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Tatbestand

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Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf einen betriebsverfassungsrechtlichen Entgeltausgleich in Bezug auf Feiertag-, Nacht- und Sonntagszuschläge wegen Betriebsratstätigkeit sowie über die Höhe des Urlaubsvergütungsanspruchs.

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Der Kläger ist seit Mai 2010 als Tankstellenmitarbeiter bei der Beklagten beschäftigt. Seit der Betriebsratswahl im Jahr 2013 ist er Betriebsratsvorsitzender des siebenköpfigen Betriebsrats.

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In den Monaten September 2013 bis einschließlich Januar 2014 erledigte der Kläger überwiegend Betriebsratsarbeit. Hierdurch konnte er seine übliche Arbeit auf der Tankstelle nicht ausüben. Während der Betriebsratstätigkeit war er überwiegend in den Zeiten von 8:00 bis 18:00 Uhr tätig.

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Für den Monat Oktober 2013 leistete die Beklagte als Ausgleich für wegen Betriebsratsarbeit nicht geleisteter zuschlagspflichtiger Arbeitszeit 312,03 Euro brutto, für November 2013 212,99 Euro brutto, für den Monat Dezember 2013 154,18 Euro brutto und für den Januar 2014 149,58 Euro brutto.

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Mit der Klage macht der Kläger die Zahlung von weiteren Sonntags- und Nachtzuschlägen für die Monate September 2013 bis einschließlich Januar 2014 geltend.

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Der Kläger hat vorgetragen, in den Jahren 2010 und 2013 sei er ausschließlich in Nachtarbeit bei der Beklagten eingesetzt gewesen. Darüber hinaus habe er ebenfalls an Sonntagen gearbeitet. Nach § 12 des einschlägigen Manteltarifvertrags zwischen der IGBCE und der Beklagten (MTV) stünden ihm daher Zuschläge für Nacht- und Sonntagsarbeit zu. Der Zuschlag für Nachtarbeit betrage 30 %, der für Sonntagsarbeit 50 %. Im Monat September 2013 wären 36 Sonntagsstunden und 117,33 Stunden Nachtarbeit angefallen. Im Oktober 2013 wären ohne Betriebsratstätigkeit Zuschläge für vier Sonntage sowie Feiertagszuschläge für neun Stunden und Zuschläge für 123,56 Nachtstunden angefallen. Für November 2013 habe er Anspruch auf Zuschläge für vier Sonntage mit jeweils neun Stunden sowie Zuschläge für zwei Feiertage und für 101,34 Stunden Nachtarbeit. Im Dezember habe er an zehn Tagen Urlaub genommen, daher seien Zuschläge für 21 Sonntagsstunden zu zahlen. Außerdem habe er Anspruch auf Nachtschichtzuschläge für 66,66 Stunden. Für die Urlaubstage habe er nach dem Lohnausfallprinzip Anspruch auf 272,37 Euro. Im Januar 2014 hätte er ohne Betriebsratstätigkeit an drei Sonntagen gearbeitet und an 118,22 Stunden in der Nacht. Außerdem habe er Anspruch auf Zuschläge für drei Urlaubstage. Er sei ausschließlich nachts eingesetzt gewesen.

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              Der Kläger hat beantragt,

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              die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.721,97 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 216,12 Euro brutto ab dem 1. Oktober 2013, aus 303,71 Euro brutto ab dem 1. November 2013, aus 463,99 Euro brutto ab dem 1. Dezember 2013, aus 392,06 Euro brutto ab dem 1. Januar 2014 und aus 346,12 Euro brutto ab dem 1. Februar 2014 zu zahlen.

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              Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger habe seine Betriebsratsarbeit stets tagsüber wahrgenommen. Für die erforderliche Betriebsratsarbeit sei ihm ohne Minderung seines Arbeitsentgelts die Vergütung gezahlt worden. Sie habe sich an die höchstrichterliche Rechtsprechung zum geltenden Lohnausfallprinzip gehalten. Der Klage lasse sich nicht entnehmen, für welche Tage er glaube aufgrund einer Dienstplaneinteilung im maßgeblichen Zeitraum Zuschläge beanspruchen zu können. In der Zeit sei er nicht zu Schichten an Sonn- und Feiertagen oder auch nachts eingeteilt gewesen. Lediglich im Januar sei er an drei Tagen in Nachtschicht eingeteilt gewesen. Für diese Nachtschichten habe sie die Zuschläge bezahlt. Für die übrigen Tage im Januar 2014 sei er nicht in irgendwelche Nachtschichten eingeteilt worden. Eine Konkretisierung des Arbeitsverhältnisses, dass er nur nachts oder sonntags arbeite, habe es nicht gegeben. Der Kläger werde überdies wie vergleichbare Mitarbeiter vergütet. An den Tagen, an denen er Betriebsratsarbeit geleistet habe, sei er in Tagschicht eingeteilt gewesen. Hätte er keine Betriebsratsaufgaben wahrgenommen, hätte er in Tagschicht gearbeitet. Die Einteilung in die Tagschichten erfolge unter Beachtung des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts. Eine Konkretisierung des Arbeitsvertrags auf Nachtarbeit habe nicht stattgefunden. Alle anderen Kollegen im Tankstellenbetrieb hätten ebenfalls im Wechselschichtmodell gearbeitet. Die Erstellung der Dienstpläne und die damit verbundene Einteilung erfolgten regelmäßig zwei Wochen im Voraus. Zu diesem Zeitpunkt sei nicht bekannt gewesen, ob und wann der Kläger Betriebsratstätigkeiten ausüben werde. Dies habe der Kläger in der Regel am selben Tag entschieden. Die Beklagte habe den Eindruck, dass sich der Kläger an den Tagen, an denen er im Tagdienst eingeteilt worden sei, für eine Betriebsratstätigkeit entschieden habe.

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              Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auch ein überwiegender oder sogar ausschließlicher einvernehmlicher Einsatz zu Nachtzeiten sei unerheblich. Aus einer solchen Praxis folge keine konkludente Arbeitsvertragsänderung. Es gebe überdies keine vergleichbare feste Arbeitszeit für den Kläger. Da er damit keinen Anspruch auf die Zuschläge habe, könne er ebenso wenig ein entsprechendes Urlaubsentgelt nach § 11 MTV verlangen.

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              Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze wie auch auf das arbeitsgerichtliche Urteil Bezug genommen.

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              Das Urteil des Arbeitsgerichts Köln ist dem Kläger am 14. Juli 2015 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 4. August 2015, die Berufungsbegründung am 14. September 21015 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.

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              Der Kläger trägt vor, ein Einsatz in der Tagschicht sei deshalb nicht möglich gewesen, da die Beklagte zwei Vollzeitkräfte für die Tagschicht beschäftigt habe. In der streitgegenständlichen Zeit habe er aufgrund seines Amtes überwiegend Betriebsratstätigkeit verrichtet. Auch ab April 2014 habe er seine Arbeit wieder ausschließlich nachts erbracht. Sein Einsatz sei für die Tagschicht geplant gewesen, weil die Beklagte sich die Zuschläge habe sparen wollen.

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              Der Kläger beantragt,

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              das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 18. Juni 2015 - 8 Ca 5360/14 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.721,97 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 216,12 Euro brutto ab dem 1. Oktober 2013, aus 303,71 Euro brutto ab dem 1. November 2013, aus 463,99 Euro brutto ab dem 1. Dezember 2013, aus 392,06 Euro brutto ab dem 1. Januar 2014 und aus 346,12 Euro brutto ab dem 1. Februar 2014 zu zahlen.

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              Die Beklagte beantragt,

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              die Berufung zurückzuweisen.

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              Die Beklagte trägt vor, soweit eine Einteilung des Klägers in Nachtschichten im streitgegenständlichen Zeitraum erfolgt sei, sei der entsprechende Zuschlag auch ordnungsgemäß gezahlt worden. Jeder Mitarbeiter habe seine Arbeit nach der jeweiligen Schichteinteilung zu verrichten. Der wiederholte Nachteinsatz des Klägers habe auf seinem erklärten eigenen Wunsch beruht. Die beiden Kollegen könnten - wie er auch - in Tag- und Nachtschicht eingeteilt werden. Eine Benachteiligung des Klägers liege nicht vor. Man habe in Anbetracht der kurzfristig mitgeteilten Betriebsratseinsätze für die Tagschicht andere Mitarbeiter einplanen müssen.

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              Für den weiteren Vortrag wird auf die gewechselten Schriftsätze und das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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              Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

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A.              Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet, § 66 Abs. 1 Satz 1, 2, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 519, § 520 Abs. 1, Abs. 3 ZPO.

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B.              Die Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die geltend gemachten Zuschläge und eine höhere Urlaubsvergütung.

27

I.              Die Kammer lässt ausdrücklich offen, ob die Klage nicht bereits mangels hinreichender Bestimmtheit, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, unzulässig ist. Denn der Kläger vermengt in seiner Anspruchsbegründung ohne weitere Unterscheidung für bestimmte Tage oder Zeiträume Ansprüche aus § 37 Abs. 2 BetrVG iVm. § 12 MTV (Zuschläge) und Urlaubsvergütung aus § 11 Abs. 1 Satz 1 BurlG iVm. §11 MTV (vgl. hierzu BAG 18. Februar 2016 - 6 AZR 629/14 - Rn. 22).

28

II.              Die Klage ist jedenfalls unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die geltend gemachten Zuschläge. Er hat ebenso wenig einen Anspruch auf eine höhere Urlaubsvergütung.

29

1.              Der Kläger kann keine weiteren Zuschläge von der Beklagten aus § 37 Abs. 2 BetrVG iVm. § 12 MTV für zuschlagspflichtige Arbeit an Sonn-, Feiertagen oder des Nachts in der streitgegenständlichen Zeit verlangen.

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a)              § 37 Abs. 2 BetrVG begründet keinen eigenständigen Vergütungsanspruch, sondern sichert den Entgeltanspruch des Betriebsratsmitglieds aus § 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag sowie dem ggf. anzuwendenden Tarifvertrag, indem er dem Arbeitgeber den Einwand des nicht erfüllten Vertrags nimmt (BAG 8. September 2010 - 7 AZR 513/09 - Rn. 18). Das Verbot der Entgeltminderung soll die Bereitschaft des Arbeitnehmers zur Übernahme eines Betriebsratsamts fördern, indem es ihm die Befürchtung nimmt, Einkommenseinbußen durch die Wahrnehmung eines Ehrenamts zu erleiden. Diese Vorschrift, die für alle Betriebsratsmitglieder unabhängig von einer etwaigen Freistellung nach § 38 BetrVG gilt (BAG 18. Februar 2014 - 3 AZR 568/12 - Rn. 26; 18. September 1991 - 7 AZR 41/90 - zu I der Gründe, BAGE 68, 292), konkretisiert hinsichtlich der Vergütung das allgemeine Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG (BAG 29. April 2015 - 7 AZR 123/13 - Rn. 12).

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b)              Das Verbot der Minderung des Arbeitsentgelts bedeutet, dass dem Betriebsratsmitglied das Arbeitsentgelt weiterzuzahlen ist, das es verdient hätte, wenn es keine Betriebsratstätigkeit geleistet, sondern gearbeitet hätte (vgl. BAG 28. Juni 1995 - 7 AZR 1001/94 - zu III 1 der Gründe, BAGE 80, 230; 31. Juli 1986 - 6 AZR 298/84 - zu 3 a der Gründe). Zum Arbeitsentgelt iSv. § 37 Abs. 2 BetrVG gehören alle Vergütungsbestandteile, nicht dagegen Aufwendungsersatz (BAG 23. Juni 2004 - 7 AZR 514/03 - zu 1 a der Gründe; 5. April 2000 - 7 AZR 213/99 - zu 1 der Gründe; 16. August 1995 - 7 AZR 103/95 - zu 1 a und b der Gründe; 13. Juli 1994 - 7 AZR 477/93 - zu 1 b der Gründe, BAGE 77, 195). Das Arbeitsentgelt ist nach dem Lohnausfallprinzip fortzuzahlen (BAG 23. Juni 2004 - 7 AZR 514/03 - zu 1 a der Gründe; 16. August 1995 - 7 AZR 103/95 - zu 1 a der Gründe; 13. Juli 1994 - 7 AZR 477/93 - zu 1 b der Gründe, BAGE 77, 195). Die Berechnung der geschuldeten Vergütung nach dem Lohnausfallprinzip erfordert eine hypothetische Betrachtung, welches Arbeitsentgelt das Betriebsratsmitglied ohne die Arbeitsbefreiung verdient hätte. Zur Berechnung der hypothetischen Vergütung ist die Methode zu wählen, die dem Lohnausfallprinzip am Besten gerecht wird (BAG 22. Oktober 1980 - 5 AZR 438/78 - zu II 3 der Gründe). Dabei sind die Besonderheiten des jeweiligen Vergütungsbestandteils zu berücksichtigen. Gegebenenfalls ist bei schwankenden Bezügen eine Schätzung nach den Grundsätzen des § 287 Abs. 2 ZPO vorzunehmen (BAG 29. April 2015 - 7 AZR 123/13 - Rn. 13, 14).

