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T a t b e s t a n d

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              Die Parteien streiten darum, ob und in welcher Höhe dem Kläger gegen die Beklagte Ansprüche aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges zustehen, nachdem zwei arbeitgeberseitige Kündigungen vom 15.11.2012 und 20.12.2012 in dem Verfahren Arbeitsgericht Aachen 5 Ca 4707/12 d / LAG Köln 10 Sa 453/13 rechtskräftig für unwirksam erklärt worden sind. Insbesondere streiten die Parteien darüber, ob der Kläger anrechenbaren Zwischenverdienst erzielt hat.

3

              Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 8. Kammer des Arbeitsgerichts Aachen dazu bewogen haben, die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 08.10.2015 Bezug genommen.

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              Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger am 22.10.2015 zugestellt. Der Kläger hat hiergegen am Montag, dem 23.11.2015 Berufung eingelegt und diese am 18.12.2015 begründet.

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              Zunächst verteidigt der Kläger die Berechnung seiner Klageforderung, wie sie Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war. Auf das Rechenwerk auf Seite 2 der Berufungsbegründungsschrift wird Bezug genommen. Im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens hat der Kläger seine Klageforderung jedoch um 4.884,02 € brutto auf nunmehr 18.586,96 € brutto reduziert (Schriftsatz vom 29.02.2016, Seite 1 und 2 sowie Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.04.2016, Seite 2).

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              Unter Vorlage der ihm für den Monat November 2012 erteilten Verdienstabrechnung führt der Kläger aus, dass die Beklagte ihm seinerzeit nicht den vollen Novemberlohn gezahlt habe, sondern Verdienst lediglich für den Zeitraum vom 01.11. bis 15.11.2012 (vgl. Bl. 80 d. A.).

7

              Vor allem wendet sich der Kläger gegen die Annahme des Arbeitsgerichts, dass sein Sachvortrag es dem Gericht nicht ermöglicht habe, die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung vorzunehmende Gesamtsaldierung zwischen dem Gesamtannahmeverzugsansprüchen und dem von ihm erzielten bzw. erzielbaren Zwischenverdienst vorzunehmen. Der Kläger behauptet, er habe während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vom 22.11.2012 bis 10.08.2013 keinerlei anrechenbaren Zwischenverdienst erzielt. Nur das von der Bundesagentur für Arbeit geleistete Arbeitslosenentgelt sei in Abzug zu bringen. Insbesondere habe er vor Aufnahme des Arbeitsverhältnisses bei der Firma R am 11.08.2013 für diese keinerlei vergütungspflichtige Arbeitsleistungen erbracht und keine Vergütung erhalten. Unstreitig habe er zwar zwischen dem 25.07. und 11.08. an zwei zweitägigen E touren teilgenommen, quasi in Vorbereitung auf eine etwaige nachfolgende Anstellung bei der Firma R als Lkw-Fahrer. Dies sei jedoch mit Wissen der Bundesagentur für Arbeit geschehen und er habe während dieser Zeit weiterhin Arbeitslosengeld erhalten. Seine Mitfahrten nach E hätten für die Firma R auch keinen wirtschaftlichen Wert gehabt, sondern seien ausschließlich in seinem eigenen Interesse erfolgt; denn die E -Fahrten hätten ebenso gut von einem Fahrer alleine durchgeführt werden können.

8

              Auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift und der weiteren vom Kläger in der Berufungsinstanz eingereichten Schriftsätze wird ergänzend Bezug genommen.

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              Der Kläger und Berufungskläger beantragt nunmehr,

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unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Aachen vom 08.10.2015, Az.: 8 Ca 1187/15 d, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger brutto 18.586,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.12.2014 abzüglich netto gezahlter 8.865,57 € zu zahlen.

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              Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

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              Die Beklagte macht geltend, es liege schon kein Annahmeverzug vor, da der Kläger nach seinen eigenen Behauptungen aufgrund seines früheren Unfalls und der anschließenden dauerhaften Erkrankung seines Fußes gesundheitlich nicht mehr in der Lage gewesen sei, die Arbeit bei der Beklagten zu verrichten.

