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T a t b e s t a n d

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              Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses sowie Vergütungsdifferenzen.

3

Der Kläger ist seit dem 15.03.2011 bei der Beklagten, der E mbH, als deren einziger Arbeitnehmer als Webentwickler angestellt. In dem Arbeitsvertrag vom 14.04.2011, dort § 2, vereinbarten die Parteien, dass der Kläger ein monatliches Arbeitsentgelt in Anhängigkeit von der Zahl der geleisteten Stunden erhält, wobei der Stundensatz 10,00 € beträgt. Nach § 4 des genannten Anstellungsvertrages wird die wöchentliche Arbeitszeit projektabhängig gemeinsam von Arbeitgeber und Arbeitnehmer festgelegt, durchschnittlich werde eine wöchentliche Arbeitszeit von ca. 16 Stunden angestrebt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrages vom 14.04.2011 wird auf Bl. 3 ff. d. A. verwiesen. Der Kläger erhielt zunächst monatlich 640,00 € brutto und ab dem Dezember 2011 800,00 € brutto pro Monat als Vergütung. Ab dem März 2014 zahlte die Beklagte an den Kläger nur noch monatlich 400,00 € brutto für seine Dienste. Mit Schreiben vom 09.09.2014 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.10.2014.

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Unternehmensgegenstand der Beklagten ist das Halten von Beteiligungen und die Erbringung von Geschäftsführungs-, Beratungs- und Verwaltungsdienstleistungen. Alleiniger Geschäftsführer ist N B . Neben der Beklagten existiert die r GmbH, die sich mit der Konzeption, Umsetzung und Betrieb von Websites und digitalen Medien, die Planung, Umsetzung und Optimierung von digitalem Marketing, die Entwicklung von Webtechnologie-Lösungen, die Erbringung von Dienstleistungen der Informationstechnologie sowie der Unternehmensberatung befasst. Die r GmbH wird durch die Geschäftsführer N B und N M vertreten. Sie beschäftigt 7,5 Arbeitnehmer im Sinne des § 23 KSchG. Ferner besteht die R GmbH mit dem Unternehmensgegenstand der Erbringung von Dienstleistungen in den Bereichen Design und Kommunikation, bei der 4,5 Arbeitnehmer im Sinne des § 23 KSchG angestellt sind. Sie wird durch die Geschäftsführer N B und C W vertreten. Schließlich existiert noch die T GmbH mit drei Mitarbeitern, die sich mit der Entwicklung von und den Handel mit Computer-Software, dem Support für Computer-Software, dem Aufbau, Bereitstellung und Betrieb von EDV-Systemen, der Durchführung von IT Schulungen sowie der Erbringung mit Beratungsleistungen befasst. Alleiniger Geschäftsführer ist N B . Die genannten Firmen verfügen über einen gemeinsamen Internetauftritt und bieten auch in Kooperation Leistungen für die Kunden an. Sie nutzen jedenfalls teilweise gemeinsam Büroräume mit getrennten Tischinseln, Server, Datenbanken, und Device-Labs und begehen betriebliche Veranstaltungen in Gemeinschaft. Die Firmen nutzen ein identisches Zeiterfassungssystem, Lohnabrechnungen werden einheitlich erstellt.

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Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 08.07.2015 (Bl. 100 ff. d. A.) u.a. der Kündigungsschutzklage des Klägers stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte bilde mit den Unternehmen T GmbH, Ra GmbH und r GmbH einen gemeinsamen Betrieb, so dass sich der Kläger auf den Kündigungsschutzschutz des KSchG berufen könne. Kündigungsgründe seien nicht ersichtlich. Einen Anspruch auf Zahlung einer monatlichen Vergütung von 800,00 € brutto habe der Kläger nicht, da er keine Arbeitsleistung dargelegt habe, die diesen Vergütungsanspruch der Höhe nach rechtfertigen könnte. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens sowie der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

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Gegen das ihr am 04.08.2015 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 02.09.2015 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 05.11.2015 begründet. Der Kläger hat nach Zustellung der Berufungsbegründung am 13.11.2015 unter dem 14.12.2015 Anschlussberufung eingelegt.

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Die Beklagte tritt der Annahme eines Gemeinschaftsbetriebs entgegen. Sämtliche Firmen operierten eigenständig und eigenverantwortlich auf unterschiedlichen Geschäftsfeldern. Lediglich bei Bedarf erfolge eine Kooperation, um den Kunden ein attraktives und umfangreiches Angebot unterbreiten zu können. Eine einheitliche Leitung bestehe nicht, insbesondere werde die Personalverwaltung getrennt bearbeitet. Ein arbeitgeberübergreifender Einsatz der Mitarbeiter finde nicht statt. Hinsichtlich der Abweisung des Zahlungsantrags verteidigt die Beklagte die angefochtene Entscheidung des Arbeitsgerichts.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 8. Juli 2014– 2 Ca 7238/14 – teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Im Wege der Anschlussberufung beantragt der Kläger,

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die Berufungsklägerin zur Zahlung von 3.200,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 400,00 € jeweils ab dem 01.03., 01.04, 01.05., 01.06., 01.07., 01.08., 01.09. und 01.10.2014 zu verurteilen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Anschlussberufung zurückzuweisen.

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Der Kläger ist der Ansicht, dass aufgrund der firmenübergreifenden Administration von einem gemeinsamen Betrieb auszugehen sei. Er behauptet, er habe durchschnittlich 16 Stunden die Woche gearbeitet. Seit dem Dezember 2011 habe er ein fixes Gehalt von 800,00 € brutto monatlich erhalten. Er verweist darauf, dass er in Projektphasen Überstunden geleistet habe, die nach Abschluss eines Projekts durch eine reduzierte Arbeitseinteilung ausgeglichen worden seien.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 05.11.2015, 14.12.2015, 18.12.2015, 23.03.2016 und 12.04.2016, die Sitzungsniederschrift vom 13.04.2015 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Die Berufung der Beklagten ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft und wurde innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG ordnungsgemäß eingelegt und begründet. Auch die Anschlussberufung des Klägers ist nach den §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 524 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 ZPO zulässig.

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II.              Die Berufung der Beklagten ist begründet. Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht sozialwidrig nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, denn auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Schutzbestimmungen des KSchG keine Anwendung. Die Beklagte unterliegt nicht dem Geltungsbereich des KSchG, denn sie beschäftigt in der Regel nicht mehr als 10 Arbeitnehmer, § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG. Von einem gemeinschaftlichen Betrieb bestehend aus der Beklagten, der T GmbH, der Ra GmbH und der r GmbH kann nicht ausgegangen werden. Sonstige Unwirksamkeitsgründe sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

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1.              Der Begriff des Betriebs in § 23 KSchG ist gesetzlich nicht definiert. Es gilt der allgemeine arbeitsrechtliche Betriebsbegriff. Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen zu arbeitstechnischen Zwecken zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, so dass der Kern der Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird. Diese Voraussetzung trifft nicht schon dann zu, wenn die Unternehmen unternehmerisch zusammenarbeiten. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass im Kündigungszeitpunkt ein gemeinsamer Betrieb bestanden hat, trägt der Arbeitnehmer. Mit Rücksicht auf seine typischerweise mangelhafte Kenntnis vom Inhalt der zwischen den beteiligten Unternehmen getroffenen vertraglichen Vereinbarungen kommen ihm dabei Erleichterungen zugute. Der Arbeitnehmer genügt seiner Darlegungslast in einem ersten Schritt, wenn er äußere Umstände aufzeigt, die für die Annahme sprechen, dass sich mehrere Unternehmen über die gemeinsame Führung eines Betriebs unter einem einheitlichen Leitungsapparat geeinigt haben. Darauf hat der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu erwidern und darzulegen, welche rechtserheblichen Umstände gegen die Annahme eines einheitlichen Betriebs sprechen sollen (BAG, Urteil vom 10.04.2014 - 2 AZR 647/13 - m.w.N.). Die bloße teilweise Identität auf Geschäftsführungsebene ist kein hinreichendes Indiz für die gemeinsame Betriebsführung mehrerer Unternehmen (vgl.: BAG, Urteil vom 25.05.2012 - 2 AZR 62/11 - m.w.N.). Selbst das Vorhandensein einer gemeinsamen Personalabteilung bildet nur dann ein wesentliches Indiz für einen gemeinsamen Betrieb, wenn nicht nur Dienstleistungen übernommen werden, die auch als Serviceleistungen Dritter denkbar sind, wie z. B. die Lohnbuchhaltung (BAG, Urteil vom 18.10.2006 - 2 AZR 434/05 - m.w.N.).

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2.              Der Kläger hat eine ausdrückliche Führungsvereinbarung zwischen den Unternehmen E Verwaltungsgesellschaft mbH, T GmbH, Ra GmbH und r GmbH nicht behauptet. Er vermochte auch keine hinreichenden äußeren Umstände aufzuzeigen, die für das Vorliegen einer konkludenten Führungsvereinbarung sprechen. Zwar spricht die gemeinsame Nutzung von materiellen Betriebsmitteln für eine enge unternehmerische Zusammenarbeit der Unternehmen. Jedoch fehlt es an hinreichenden Indizien für eine einheitliche institutionelle Leitung auf dem Kerngebiet der Angelegenheiten des sozialen und personellen Bereichs. Identität der Vertretungsorgane besteht nur zwischen der Beklagten und T GmbH, die insgesamt nur vier Arbeitnehmer zum Kündigungszeitpunkt beschäftigt hatte. Eine gemeinsame Personalabteilung besteht nicht. Soweit der Kläger auf einheitlich erstellte Lohnabrechnungen verweist, handelt es sich um einen untergeordneten Aspekt. Der Kläger trägt nicht vor, dass z. B. Einstellungen, Abmahnungen oder Kündigungen von einer einheitlichen Stelle oder einer bestimmten Person für alle beteiligten Unternehmen vorgenommen werden. Vielmehr hat die Beklagte unwidersprochen eine nach Unternehmen getrennte Personalverwaltung behauptet. Eine gemeinsame Betriebsführung ist daher nicht hinreichend vom Kläger dargelegt worden.

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III.              Die Anschlussberufung des Klägers ist unbegründet. Der Kläger hat weder aus § 611 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag vom 14.04.2011 noch aus sonstigem Rechtsgrund einen Anspruch auf Fortzahlung einer Vergütung von 800,00 € brutto monatlich für den Zeitraum März bis Oktober 2014. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Die Begründung der Anschlussberufung rechtfertigt keine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung.

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Leistung und Gegenleistung stehen im Arbeitsverhältnis in einem Gegenseitigkeitsverhältnis. Die Parteien haben den Wert der Arbeitsleistung in § 2 des Anstellungsvertrags vom 14.04.2011 mit 10,00 € pro Stunde im Rahmen ihrer Privatautonomie fixiert. Der Kläger hätte also zur Begründung eines monatlichen Vergütungsanspruchs von 800,00 € brutto pro Monat 80 Stunden arbeiten müssen. Einen solchen Umfang seiner Arbeitsleistung im streitigen Zeitraum hat er aber nicht dargelegt. Soweit der Kläger sich darauf beruft, er habe in der Vergangenheit in den Projektphasen auch Mehrstunden geleistet, die in der Folgezeit durch Arbeitszeitreduzierung bei Fortzahlung des Gehaltes von 800,00 € brutto pro Monat ausgeglichen worden seien, fehlt es an substantiiertem Vortrag, welche konkreten Ausgleichsstunden noch offen standen und daher in dem genannten Zeitraum auszugleichen waren. Im Gegenteil behauptet der Kläger, er habe „durchschnittlich“ 16 Stunden die Woche gearbeitet. Eine solche Arbeitsleitung rechtfertigt unter keinem Gesichtspunkt einen monatlichen Zahlungsanspruch von 800,00 € brutto, wenn der Wert der einzelnen Arbeitsstunde mit 10,00 € anzusetzen ist. Darüber hinaus fehlt auch jegliche Erläuterung wie der bestrittene Durchschnittswert überhaupt ermittelt wurde. Die Voraussetzungen für einen Annahmeverzug der Beklagten nach den §§ 293 ff. BGB sind nicht ansatzweise vorgetragen.

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IV.              Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

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V.              Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

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Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.