der Prokura dar, sondern im Gegenteil nur eine Befreiung von der Beschränkung, die sich sonst aus § 181 BGB ergeben könnte. Der Kläger hat im Rahmen des Berufungsverfahrens seine diesbezügliche Rüge – zu Recht – auch nicht wiederholt.

70

b.              Der Wirksamkeit der Änderungskündigung steht auch kein Rechtsanspruch der Klägerin entgegen, mit unverändertem Tätigkeitsinhalt als leitende Oberärztin für Pädiatrie weiterbeschäftigt zu werden.

71

aa.              Dies folgt bereits aus dem insoweit klageabweisenden rechtskräftigen Urteil der 13. Kammer des LAG Köln vom 08.05.2014 in Sachen 13 Sa 970/13. Die 13. Kammer des LAG Köln hat zutreffend darauf abgestellt, dass eine tatsächliche Weiterbeschäftigung der Klägerin als leitende Oberärztin für Pädiatrie im Krankenhaus D der Beklagten nicht mehr möglich ist, seit die Pädiatrie zum 31.03.2013 geschlossen wurde und die bis dahin vorhandenen Leitungsaufgaben der Klägerin nicht mehr anfallen.

72

bb.              Dieser offenkundige Zusammenhang kann auch den Vertragsparteien bei Vereinbarung der Nebenabrede zum Arbeitsvertrag vom 23.05.2007 nicht verborgen geblieben sein. Dementsprechend kann die in Ziffer 1) der Nebenabrede enthaltene Aussage: „Für den Fall der Schließung der Fachabteilung Kinderheilkunde am Krankenhaus D wird sie…zu unveränderten Bedingungen am Krankenhaus D weiterbeschäftigt…“ nicht so gemeint gewesen sein, dass die Klägerin auch nach der Schließung der Fachabteilung Kinderheilkunde mit denselben Tätigkeitsinhalten weiter zu beschäftigen wäre wie zuvor. Wäre dies gemeint, so litte die Nebenabrede an einer unauflöslichen Perplexität, die zu ihrer vollständigen Nichtigkeit führen müsste.

73

cc.              Ziffer 1) der Nebenabrede vom 23.05.2007 ist demnach ihrem Sinn und Zweck nach geltungserhaltend auszulegen. Danach beinhaltet die Nebenabrede zwei getrennt voneinander zu betrachtende Bestandteile. Zum einen verschafft sie der Klägerin den Anspruch, dass ihr Arbeitsverhältnis auch nach der im Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages und der Nebenabrede bereits als Möglichkeit absehbaren Schließung der Fachabteilung Kinderheilkunde fortgesetzt wird („wird weiterbeschäftigt“). Der Passus „zu unveränderten Bedingungen“ kann sich demgegenüber nur auf die wirtschaftliche Seite der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses und allenfalls noch auf die formale Aufrechterhaltung ihres bisherigen Status beziehen. Mit anderen Worten soll die Klägerin auch nach Schließung der Fachabteilung für Kinderheilkunde eine Vergütung wie eine leitende Oberärztin beanspruchen können und gegebenenfalls auch ihren Titel weiterführen dürfen. Dem Sinn der Nebenabrede entspricht somit die wirtschaftliche Absicherung der Klägerin für den Fall der Schließung der Fachabteilung Kinderheilkunde. Sie soll trotz des mit der Klinikschließung offenkundig verbundenen Wegfalls ihres bisherigen Arbeitsplatzes das Arbeitsverhältnis fortsetzen können, ohne Vergütungseinbußen und eine formale ‚Degradierung‘ hinnehmen zu müssen.

74

dd.              Besteht das Arbeitsverhältnis fort, hat die Klägerin wie jeder Arbeitnehmer grundsätzlich auch einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung. Davon dürften auch die Arbeitsvertragsparteien bei Vereinbarung der Nebenabrede ausgegangen sein. Es liegt aber in der Natur der Sache, dass der Tätigkeitsinhalt bei der Weiterbeschäftigung nicht mehr mit demjenigen identisch sein konnte, der vor dem Zeitpunkt der Schließung der Abteilung für Kinderheilkunde gültig war.

75

c.              Die Arbeitsvertragsparteien haben es versäumt, in Ziffer 1) der Nebenabrede zum Arbeitsvertrag die neuen Tätigkeitsinhalte, die für die Klägerin nach einer Schließung der Abteilung für Kinderheilkunde in Frage kommen würden, näher zu konkretisieren. Es bedarf insoweit einer Auslegung, die sich an den Interessen beider Arbeitsvertragsparteien zu orientieren hat.