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              Die Beklagte behauptet weiter, der Kläger habe bereits ab Dezember 2012 gegen Entgelt für die Firma R als Lkw-Fahrer gearbeitet. Er sei im Laufe des Monats Januar 2013 von bestimmten ihrer Mitarbeiter mehrfach beim Fahren des Lkw D der Firma R gesehen worden. Ferner behauptet die Beklagte, der Kläger habe am 25.01.2013 den Zeugen A L und H Le erklärt, er belade jetzt einen Lkw der Firma R und fahre damit am nächsten Montag nach E , was auch geschehen sei. Schließlich behauptet die Beklagte, am 11.06.2013 habe der Zeuge K den Kläger um 05:30 Uhr auf dem Gelände der Firma R gesehen und der Kläger habe an diesem Tag wiederum den Lkw D gefahren.

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              Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 14.04./06.06.2016 durch Vernehmung der Zeugin S F und der Zeugen R C , A L , H Le , A K , T D und M Eg . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 01.09.2016 Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 08.10.2015 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft. Sie wurde auch form- und fristgerecht im Sinne von § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.

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II.              Die Berufung des Klägers war nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme erfolgreich. Der Kläger hat gegen die Beklagte in der Zeit vom 22.11.2012 bis 10.08.2013 Lohnansprüche unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nach § 615 S. 1 BGB i.V.m. § 11 KSchG in der sich aus dem Urteilstenor ergebenden Höhe erworben.

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1.              Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges liegen dem Grunde nach vor. Die Beklagte hat dem Kläger am 15.11.2012 eine fristlose Kündigung ausgesprochen, die sich im nachfolgenden Kündigungsschutzprozess ebenso wie die Nachfolgekündigung vom 20.12.2012 als rechtsunwirksam erwiesen hat. Indem der Kläger gegen die Kündigungen Kündigungsschutzklage erhoben hat, hat er gleichzeitig auch seine Arbeitskraft angeboten, die die Beklagte nicht angenommen hat.

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2.              Es trifft auch nicht zu, dass der Kläger, wie die Beklagte behauptet, schon nach seinem eigenen Vorbringen gesundheitlich wegen der Erkrankung seines Fußes nicht mehr in der Lage gewesen wäre, die Arbeit bei der Beklagten auszuführen. Der Kläger hat lediglich vorgetragen, dass sein Fuß nach dem bei der Beklagten erlittenen Arbeitsunfall „nicht mehr so belastbar“ sei, sodass er sich überlegt habe, in seinen früheren Beruf als Kraftfahrer zurückzukehren. Eine Aussage, er sei aufgrund seiner Fußverletzung gar nicht mehr in der Lage gewesen, die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit bei der Beklagten zu verrichten, lässt sich dem ersichtlich nicht entnehmen.

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              Auch sonst ist in dem vorliegenden Verfahren nichts vorgetragen worden, was eine derartige Schlussfolgerung rechtfertigen könnte. Im Gegenteil war die auf der Unfallverletzung beruhende Arbeitsunfähigkeitsperiode des Klägers im November 2012 beendet.

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3.              Nach dem Ergebnis der vom Berufungsgericht durchgeführten Beweisaufnahme kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger im Anspruchszeitraum anrechenbaren Zwischenverdienst erzielt hat. Es war Sache der Beklagten nachzuweisen, dass der Kläger im Anspruchszeitraum Zwischenverdienst erzielt hat, den er sich auf seine Annahmeverzugsansprüche hätte anrechnen lassen müssen (BAG vom 19.03.2002, NZA 2002, 1055; Erfurter Kommentar/Preis, § 615 BGB Rdnr. 109). Dieser Beweis ist der Beklagten nicht gelungen.

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a.              Dies gilt zunächst für die im Vordergrund stehende Behauptung der Beklagten, der Kläger habe bereits ab September 2012 gegen Entgelt für die Firma R als Lkw-Fahrer gearbeitet. Die von der Beklagten hierfür benannten Zeugen S F und Ralf C haben übereinstimmend das genaue Gegenteil bekundet. Den beiden Zeugen zufolge hat der Kläger in der Zeit vor Aufnahme seines festen Arbeitsverhältnisses zur Firma R am 11.08.2013 keine entgeltpflichtige Tätigkeit für diese Firma verrichtet und auch tatsächlich kein Verdienst ausgezahlt erhalten. Dem Zeugen C zufolge hat der Kläger auch keine Spesen bekommen.

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b.              Beide Zeugen habe zwar eingeräumt, dass der damals für die Firma R tätige Fahrer Eg den ihm als Nachbarn bekannten und mit ihm befreundeten Kläger ein- oder mehrmals auf von ihm selbst durchzuführenden Touren nach E und – dem Zeugen C zufolge – auch in die S mitgenommen hat. Dies sei aber eine Privatangelegenheit des Zeugen Eg und in keiner Weise arbeitsbedingt veranlasst gewesen. Der Zeuge Eg habe „häufig Leute mitgenommen“, „z. B. seine Frau, seinen Hund oder auch Freunde“. Der Zeuge Eg habe hierfür um Erlaubnis gefragt und diese – nach Belehrung über die versicherungsrechtliche Problematik – auch erhalten. Dass es sich bei einem dieser mitgenommenen Freunde um den Kläger gehandelt habe, wollen die Zeugen F und C erst im Nachhinein erfahren haben. Arbeitsleistungen habe der Kläger jedenfalls nicht erbracht.

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c.              Auch die weitere Behauptung der Beklagten, der Kläger sei von Mitarbeitern der Beklagten im Laufe des Monats Januar 2013 mehrfach gesehen worden, wie er den Lkw D der Firma R gefahren habe, ist von den hierfür benannten Zeugen nicht bestätigt worden. Der Zeuge A L hat angegeben, er habe den Kläger, außer bei der Rückgabe der Firmenschlüssel, nicht mehr gesehen. Dieselbe Aussage hat der Zeuge Le getroffen. Er hat ausdrücklich angegeben: „Nein, ich habe ihn nicht in einen Lkw gesehen.“

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d.              Als einziger hat der Zeuge D bekundet, den Kläger „auch mal am Steuer eines Lkws dieser Spedition gesehen“ zu haben, „als er dort fuhr“. Er habe sich dabei auch die Nummer des Lkws aufgeschrieben und dies „der Firma mitgeteilt“. Weiteres hierzu konnte der Zeuge Drehsen aber auch nicht konkretisieren, außer dass seine Beobachtung vor dem 11.06.2013 erfolgt sei.

27

e.              Allerdings haben die Zeugen A L und H Le die Indiztatsache bestätigt, dass der Kläger bei der Rückgabe der Firmenschlüssel am Freitag, dem 25.01.2013 ihnen gegenüber geäußert habe, er gehe jetzt gleich „hier hinten“ einen Lkw beladen und fahre damit am nächsten Montag nach E . Den beiden Zeugen zufolge wurde dabei aber nicht die Firma R genannt und keiner der beiden Zeugen hat beobachtet, dass der Kläger am folgenden Montag tatsächlich mit einem Lkw losgefahren sei. Zudem hat die Zeugin F bekundet, dass bei der Firma R weder auf deren Gelände im Gewerbegebiet Kr noch am Standort Dü überhaupt Ladetätigkeiten durchgeführt würden.

28

f.              Der Zeuge K und der Zeuge D haben schließlich angegeben, dass sie am 11.06.2013 das Privatfahrzeug des Klägers, einen grünen Astra mit Dü Kennzeichen, um 05:30 Uhr auf dem Firmenparkplatz der Firma R hätten stehen sehen. Diese Beobachtung könnte eine Erklärung   aber auch darin finden, dass es sich um eine der Gelegenheiten gehandelt haben könnte, bei denen der Kläger mit dem Zeugen Eg aus privater Initiative auf einer von dessen Touren mitgenommen worden ist. Der Schätzung des Zeugen Eg zufolge hat er den Kläger immerhin „vielleicht zwischen sieben- und zehnmal“ mitgenommen, und zwar überwiegend nach E , aber auch mal in die S . Der Zeuge Eg konnte sich dabei nicht daran erinnern, ob eine dieser Fahrten am 10./11.06.2013 stattgefunden hat, hat dies aber auch nicht verneint. Im Übrigen hat der Zeuge Eg die Angaben der Zeugen F und C über den Privatcharakter der Mitnahme des Klägers auf solchen Fahrten ausdrücklich bestätigt, das Interesse des Klägers, den Umgang mit modernen Lkws aus eigener Anschauung zu erleben, als Motivation hierfür genannt  und den Ablauf dieser Fahrten näher konkretisiert.

