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T a t b e s t a n d

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              Der Verfügungskläger möchte mit seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung erreichen, dass eine von der Beklagten ausgeschriebenen Stelle bei der Ausbildungswerkstatt T L „B “ nicht anderweitig besetzt wird, bevor der von ihm anhängig gemachte Hauptsacherechtsstreit wegen des Stellenbesetzungsverfahrens rechtskräftig entschieden ist.

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              Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 5. Kammer des Arbeitsgerichts Aachen dazu bewogen haben, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils vom 09.09.2016 Bezug genommen.

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              Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Verfügungskläger am 28.09.2016 zugestellt. Er hat hiergegen am 19.10.2016 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.

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              Der Verfügungskläger ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht einen Verfügungsanspruch verneint. Ein zu sichernder Anspruch folge aus der mehrfachen Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs durch die Beklagte. Die Beklagte habe die Bewerberauswahl auch unter Verstoß gegen den aus Artikel 33 Abs. 2 GG folgenden Leistungsgrundsatz vorgenommen. Er, der Verfügungskläger, sei für die ausgeschriebene Stelle deutlich qualifizierter als der von der Beklagten ausgewählte Mitbewerber W . Die ausgeschriebene Stelle sei auch weiterhin verfügbar. Anders als im Beamtenrecht sei die Ernennung eines Angestellten für einen ausgeschriebenen Dienstposten nicht in gleicher Weise unumkehrbar. Zudem habe die Beklagte den ausgeschriebenen Dienstposten dem von ihr ausgewählten Bewerber erst mit Wirkung zum 01.09.2016 zugewiesen, also nach Eingang des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei Gericht.

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              Der Verfügungskläger ist der Auffassung, selbst dann, wenn man die Besetzung der Angestelltenstelle ebenfalls grundsätzlich für unumkehrbar   halte, gelte dies nicht, wenn der unterlegene Mitbewerber unter Verstoß gegen Artikel 19 Abs. 4 GG gehindert worden sei, seine Rechtsschutzmöglichkeiten auszuschöpfen. In Fällen, in denen der Dienstherr den Rechtsschutz des unterlegenen Mitbewerbers erschwert, verhindert oder vereitelt habe, gelte der Grundsatz der Ämterstabilität nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht. In solchen Fällen könne eine rechtswidrige Ernennung des ausgewählten Bewerbers nachträglich durch das Gericht aufgehoben werden.

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              Nach Meinung des Verfügungsklägers fehle es auch nicht an einem Verfügungsgrund. Dem Verfügungsgrund stehe insbesondere nicht der Ablauf der in der Rechtsprechung entwickelten Zwei-Wochen-Frist nach Zugang der Ablehnungsmitteilung entgegen.

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              Auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift des Verfügungsklägers vom 14.10.2016 und seinen weiteren Schriftsatz vom 30.11.2016 wird Bezug genommen.

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              Der Verfügungskläger und Berufungskläger beantragt nunmehr,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 09.09.2016,5 Ga 28/16 d, zugegangen am 28.09.2016, abzuändern und dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung stattzugeben.

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              Die Verfügungs- und Berufungsbeklagte beantragt,

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die gegnerische Berufung zurückzuweisen.

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              Die Berufungsbeklagte verteidigt Ergebnis und Begründung des arbeitsgerichtlichen Urteils. Ihrer Auffassung nach komme dem Kläger weder ein Verfügungsanspruch, noch ein Verfügungsgrund zugute. Weder sei dem Verfügungskläger die Möglichkeit effektiven Rechtsschutzes genommen worden, noch fehle es an einer ordnungsgemäßen Bewerberauswahl. Die Stelle sei ordnungsgemäß und rechtlich verbindlich anderweitig vergeben worden, so dass der subjektive Anspruch anderer Bewerber wie des Verfügungsklägers aus Artikel 33 Abs. 2 GG erschöpft sei.

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              Auf den vollständigen Inhalt der Berufungserwiderungsschrift der Verfügungsbeklagten vom 04.11.2016 wird ebenfalls Bezug genommen.

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              Der Verfügungskläger hat am 30.08.2016 beim Arbeitsgericht Aachen die Hauptsacheklage 5 Ca 2937/16 d anhängig gemacht. Über sie war im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des vorliegenden Verfahrens vor dem Berufungsgericht noch nicht entschieden.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Gegen die Berufung des Verfügungsklägers bestehen keine Zulässigkeitsbedenken.

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II.              Die Berufung konnte in der Sache jedoch keinen Erfolg haben; denn das Arbeitsgericht Aachen hat das vom Verfügungskläger angestrengte vorliegende Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zutreffend entschieden. Dem Verfügungskläger stand im Zeitpunkt der Entscheidung in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht weder ein Verfügungsanspruch, noch ein Verfügungsgrund zu.

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1.              An einem Verfügungsanspruch fehlt es, weil dem Rechtsschutzbegehren des Verfügungsklägers im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht – und auch schon im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht – nicht (mehr) stattgegeben werden konnte.

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a.              Das Rechtsschutzbegehren besteht nämlich darin, der Verfügungsbeklagten zu untersagen, den Dienstposten in der Ausbildungswerkstatt bei dem T L „B “ bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacherechtsstreits mit einem anderen Stellenbewerber oder einer anderen Stellenbewerberin zu besetzen. Diesem Begehren konnte nicht mehr stattgegeben werden, weil die Verfügungsbeklagte die fragliche Stelle bereits besetzt hatte. Das Begehren, dem Arbeitgeber die Besetzung einer bestimmten Stelle zu untersagen, läuft  ins Leere, wenn die Stelle bereits besetzt ist.

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b.              Die Verfügungsbeklagte hatte dem Verfügungskläger mit Schreiben vom 22.07.2016 mitgeteilt, dass „seiner Bewerbung unter Berücksichtigung aller Umstände nicht entsprochen werden konnte“ und dass „für den Dienstposten Herr W ausgewählt worden“ sei. Die Verfügungsbeklagte hat sodann, wie von der Rechtsprechung allgemein für erforderlich gehalten, eine Zeitlang abgewartet, ob der Verfügungskläger gegen die Ablehnung seiner Bewerbung gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen würde. Nachdem dies zunächst bis Mitte August nicht der Fall war, hat sie die Zustimmung des Personalrates zu der von ihr beabsichtigten Versetzung des ausgewählten Stellenbewerbers W auf den ausgeschriebenen Dienstposten eingeholt und erhalten und mit Verfügung vom 10.08.2016 den ausgewählten Mitbewerber W auf die ausgeschriebene Stelle versetzt. Die Versetzungsverfügung wurde dem Mitbewerber W nach unwidersprochen gebliebener Darstellung der Beklagten spätestens in der Woche nach dem 10.08.2016 eröffnet.

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c.              Die vom Verfügungskläger begehrte Stelle war somit bereits im Zeitpunkt des Eingangs seines Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz beim Arbeitsgericht am 30.08.2016 besetzt; denn maßgeblicher Zeitpunkt dafür, ob die fragliche Stelle bereits besetzt ist,  ist nicht der Termin, ab dem der ausgesuchte Stellenbewerber seine Stelle tatsächlich antreten soll, sondern der Zeitpunkt, an dem ihm die Stelle rechtsverbindlich zugewiesen wird, also der Zeitpunkt, in dem ihm die Versetzungsverfügung eröffnet wurde; denn zu diesem Zeitpunkt hat sich die Beklagte verbindlich darauf festgelegt, die fragliche Stelle mit einer bestimmten Person zu besetzen.

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d.              Anhaltspunkte dafür, dass die Besetzung der fraglichen Stelle entgegen dem Vorbringen der Verfügungsbeklagten mit dem Mitbewerber W zunächst nur kommissarisch oder vorläufig erfolgt wäre, liegen nicht vor. Aus der Sicht und nach dem Willen der Beklagten handelte es sich um die endgültige Stellenbesetzung.

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e.              Aber selbst wenn man für den Zeitpunkt, ab dem die begehrte Stelle seitens der Beklagten endgültig besetzt wurde, auf den 01.09.2016 abstellt, also den Zeitpunkt, zu dem der ausgesuchte Bewerber die Stelle tatsächlich antreten sollte, ergäbe sich für den Antrag des Klägers auf einstweiligen Rechtsschutz kein anderes Ergebnis: Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtslage durch das Gericht ist der Zeitpunkt, an dem das Gericht seine Entscheidung trifft. Dieser Zeitpunkt lag schon in erster Instanz nach dem 01.09.2016. Erst recht war dies in der Berufungsinstanz der Fall.

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f.              Damit ist noch nicht geklärt, ob die Beklagte gegen das Prinzip der Bestenauslese nach Artikel 33 Abs. 2 GG verstoßen hat, indem sie den Mitbewerber W dem Kläger bei der Stellenbesetzung vorgezogen hat. Ebenso ist noch nicht geklärt, ob die Beklagte im Vorfeld der von ihr vorgenommenen Stellenbesetzung in pflichtwidriger Weise die Möglichkeiten des Klägers, effektiven Rechtsschutz zu erlangen, beschnitten hat, etwa durch eine nicht ausreichende Begründung ihrer Ablehnungsentscheidung, durch das Unterlassen einer Rechtsmittelbelehrung o. ä. Die Klärung dieser Fragen ist jedoch, soweit es auf sie noch ankommt, dem Hauptsacheverfahren überlassen.

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2.              Ebenso fehlt es auch, wie bereits das Arbeitsgericht richtig erkannt hat, an einem Verfügungsgrund für die vom Kläger begehrte einstweilige Unterlassungsverfügung.

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a.              Zunächst kann ein Unterlassungsantrag, der sachlich ins Leere läuft, weil die Handlung, die mit ihm verhindert werden soll, bereits vorgenommen worden ist, nicht mehr eilbedürftig sein.

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b.              Zudem argumentiert der Verfügungskläger bei der Begründung des Verfügungsgrundes widersprüchlich: Ursprünglich leitet er den Verfügungsgrund für die von ihm begehrte einstweilige Verfügung aus dem sogenannten Grundsatz der Ämterstabilität her, der nicht nur im Beamtenrecht gelten solle, sondern auch bei der Zuweisung von Dienstposten im öffentlichen Dienst an Angestellte. Zugleich zitiert er aber höchstrichterliche Rechtsprechung, wonach der Grundsatz der Ämterstabilität durchbrochen werde, wenn sich in einem Hauptsacheverfahren herausstelle, dass der öffentliche Arbeitgeber im Vorfeld der von ihm - gegebenenfalls ‚auf eigene Gefahr‘ vorzeitig vorgenommenen – endgültigen Stellenbesetzung in pflichtwidriger Weise die Möglichkeiten eines effektiven Rechtsschutzes unterlegener Mitbewerber beschnitten habe. Wenn der Kläger somit mit seinen Rügen, die Gestaltung des Bewerbungsverfahrens durch die Beklagte betreffend, im Hauptsacheverfahren durchdringen sollte und demnach einen etwaigen aus Artikel 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf die von ihm begehrte Stelle ungeachtet einer ‚vorzeitigen‘ Stellenbesetzung durch die Verfügungsbeklagte auch im Hauptsacheverfahren noch durchsetzen könnte, so bedarf es auch aus diesem Grund jedenfalls jetzt eines einstweiligen Rechtsschutzes nicht mehr.

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3.              Die Berufung des Klägers konnte somit keinen Erfolg haben.

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III.              Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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              Gegen eine Entscheidung des Berufungsgerichts im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist ein weiteres Rechtsmittel gesetzlich nicht vorgesehen.