76

aa.              Vor diesem Hintergrund hält auch das Berufungsgericht den Überlegungsansatz des Arbeitsgerichts für sachgerecht, dass es dem berechtigten Interesse der Klägerin entsprach, nach Schließung der Abteilung für Kinderheilkunde mit Aufgaben betraut zu werden, die ihrer persönlichen Qualifikation und ihrer bisherigen Tätigkeit so nahe wie möglich kommen würden. Auf der anderen Seite hat aber auch bereits das Arbeitsgericht betont, dass dies nur „im Rahmen des tatsächlich Machbaren“ geschehen kann. Die Grenze der Zumutbarkeit für die Klägerin sieht das Berufungsgericht darin, dass es sich um ärztliche Tätigkeiten handeln  muss. Jedoch kann die Klägerin nicht erwarten, dass es sich durchweg um Aufgaben auf dem Niveau einer oberärztlichen Tätigkeit oder gar auf dem Niveau der Tätigkeit eines leitenden Oberarztes handelt, wenn und soweit solche Aufgaben für eine Fachärztin für Kinderheilkunde im Krankenhaus der Beklagten nach Schließung der Fachabteilung Pädiatrie nicht mehr vorhanden sind.

77

bb.              Insbesondere hat die Klägerin keinen Anspruch darauf, nach Schließung der Abteilung Kinderheilkunde nunmehr in einer anderen Fachklinik der Beklagten als leitende Oberärztin zu fungieren. Der leitende Oberarzt/die leitende Oberärztin vertritt einen Chefarzt einer Fachklinik im Falle von dessen Abwesenheit in jeder Hinsicht und mit allen fachlichen Kompetenzen. Es erscheint von daher unabdingbar, dass der leitende Oberarzt persönlich die fachliche Qualifikation und Spezialisierung gerade desjenigen Fachgebiets aufweist, um das es in der jeweiligen Fachabteilung schwerpunktmäßig geht.

78

d.              Nachdem es den Arbeitsvertragsparteien offenbar nicht gelungen war, die neuen Aufgaben der Klägerin für die Zeit nach Schließung der Abteilung für Kinderheilkunde einvernehmlich festzulegen, bedurfte es der arbeitgeberseitigen Änderungskündigung, um die künftigen arbeitsvertraglichen Aufgaben der Klägerin im Einklang mit dem Sinn und Zweck der Nebenabrede zum Arbeitsvertrag neu festzulegen.

79

aa.              Nach Auffassung des Berufungsgerichts wird das Änderungsangebot der Beklagten in der Änderungskündigung vom 23.12.2013 den oben angesprochenen Maßstäben und den legitimen Interessen beider Parteien ausreichend gerecht. Das Änderungsangebot wahrt den oben angesprochenen Anspruch der Klägerin, weiterhin wie bisher wirtschaftlich wie eine leitende Oberärztin vergütet zu werden, und gesteht ihr auch weiterhin die Dienstbezeichnung ‚Oberärztin‘ zu. Die aufgeführten Tätigkeitsinhalte sind durchweg ärztlicher Natur. Dass es sich dabei zum Teil um ärztliche Aufgaben eher einfacherer Art handelt, ist der Klägerin zumutbar, da nicht erkennbar geworden ist, dass ausreichende tatsächliche Möglichkeiten bestanden hätten, den Aufgabenkatalog weitergehend mit höherwertigen Aufgaben anzureichern.

80

bb.              Klarzustellen ist dabei, dass vorliegend nur die Qualität der mit der Änderungskündigung bewirkten Vertragsänderung zu beurteilen ist. Wenn die Klägerin in tatsächlicher Hinsicht teilweise rügt, dass die Beklagte sie – auch abweichend vom Inhalt der Änderungskündigung – mit minderwertigen Aufgaben betraut habe, die nicht einmal einer Ärztin bedurft hätten, ist dies nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits.

81

e.              Entgegen der Auffassung der Klägerin und im Ergebnis auch des Arbeitsgerichts konnte die Beklagte demgegenüber nicht verpflichtet werden, den zum 01.04.2013 in der Abteilung Gynäkologie unter dem dortigen Chefarzt D . S geschaffenen Halbtagsarbeitsplatz für einen Kinderarzt statt,  wie geschehen, dem früheren Oberarzt D . W , vielmehr der Klägerin zu übertragen. Es war der Beklagten zur Überzeugung der Berufungskammer   aus übergeordnetem betrieblichem Interesse nicht zumutbar, die freie Halbtagsstelle für einen Kinderarzt/eine Kinderärztin in der Gynäkologie mit der Klägerin zu besetzen.