29

g.              Bei der Gesamtwürdigung der Zeugenaussagen hat die Beweisaufnahme für die Kernbehauptung der Beklagten, der Kläger habe bereits ab Dezember 2012 gegen Entgelt als Lkw-Fahrer für die Firma R gearbeitet, keinen ausreichenden Anhaltspunkt erbracht.

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h.              Es spricht einiges dafür, dass auch die in der Kernbehauptung der Beklagten enthaltene Behauptung, der Kläger habe im Annahmeverzugszeitraum jedenfalls verschiedentlich gegen Entgelt für die Firma R als Lkw-Fahrer gearbeitet   und auf diese Weise anrechenbaren Zwischenverdienst erzielt, durch die Aussagen der Zeugen F , C und Eg sogar als widerlegt angesehen werden kann.

31

i.              Dies kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben; denn auch wenn man die Aussagen der Zeugen A Lo und H Le über den Inhalt des Gesprächs mit dem Kläger am 25.01.2013 und die – wenn auch in ihrer Konkretheit sehr vage – Aussage des Zeugen D , er habe den Kläger am Steuer eines Lkws der Firma R selbst gesehen, als Indiztatsachen für die Möglichkeit erzielten Zwischenverdienstes wertet, so wären diese Indizien jedoch in Anbetracht der Aussagen der Zeugen F , C und Eg bei weitem nicht geeignet, die Berufungskammer davon beweiskräftig zu überzeugen, dass der Kläger tatsächlich anrechenbaren Zwischenverdienst erzielt hat. Es   besteht vielmehr  allenfalls die Situation eines sogenannten Non Liquet: Es spricht nämlich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme mindestens ebenso viel gegen als für die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe anrechenbaren Zwischenverdienst bei der Firma R generieren können.

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k.              Bei der Würdigung der Beweisaufnahme kommt den Aussagen der Zeugen D , Le und A L keine höhere Plausibilität und Überzeugungskraft zu als den Aussagen der Zeugen Eg , F und C . Dies betrifft sowohl die innere Stimmigkeit und den Gehalt der Aussagen wie auch die Einschätzung der Glaubwürdigkeit der entsprechenden Zeugen.

33

aa.              Die Berufungskammer übersieht keineswegs, dass die Zeugen F und C von dem Interesse beeinflusst sein könnten, nicht in den Verdacht zu geraten, den Kläger ‚schwarz‘ beschäftigt zu haben, während dieser im Arbeitslosengeldbezug stand.

34

bb.              Auf der anderen Seite steht der Zeuge D als Ehemann der Geschäftsführerin eindeutig im Lager der Beklagten und teilt deren Interesse, die Annahmeverzugslohnansprüche des Klägers möglichst abzuwehren. Gleiches gilt, wenn auch in abgeschwächter Form, von dem Zeugen Le als Betriebsleiter der Beklagten.

35

cc.              Während der Zeuge A L zumindest noch bei der Beklagten beschäftigt ist, ist dies bei dem Zeugen Eg schon seit mehreren Jahren nicht mehr der Fall. Die natürliche Tendenz eines Arbeitnehmers zur Rücksichtnahme auf die Belange seines Arbeitgebers ist bei ihm nicht mehr zu erwarten. Andererseits ist der Zeuge Eg aber mit dem Kläger befreundet.

36

dd.              Von der persönlichen Stellung her kann somit keiner der Zeugen als vollständig neutral angesehen werden. Auch vom Aussageverhalten der Zeugen her hat die Berufungskammer nicht den Eindruck gewonnen, dass einzelnen Zeugen im Vergleich zu anderen ein markantes Glaubwürdigkeitsdefizit anzulasten wäre.

37

l.              Es bleibt somit dabei, dass im Ergebnis mindestens ebenso viel gegen wie für die Behauptung der Beklagten spricht, der Kläger habe bei der Firma R anrechenbaren Zwischenverdienst erzielt. Somit hat die Beklagte den ihr obliegenden Beweis nicht erbringen können und sind dem Kläger von seinen Annahmeverzugsansprüchen keine Abzüge unter dem Gesichtspunkt der Anrechnung von Zwischenverdienst zu machen. Nur die dem Kläger zugeflossenen Leistungen der Bundesagentur für Arbeit sind in Abzug zu bringen.

38

4.              Schließlich scheitert der Annahmeverzugsanspruch des Klägers auch nicht daran, dass der Kläger es böswillig unterlassen hätte, anrechenbaren Zwischenverdienst zu erzielen.

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              Die Behauptung der Beklagten, im ganzen Jahr 2013 habe es im Bezirk der Bundesagentur für Arbeit Dü mehrere freie Arbeitsplätze in der metallverarbeitenden Industrie gegeben, die dem Arbeitsplatz entsprochen hätten, den der Kläger bei der Beklagten innegehabt hatte, ist ersichtlich nicht geeignet, Gegenteiliges zu belegen. Im Übrigen hat  sich der Kläger unstreitig ab dem 22.11.2012 der Bundesagentur für Arbeit zur Verfügung gestellt, wie schon der Umstand belegt, dass er seit diesem Zeitpunkt Arbeitslosengeld I bezogen hat.

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5.              Bei der Bestimmung der Höhe des Annahmeverzugslohnanspruchs erscheint es zur Überzeugung der Berufungskammer im Ansatz verfehlt, von dem sogenannten Bemessungsentgelt auszugehen, das die Bundesagentur für Arbeit errechnet und ihren Arbeitslosengeldleistungen zugrunde gelegt hat.

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a.              Maßgebend ist vielmehr, welche Lohnansprüche der Kläger erzielt hätte, wenn ihn die Beklagte im Annahmeverzugszeitraum hätte arbeiten lassen. Dies richtet sich grundsätzlich nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen über Arbeitszeit und Höhe des Arbeitsentgelts, nicht dagegen nach irgendwelchen Durchschnittswerten aus der Vergangenheit, zumal der Kläger nicht näher dargelegt hat, dass und warum er im Annahmeverzugszeitraum wiederum denselben Durchschnittsverdienst erarbeitet hätte, wie in dem von ihm gewählten Referenzeitraum geschehen.

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b.              Für die Berechnung des Annahmeverzugslohns ist somit von dem arbeitsvertraglich vereinbarten Stundenlohn in Höhe von 13,50 € und der40-Stunden-Woche auszugehen, mithin von einem Monatsverdienst in Höhe von 172 Stunden x 13,50 € = 2.322,00 € brutto. Der vom Kläger zuletzt eingeklagte Bruttoanspruch war somit nach acht Monaten und einem Tag Annahmeverzug erreicht.

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c.              Von dem Bruttoanspruch war (nur) das vom Kläger bezogene Nettoarbeitslosenentgelt in unstreitiger Höhe von 8.865,57 € abzuziehen (BAG vom 19.05.2010, NZA 2010, 939; BAG vom 04.12.2002, NZA 2004, 64; BAG vom 19.03.2008, NZA 2008, 757; BAG vom 24.09.2003, NZA 2003, 1332; a.A.: LAG Nürnberg vom 24.06.2003, ZTR 2004, 46). Soweit der Kläger von seinem Bruttoanspruch bereits weitergehende Ansprüche abgezogen hat, gilt der Grundsatz des § 308 Abs. 1 ZPO (ne ultra petita).

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6.              Der Kläger hat unter dem Gesichtspunkt des Verzuges einen Anspruch auf Verzinsung des Differenzbetrages zwischen dem Annahmeverzugslohnanspruch und dem bezogenen Nettoarbeitslosengeld seit dem 13.12.2014.

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III.              Die Kostenentscheidung folgt gemäß § 92 Abs. 1 S.1 ZPO dem Verhältnis des beiderseitigen Obsiegens und Unterliegens, wobei insbesondere die vom Kläger vorgenommene Teilklagerücknahme zu berücksichtigen war.

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              Die vorliegende Entscheidung orientiert sich an den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung und beruht im Übrigen auf den Umständen des Einzelfalls. Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor.