1

 T a t b e s t a n d

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              Die Parteien streiten um die Wirksamkeit zweier ordentlicher arbeitgeberseitiger Kündigungen.

3

              Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 19. Kammer des Arbeitsgerichts Köln dazu bewogen haben, die streitigen arbeitgeberseitigen Kündigungen zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31.05.2015 als wirksam anzusehen, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 25.09.2015 Bezug genommen.

4

              Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Klägerin am 02.10.2015 zugestellt. Sie hat hiergegen am 21.10.2015 Berufung eingelegt und diese – nach entsprechender antragsgemäßer Fristverlängerung – am 15.01.2016 begründet.

5

              Die Klägerin ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe die streitigen ordentlichen Kündigungen des Beklagten zu Unrecht als wirksam angesehen. So habe sie bereits am 17.11.2014 gegen das von der Stadt K verhängte Beschäftigungsverbot Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht erhoben. Diese Klage werde Erfolg haben. Die verschiedenen Vorwürfe, auf deren Grundlage das Beschäftigungsverbot erteilt worden sei, seien alle unzutreffend und  unsubstantiiert dargelegt. Es sei der Beklagten im Zeitpunkt des Ausspruchs der streitigen Kündigungen zumutbar gewesen, zumindest die in Kürze zu erwartende erstinstanzliche verwaltungsgerichtliche Entscheidung abzuwarten.

6

              Auch ist die Klägerin der Meinung, sie könne ungeachtet des Beschäftigungsverbots weiter vollschichtig vertragsgemäß als Altenpflegehelferin eingesetzt werden, nämlich mit den Arbeiten, die der Beklage selbst ihr aufgrund der Besprechung vom 30.10.2014 zugewiesen habe (vgl.Bl. 307 f. d. A.) und die unstreitig zu den Aufgaben der Pflegediensthelferinnen gehörten. In diesem Zusammenhang bezweifelt die Klägerin auch, dass es das Beschäftigungsverbot verbiete, diese Tätigkeiten in den Patientenzimmern auszuführen, wenn sich darin die Patienten aufhielten.

7

              Im Hinblick auf diese anderweitigen Tätigkeiten beruft sich die Klägerin auf den Vorrang der Änderungskündigung. Dies gelte auch im Hinblick auf die Reinigungsarbeiten, die der Beklagte ihr im Umfang von 25 Wochenstunden als Prozessrechtsarbeitsverhältnis angeboten gehabt habe.

8

              Die Klägerin geht im Übrigen auf verschiedene im Zusammenhang mit dem Beschäftigungsverbot stehende Einzelvorwürfe ein und bestreitet deren Berechtigung. Soweit sie sich teilweise bereits lange vor dem Jahre 2014 ereignet hätten, könne darauf eine Ende 2014 ausgesprochene Kündigung ohnehin nicht gestützt werden.

9

              Weiter führt die Klägerin aus, unabhängig von der von ihr vorgelegten ärztlichen Bescheinigung vom 17.04.2015 sei sie für eine Tätigkeit als Altenpflegehelferin voll einsatzfähig. Sie könne hocken und knien, soweit dies im Rahmen einer solchen Tätigkeit grundsätzlich erforderlich sei. Anlass für die Bescheinigung sei nur die Tatsache gewesen, dass der Beklagte sie seinerzeit ausnahmslos und ganztägig in der Bettenreinigung beschäftigt habe, was in erheblichem Umfang mit hocken und knien verbunden gewesen sei.

10

              Ergänzend wird auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift und ihrer Anlagen Bezug genommen.

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              Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt nunmehr,

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1.              unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 25.09.2015, Az.: 19 Ca 230/15, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 16.12.2014 nicht zum 31.05.2015 beendet worden ist, sondern darüber hinaus fortbesteht;

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2.              festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 19.12.2014 nicht zum 31.05.2015 (*1);

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3.              im Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) und/oder 2):

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              Die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Altenpflegehelferin weiter zu beschäftigen.

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              Der Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

18

              Der Beklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und seine Entscheidungsgründe.

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              Der Beklagte macht geltend, dass es ihm aufgrund des die Klägerin treffenden Beschäftigungsverbots der Stadt K bei Strafandrohung verboten sei, die Klägerin als Altenpflegehelferin einzusetzen. Das Verbot erstrecke sich ausdrücklich nicht nur auf den Bereich Pflege, sondern auch auf die Bereiche soziale und allgemeine Betreuung. Daraus folge z. B. auch, dass die Klägerin keine Tätigkeiten in den Zimmern der Heimbewohner verrichten dürfe, wenn sich die Bewohner dort aufhielten. Dies bedeute, dass sich auch viele der Arbeiten, die als Ergebnis der Besprechung vom 30.10.2014 zunächst für die Klägerin noch in Frage gekommen wären, nur mit unverhältnismäßig hohem Organisationsaufwand hätten durchführen lassen. Außerdem würden die dort aufgeführten Arbeiten unstreitig von den Pflegekräften uno actu bei ihren Pflegeaufgaben nebenher mit  verrichtet, sodass ein entsprechender Arbeitsplatz, in dem diese Nebenaufgaben von einer Person gebündelt zu verrichten wären, ohnehin nicht existierte und organisatorisch auch nicht sinnvoll sei. Die Tätigkeiten, wie sie in der Besprechung vom 30.10.2014 erörtert worden seien, seien nur als Notlösung für die Dauer der Kündigungsfrist in Frage gekommen, hätte der Klägerin aber keinesfalls auf Dauer übertragen werden können.

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              Auch ein Teilzeitarbeitsplatz als Reinigungskraft sei nicht vorhanden. Die Reinigungsarbeiten seien fremdvergeben. Mit dem entsprechenden Angebot eines Prozessrechtsarbeitsverhältnisses habe man der Klägerin nur ermöglichen wollen, die Zeit bis zur Aufnahme einer anderweitigen Tätigkeit zu überbrücken. Die Klägerin habe das Angebot jedoch abgelehnt, da sie „doch nicht putzen gehen wolle“. Hätte die Klägerin das Angebot annehmen wollen, wäre es erforderlich gewesen, die vorhandenen Aufträge an Fremdunternehmer zunächst entsprechend zu verringern.

21

              Weiterhin schließt der Beklagte aus dem von der Klägerin vorgelegten ärztlichen Attest, dass diese nicht mehr hocken und knien, dann aber auch nicht mehr tragen und heben könne, wie dies aber für einen Einsatz im Bereich der Altenpflege unabdingbar erforderlich sei.

22

              Auf den vollständigen Inhalt der Berufungserwiderungsschrift des Beklagten wird ebenfalls Bezug genommen.

23

              In der am 21.04.2016 stattfindenden mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat die Klägerin mitgeteilt, dass ihr Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch aus Dezember 2014 abgelehnt worden sei und dass das Verwaltungsgericht K in dem Anfechtungsprozess gegen das Beschäftigungsverbot  bisher noch keinen Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt habe.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 25.09.2015 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft. Die Berufung wurde auch formal ordnungsgemäß und fristgerecht nach Maßgabe des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.

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II.              Die Berufung der Klägerin konnte jedoch keinen Erfolg haben. Das Arbeitsgericht Köln ist – unter zutreffender Korrektur der von dem Beklagten einzuhaltenden ordentlichen Kündigungsfrist – zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der Kündigung vom 16.12.2014 zum 31.05.2015 sein Ende gefunden hat. Auf die Wiederholungskündigung vom 19.12.2014 kommt es daher nicht mehr an.

27

1.              Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Kündigung des Beklagten vom 16.12.2014 durch Gründe in der Person der Klägerin gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist.

28

a.              Eine personenbedingte Kündigung kommt unter anderem immer dann in Betracht, wenn dem Arbeitnehmer eine für die Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit erforderliche spezifische Berufsausübungserlaubnis behördlich entzogen worden ist. Entsprechendes hat zu gelten, wenn einem Arbeitgeber behördlicherseits auf öffentlich-rechtlicher Grundlage die Beschäftigung einer Arbeitnehmerin mit bestimmten Tätigkeiten aus Gründen, die in der Sphäre der Arbeitnehmerin liegen, ausdrücklich verboten wird.

29

b.              So liegt auch der vorliegende Fall. Die Stadt K hat dem Beklagten mit Bescheid vom 20.10.2014 (Bl. 62 ff. d. A.) die weitere Beschäftigung der Klägerin in dem Bereich Pflege und in den Bereichen soziale und allgemeine Betreuung auf der Grundlage des § 15 Abs. 5 WTG ausdrücklich bei Strafandrohung verboten. In dem Bescheid der Stadt K vom 20.10.2014 heißt es u. a.:

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„Im Rahmen einer heimaufsichtlichen Prüfung wurde bekannt, dass Sie eine pflegerische Hilfskraft in Ihrer Pflegeeinrichtung beschäftigen, bei der zahlreiche schriftliche Beschwerden über ihr Verhalten gegenüber Bewohnerinnen und Bewohner vorliegen. Nach eingehender Prüfung der Sachverhalte und der vorliegenden Fakten ist diese Pflegemitarbeiterin, die als Hilfskraft beschäftigt ist, für eine pflegerische Tätigkeit sowie für eine persönliche Betreuung der ihr anvertrauten Bewohnerinnen und Bewohner in Ihrem Seniorenheim persönlich nicht geeignet.“

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c.              Der Beklagte war im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vom 16.12.2014 an dieses behördliche Beschäftigungsverbot gebunden. Das gilt ungeachtet des Umstands, dass die Klägerin die gegen sie erhobenen Vorwürfe, die zum Beschäftigungsverbot geführt haben, bestritten hat und gegen das Beschäftigungsverbot vor dem Verwaltungsgericht K Anfechtungsklage erhoben hat. Gemäß § 15 Abs. 8 WTG haben nämlich Anfechtungsklagen gegen derartige Anordnungen der Heimaufsicht keine aufschiebende Wirkung.

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2.              Entgegen der Auffassung der Klägerin war es dem Beklagten nach Ausspruch des Beschäftigungsverbotes nicht mehr möglich, die Klägerin in ihrer arbeitsvertraglich vereinbarten Aufgabe als „Altenpflegehelferin“ zu beschäftigen.

33

              Dies folgt schon daraus, dass es dem Beklagten aufgrund des Beschäftigungsverbots verboten war, die Klägerin im gesamten Bereich der „Pflege“ einzusetzen. Wie schon in der Berufsbezeichnung zum Ausdruck kommt, gehört die Aufgabe der eigentlichen „Pflege“, also die Arbeit unmittelbar an und mit dem zu betreuenden Menschen, zu der charakteristischen und typischen Kernaufgabe einer Altenpflegehelferin. Zwar hat der Beklagte aufgrund der Besprechung vom 30.10.2014 eine Liste von Arbeiten aufgestellt, von denen er davon ausging, sie der Klägerin ungeachtet des bestehenden Beschäftigungsverbotes zumindest vorübergehend für die Dauer der Kündigungsfrist noch zuweisen zu können. Unstreitig handelt es sich dabei um Tätigkeiten, die von Altenpflegerinnen bzw. Altenpflegehelferinnen im Rahmen ihrer Pflegeaufgaben als Zusammenhangs-, Ergänzungs- oder Nebentätigkeiten miterledigt werden. Keine dieser im Einzelnen aufgeführten Tätigkeiten betrifft aber die eigentliche Aufgabe der Pflege unmittelbar am zu betreuenden Menschen. Ein solcher virtueller Vollzeitarbeitsplatz, der keine einzige Tätigkeit in der unmittelbaren Pflege am zu betreuenden Menschen beinhaltet, entspricht nicht dem typischen Berufsbild einer Altenpflegehelferin und hätte der Klägerin im Zweifel bei unveränderten arbeitsvertraglichen Vereinbarungen nicht auf Dauer zugewiesen werden können..

34

3.              Wie das Arbeitsgericht des Weiteren zutreffend erkannt hat, war der Beklagte auch nicht verpflichtet, der Klägerin – gegebenenfalls im Wege einer Änderungskündigung – für die Dauer des Beschäftigungsverbotes einen Arbeitsplatz einzurichten, der mit den in der Auflistung vom 30.10.2014 enthaltenen Tätigkeiten bestückt war. Die Zuweisung eines solchen Tätigkeitskomplexes war dem Beklagten allenfalls für den begrenzten Zeitraum der ordentlichen Kündigungsfrist zuzumuten.

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a.              Dies folgt zum einen daraus, dass der Beklagte nachvollziehbar und unwiderlegt dargelegt hat, dass die Einrichtung eines solchen Arbeitsplatzes mit unzumutbaren organisatorischen Aufwendungen verbunden gewesen wäre. Es trifft nämlich zu, dass der Beklagte verantwortliche Vorkehrungen dafür treffen musste, dass die Klägerin bei der Ausführung ihrer Aufgaben nicht in unmittelbaren Kontakt zu den zu betreuenden Personen gerät; denn der Bescheid vom 20.10.2014 verbietet dem Beklagten ausdrücklich auch die Beschäftigung der Klägerin in den Bereichen soziale und allgemeine Betreuung. Dem Beklagten ist darin zuzustimmen, dass z. B. das Aufräumen des Zimmers eines Heimbewohners jedenfalls dann in den Bereich der „allgemeinen Betreuung“ gehört, wenn der Heimbewohner dabei anwesend ist und somit zwangsläufig einem interaktiven Kontakt mit der Klägerin ausgesetzt wird.

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b.              Zum anderen ist objektiv ohne weiteres nachvollziehbar, dass die Separierung und Bündelung solcher Zusammenhangs-, Ergänzungs- und Nebentätigkeiten, wie sie in der Liste vom 30.10.2014 zusammengefasst sind, auf einem speziellen Arbeitsplatz arbeitsorganisatorisch ausgesprochen kontraproduktiv erscheint. Folgerichtig existiert ein solcher Arbeitsplatz beim Beklagten auch nicht. Zwar kann einem Arbeitgeber unter bestimmten Umständen auch zugemutet werden, seine vorhandene Arbeitsorganisation zu ändern, wenn dies ein geeignetes und erforderliches Mittel darstellt, um die Beendigungskündigung eines bestimmten Arbeitnehmers vermeiden zu können. Eine solche Umorganisation erscheint aber regelmäßig nur zumutbar, wenn sie aus objektiver Sicht nicht auf Dauer zu nennenswerten Einbußen in den Bereichen Arbeitsökonomie und Wirtschaftlichkeit führt. Dies wäre hier aber der Fall.

37

c.              Ebenso wenig war der Beklagte verpflichtet, der Klägerin zur Vermeidung einer auf dem Beschäftigungsverbot beruhenden ordentlichen Kündigung einen Teilzeitarbeitsplatz als Reinigungskraft anzubieten. Der Beklagte hat dargelegt, dass entsprechende Arbeitsplätze in eigener Regie nicht vorgehalten werden, sondern die Reinigungsaufträge fremd vergeben sind. Der kündigungsschutzrechtliche Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verpflichtet den Arbeitgeber regelmäßig nicht, Arbeitsplätze neu zu schaffen, die als solche in seinem Organisationskonzept aufgrund seiner unternehmerischen Entscheidung nicht vorgesehen sind.

38

4.              Die Klägerin kann sich schließlich auch nicht darauf berufen, dass der Beklagte mit dem Ausspruch seiner Kündigung zumindest solange hätte abwarten müssen, bis eine erstinstanzliche Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die Anfechtungsklage vorgelegen hätte.

39

a.              In besonders gelagerten Einzelfällen mag eine solche Pflicht zum Abwarten eines zumutbaren Überbrückungszeitraums in Betracht kommen. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Maßgeblich für die Beurteilung ist immer der Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung, hier also der 16.12.2014. Aus der Sicht dieses Zeitpunkts war für den Beklagten überhaupt nicht absehbar, wann zumindest eine erstinstanzliche Entscheidung im verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsprozess voraussichtlich ergehen würde. Der Beklagte musste damit rechnen, dass dies auch erst zu einem Zeitpunkt der Fall sein könnte, der die Dauer der Kündigungsfrist um ein mehrfaches übersteigt. Faktisch bestätigt wird dies durch den tatsächlichen Verlauf der Dinge, war doch auch im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 21.04.2016 noch kein Verhandlungstermin von dem Verwaltungsgericht bestimmt. Zudem wäre einer erstinstanzlichen Entscheidung des Anfechtungsprozesses auch nur ein eingeschränkter Erkenntniswert beizumessen, da die unterlegene Partei auch noch Rechtsmittel hätte einlegen können.

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b.              Etwas anderes hätte gegebenenfalls dann gelten können, wenn aus objektiver Sicht eindeutige Anhaltspunkte dafür erkennbar gewesen wären, dass das öffentlich-rechtliche Beschäftigungsverbot rechtswidrig ausgesprochen worden wäre und in einem verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsverfahren mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit aufgehoben werden würde. Derartige Anhaltspunkte waren und sind jedoch nicht ersichtlich. Der Umstand, dass die Klägerin die ihr gegenüber vorgebrachten Vorwürfe bestreitet, reicht hierfür ersichtlich nicht aus.

41

5.              Bei alledem war es dem Beklagten somit aufgrund des die Klägerin betreffenden Beschäftigungsverbotes nicht zumutbar, an dem Arbeitsverhältnis mit der Klägerin über den Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist hinaus festzuhalten. Das Arbeitsverhältnis hat am 31.05.2015 somit sein Ende gefunden.

42

              Auf die Rechtswirksamkeit der aus identischen Gründen ausgesprochenen Wiederholungskündigung vom 19.12.2014 kommt es demnach nicht mehr an.

43

              Ebenso wenig kommt es auf die im vorliegenden Verfahren gemachten Ausführungen der Klägerin dazu an, dass die gegen sie erhobenen Vorwürfe aus ihrer Sicht unberechtigt seien. Die Prüfung, ob das seitens der Stadt K als Heimaufsicht erlassene Beschäftigungsverbot rechtmäßig war und ist oder nicht, obliegt  weder dem Beklagten, noch den Arbeitsgerichten, sondern muss Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsverfahrens bleiben.

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III.              Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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              Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor.

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(*1)

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Am 10.11.2016 erging folgender Berichtigungsbeschluss:

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Der Tatbestand des Urteils vom 09.06.2016 wird gemäß § 319 ZPO hinsichtlich der Wiedergabe der Anträge der Klägerin auf Seite 4 oben wegen einer offensichtlichen versehentlichen Unrichtigkeit/Unvollständigkeit wie folgt berichtigt:

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Der Antrag zu 2. der Klägerin/Berufungsklägerin lautet korrekt wie folgt:

50

„festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 19.12.2014 nicht zum 31.05.2015 beendet worden ist, sondern darüber hinaus fortbesteht.“