82

aa.              Zwar hat die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Arbeitgeberin eine Schutz- und Fürsorgepflicht gegenüber allen bei ihr beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern. In ihrer Eigenschaft als Krankenhausträger muss jedoch an noch höherer Stelle die Schutz- und Fürsorgepflicht der Beklagten für die ihr anvertrauten Patienten stehen.

83

bb.              Das Verhältnis der Klägerin zu dem Chefarzt D . S und umgekehrt war in der Vergangenheit von tiefgreifenden fachlichen Differenzen geprägt, die sich teilweise auch unmittelbar auf die Behandlung von Patienten ausgewirkt haben. So hat sich der Chefarzt D . S in seiner schriftlichen Befragung durch das Arbeitsgericht in ungewöhnlicher Weise negativ über die Qualifikation der Klägerin geäußert und zum Ausdruck gebracht, dass er einen Einsatz der Klägerin bei der Versorgung von Neugeborenen als „unkalkulierbares Risiko“ wertet. Aber auch in umgekehrter Richtung hat die Klägerin den ungewöhnlichen Weg eines Beschwerdebriefes an die Geschäftsführung der Beklagten beschritten, und hat das Verhalten des D . S am Beispiel eines bestimmten Einzelfalls ebenfalls als „ganz gefährlich“ für die neugeborenen Kinder bezeichnet.

84

cc.              Es ist der Beklagten im Interesse des Wohles der ihr anvertrauten Patienten nicht zuzumuten, durch arbeitsvertragliche Maßnahmen die Notwendigkeit einer engen Zusammenarbeit von hochqualifiziertem ärztlichen Personal herbeizuführen, das sich gegenseitig als „gefährlich für die Patienten“ bezeichnet. Die gegenseitigen Differenzen haben sich in der Vergangenheit schon konkret bei der Behandlung von Patienten ausgewirkt. Sie begründen die naheliegende Gefahr, dass gegensätzliche Vorstellungen der ärztlichen Protagonisten über die jeweils zutreffende medizinische Vorgehensweise zu einer Verunsicherung der Patienten, aber auch des nachgeordneten Pflegepersonals führen und das  Wohlergehen der Patienten  erheblich beeinträchtigen können.

85

dd.              Aus diesem Grunde kam es auf das Ergebnis einer entsprechenden Anwendung der Grundsätze über die Sozialauswahl zwischen der Klägerin und D . W bei der Besetzung der Halbtagsstelle als Kinderarzt in der Gynäkologie nicht an.

86

2.              Als außerordentliche, fristlose Änderungskündigungen konnten die Änderungskündigungen vom 23.12.2013 und die inhaltsgleiche Änderungskündigung vom 17.01.2014 jedoch keine Wirksamkeit erlangen. Ein wichtiger Grund, der die Beklagte hätte berechtigen können, auf die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zu verzichten, vermag die Berufungskammer nicht anzuerkennen.

87

a.              Es trifft zwar zu, dass nach der von der Bezirksregierung verfügten Schließung der Fachabteilung für Pädiatrie ein ungeregelter Dauerzustand der Unsicherheit über die maßgeblichen Arbeitsvertragsinhalte der Klägerin entstanden war, der einer dringenden Beendigung bedurfte.

88

b.              Dies war für die Beklagte jedoch bereits im Vorfeld des Schließungsdatums der Kinderklinik erkennbar und hätte sie bereits zu früherem Tätigwerden veranlassen können. Dass sich die Beklagte durch das lange Zuwarten bis zum Ausspruch einer Änderungskündigung im Dezember 2013 quasi selbst in Zugzwang gesetzt hat, kann nicht dazu führen, einen wichtigen Grund anzuerkennen, der die Beklagte nunmehr berechtigte, auf eine Einhaltung der Kündigungsfrist verzichten zu können.

89

3.              Ist die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die ordentliche Änderungskündigung der Beklagten vom 23.12.2013 wirksam zum 31.03.2014 herbeigeführt worden, kam es auf die ordentliche Änderungskündigung gleichen Inhalts vom 17.01.2014 nicht mehr an.