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c)              Für die Frage, ob eine Leistung des Arbeitgebers zu dem dem Minderungsverbot unterliegenden Arbeitsentgelt i. S. des § 37 Abs. 2 BetrVG zu zählen ist oder nicht, ist unerheblich, ob das Betriebsratsmitglied die Arbeit, für die die zusätzliche Leistung bezahlt wird, tatsächlich geleistet hat oder nicht. Denn auch dadurch verliert die zusätzliche Leistung nicht den Charakter des Arbeitsentgelts iSd. § 37 Abs. 2 BetrVG. Die Nichtleistung der Arbeit aufgrund erforderlicher Betriebsratstätigkeit soll gerade nach dem Willen des Gesetzgebers einschränkungslos nicht dazu führen, dass - von steuerlichen Fragen abgesehen - das Arbeitsentgelt des Betriebsratsmitgliedes gemindert wird. Dementsprechend hat das Bundesarbeitsgericht zu der mit § 37 Abs. 2 BetrVG insoweit vergleichbaren Vorschrift des § 42 Abs. 2 LPVG NW iVm. § 107 BPersVG angenommen, dass ein Anspruch auf Zusatzurlaub für besonders gesundheitsgefährdende Arbeiten auch dann einem Betriebsratsmitglied erhalten bleibt, wenn es infolge seiner Freistellung diese besonders gesundheitsgefährdenden Arbeiten nicht mehr verrichtet (BAG 13. Juli 1994 - 7 AZR 477/93 - BAGE 77, 195; 8. Oktober 1981 - 6 AZR 81/79 -).

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d)              Dagegen gehören zum Arbeitsentgelt iSd. § 37 Abs. 2 BetrVG keine Beträge, die nicht für die Arbeit selbst, sondern als Aufwendungsersatz gezahlt werden, wie z. B. Wegegeld, Auslösungen, Beköstigungszulagen usw., es sei denn, dass der Aufwendungsersatz tatsächlich der Verbesserung des Lebensstandards des Arbeitnehmers dient und ihm insoweit keine tatsächlich entstehende Aufwendungen gegenüberstehen (BAG 13. Juli 1994 - 7 AZR 477/93 - BAGE 77, 195).

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e)              Für die Berechnung des Arbeitsentgelts nach dem Lohnausfallprinzip reicht es aus, die Forderung auf einen hypothetischen Geschehensablauf zu stützen. Für den Nachweis hypothetischer Sachverhalte genügt es, Hilfstatsachen vorzutragen, die in Verbindung mit Erfahrungsregeln einen indiziellen Schluss auf einen bestimmten Geschehensablauf zulassen (BAG 29. Juni 1988 - 7 AZR 651/87 - ; 16. August 1995 - 7 AZR 103/95 -).

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f)              Für die Berechnung des Arbeitsentgelts nach dem Lohnausfallprinzip reicht es zwar aus, die Forderung auf einen hypothetischen Geschehensablauf zu stützen. Der Kläger macht hier mit der Bezugnahme auf die Vergangenheit auch geltend, dass er hypothetisch während der streitgegenständlichen Zeit der Betriebsratstätigkeit weiterhin ausschließlich nachts und sonntags eingeteilt worden wäre.

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aa)              Ihm ist insoweit zuzugestehen, dass Hilfstatsachen in Verbindung mit Erfahrungsregeln einen indiziellen Schluss auf einen bestimmten Geschehensablauf zulassen können. Das gilt allerdings nicht, wenn sich - wie hier - aus den beschriebenen Hilfstatsachen kein zwingender Rückschluss für die Zukunft ableiten lässt. Das ist hier der Fall. Wie sich aus dem unstreitigen Vortrag der Parteien ergibt, war der Kläger in den streitgegenständlichen Monaten teilweise in Nacht- und Sonntagsarbeit eingeteilt und hat nach dem Lohnausfallprinzip Zuschläge vergütet erhalten. Es ist daher nach seinem Vortrag gerade nicht zwingend, dass er wegen der Betriebsratsarbeit nicht mehr zu Nachtschichten eingeteilt wurde. Denn er wurde zu solchen Schichten eingeteilt. Es ist zudem unklar, aus welchem Grund er vollständig oder nahezu vollständig keine Schichten mehr nachts und sonntags wahrnehmen konnte. Er trägt auch nicht vor, mit welchem Vorlauf er dies den Vorgesetzten mitteilte, so dass sich hieraus ein indizieller Schluss ableiten ließe. Die Beklagte hat zudem unwidersprochen vorgetragen, dass sie die Beschäftigten zwei Wochen im Voraus in Unkenntnis der konkreten Betriebsratsarbeit des Klägers für die Schichten geplant habe. Diesem Vortrag ist der Kläger nicht erheblich entgegengetreten, § 138 Abs. 3 ZPO.

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bb)              Der Vortrag des Klägers über seinen Einsatz in der Vergangenheit ist überdies zu pauschal, um hieraus echte Ableitungen für die Zukunft vornehmen zu können. So ist schon nicht ersichtlich, wie sich die Anzahl der Nacht- und Sonntagseinsätze in den vergangenen Monaten darstellte. Hinzu kommt, dass ein Einsatz nach dem MTV stets nur einen Zuschlag auslösen kann, es sei denn, es handelt sich um einen mehr Arbeitszuschlag, § 12 Nr. 2 MTV. Aus den Berechnungen des Klägers ist nicht ersichtlich, wie sich die hypothetische Arbeit an Sonntagen und in den Nächten zueinander verhält. Er bezieht sich nur abstrakt auf bestimmte Stundenvolumen in den einzelnen Monaten, ohne deren hypothetischen Anfall im Einzelnen konkret zu benennen oder zu belegen. Aus seinem Vortrag ergeben sich damit weder Anhaltspunkte für einen bestimmten Erfahrungssatz noch für einen entsprechenden Lohnausfall.

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cc)              Aus der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln vom 19. Dezember 2013 (- 12 Sa 682/13 -) kann der Kläger ebenso wenig weitergehende Ansprüche ableiten. Das Bundesarbeitsgericht hat durch Urteil vom 18. Mai 2016 - das Sitzungsergebnis stammt aus dem Internet, die Gründe liegen noch nicht vor - die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und die Klage insgesamt abgewiesen (- 7 AZR 401/14 -).

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2.              Auch das Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG gebietet keine Vergütung der Zuschläge. Der Kläger behauptet nur eine Benachteiligung, wird allerdings genauso behandelt wie seine Kollegen. Es ist zudem nicht ersichtlich, dass die Beklagte den Kläger wegen der Betriebsratstätigkeit anders geplant hat. Vielmehr geriete die Zuerkennung eines Entgelts an die Betriebsratsmitglieder in Konflikt mit dem Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG. Die Betriebsratsmitglieder erhielten dann eine Vergütung, auf welche die Arbeitnehmer ohne Betriebsratsmandat keinen Anspruch hätten (vgl. BAG 5. Mai 2010 - 7 AZR 728/08 - Rn. 31, BAGE 134, 233).

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3.              Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf die geltend gemachte höhere Urlaubsvergütung für die Tage im Monat Dezember 2013 und Januar 2014 aus § 11 Abs. 1 Satz 1 BurlG iVm. § 11 MTV.

41

              Sofern der Kläger diesen Anspruch überhaupt schlüssig geltend gemacht haben sollte - er beruft sich hier „nur“ auf den Grundsatz des Lohnausfallprinzips, obwohl sich die Urlaubsvergütung nach § 11 Abs. 1 Satz 1 BurlG iVm. § 11 MTV nach dem Referenzlohnprinzip richtet - besteht ein solcher Anspruch hier ebenso wenig. Der entsprechende Anspruch würde voraussetzen, dass der Kläger während der letzten drei Monate vor der Urlaubszeit eine höhere als die gezahlte Vergütung erhalten hätte. Jedenfalls für die Berechnung auf der Grundlage der Monate September, Oktober und November 2013 kann der Kläger keine höhere Vergütung wegen ausgebliebener Zuschläge geltend machen, da er in dieser Zeit keinen Anspruch auf weitere Zuschläge hatte (siehe oben unter 2.). Ob darüber hinaus in diesen maßgeblichen drei Monaten eine höhere Vergütung gezahlt wurde, als der Kläger im Durchschnitt für die Urlaubszeit zu beanspruchen gehabt hätte, kann dahinstehen, da der Kläger dies nicht geltend macht.

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4.               Ein Anspruch folgt vorliegend auch nicht aus § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG. Das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrats darf danach einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Das ist hier nicht der Fall. Dem unstreitigen Sachverhalt der Parteien lässt sich vielmehr entnehmen, dass die mit dem Kläger vergleichbaren Beschäftigten nicht mehr oder häufiger als der Kläger nachts oder sonntags oder feiertags eingesetzt waren. Jedenfalls legt der Kläger nicht dar, dass diese vergleichbaren Arbeitnehmer ein anderes Zuschlagsvolumen von der Beklagten erhalten haben.

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C.              Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

44

D.              Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision folgt aus § 72 Abs. 2 ArbGG.

45

E.              Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird hingewiesen, § 72a Abs. 1 ArbGG.

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BELEHRUNG

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Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.