90

4.              Die Berufung der Beklagten hat auch insoweit Erfolg, als das Arbeitsgericht nach Auffassung des Berufungsgerichts zu Unrecht die Widerklage abgewiesen hat.

91

a.              Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Klägerin im Ergebnis für die Monate April bis Juli 2013 eine um   21.059,88 € brutto zu hohe Arbeitsvergütung zugeflossen ist. Die Parteien streiten nur darum, ob die Beklagte berechtigt ist, von der Klägerin die gesamte Bruttoüberzahlung zurückzuverlangen oder ob sie sich auf die Nettobeträge zu beschränken hat.

92

b.              Letztlich geht der Streit der Parteien nicht um die Höhe der zu erstattenden Überzahlung, sondern darum, wer sich der Last und dem Risiko unterziehen muss, die zu viel abgeführten Steuern und Sozialversicherungsbeiträge auf die Überzahlung bei Finanzamt und Sozialversicherungsträgern rückeinzuziehen.

93

c.              Vorliegend kann die Beklagte ihren Widerklageanspruch auf einen Schadensersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO stützen. Entgegen der Auffassung der Klägerin setzt der Schadensersatzanspruch nicht voraus, dass eine Vollstreckung eines vollstreckbaren Titels bereits erfolgt ist. Er bezieht sich nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes vielmehr auch auf Leistungen, die zur Abwendung der Vollstreckung gemacht worden sind.

94

d.              So liegt der Fall hier: Unstreitig hat die Beklagte erst gezahlt, nachdem der arbeitsgerichtliche Titel verkündet und die Klägerin die Zwangsvollstreckung aus demselben zumindest angekündigt hatte. Dies reicht für die Annahme eines Schadensersatzanspruchs nach § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO aus.

95

e.              Ob ein Arbeitgeber, der seinem Arbeitnehmer in der Vergangenheit zu viel Gehalt gezahlt hat, von dem Arbeitnehmer die Rückzahlung der Bruttosumme oder nur der Nettosumme verlangen kann, hängt letztlich von dem übergeordneten Gesichtspunkt ab, wer von den Arbeitsvertragsparteien die Überzahlung verursacht hat.

96

aa.              Beruht die Überzahlung z. B. darauf, dass dem Arbeitgeber bei der Gehaltsabrechnung ein Irrtum unterlaufen ist, so ist es ihm zuzumuten, sich auf die Rückzahlung des ihm zugeflossenen Nettoentgeltes bei dem Arbeitnehmer zu beschränken und sich um die Rückerstattung der zu viel gezahlten Steuern und Sozialversicherungsbeiträge selbst zu kümmern.

97

bb.              Anders liegt der Fall, wenn die Überzahlung vom Arbeitnehmer verursacht wurde, z. B. durch falsche Angaben vergütungsrelevanter Daten o. ä.

98

cc.              Im Falle eines Schadensersatzanspruches nach § 717 Abs. 2 ZPO ist die Überzahlung regelmäßig vom Arbeitnehmer zu verantworten; denn dieser hat, wie dem rechtskräftigen Ergebnis des entsprechenden Zahlungsprozesses zu entnehmen ist, eine ursprünglich überhöhte Forderung eingeklagt und titulieren lassen. Darüber hinaus hat er dann zumindest angekündigt, von dem zu seinen Gunsten zunächst ergangenen vorläufig vollstreckbaren Titel gegebenenfalls auch zwangsweise Gebrauch machen zu wollen.

99

dd.              Im vorliegenden Fall wurde die seitens der Beklagten vorgenommene Überzahlung in diesem Sinne von der Klägerin verursacht. Es stellt daher die Aufgabe und das Risiko der Klägerin dar, sich selbst um die Rückerstattung zu  viel abgeführter Steuern und Sozialversicherungsbeiträge zu bemühen (im Hinblick auf die gezahlten Steuern ausdrücklich BAG vom 25.09.2003 – 8 AZR 427/02 -, DB 2004, 884). Die Beklagte trifft dabei nur die Nebenpflicht, die Klägerin durch Abgabe der ggf. dafür erforderlichen Erklärungen zu unterstützen.

100

f.              Der zurückzufordernde Schadensersatzbetrag war auch antragsgemäß unter Verzugsgesichtspunkten zu verzinsen.

101

III.              Die Kostenfolge ergibt sich aus dem jeweiligen Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens in den jeweiligen Instanzen.

102

              Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor.