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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung und Vergütungsansprüche.

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Der Kläger war seit dem November 2014 bei der Beklagten, die eine Gaststätte betreibt, als Küchenchef zu einem Gehalt von monatlich 2.600,-- € brutto beschäftigt. Wegen der Einzelheiten des undatierten Arbeitsvertrags wird auf Bl. 7 d.A. Bezug genommen.

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Die Beklagte erteilte dem Kläger nach Unstimmigkeiten über einen Kassenfehlbetrag am 22.11.2014 ein Hausverbot und kündigte zugleich das Arbeitsverhältnis mittels einer Whatsapp-Nachricht fristlos. Ob dem Kläger eine vom damaligen Rechtsanwalt N unter dem 27.11.2014 verfasste Kündigung auf dem Postwege zugegangen ist und diese zudem am 29.11.2014 dem Kläger persönlich überreicht wurde, ist zwischen den Parteien umstritten. Ab dem 01.03.2015 war der Kläger angestellt bei einem Lokal namens Herr P in K .

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Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 22.04.2015 (Bl. 66 ff. d.A.) nach Beweisaufnahme (Bl. 61 ff. d.A.) festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 22.11.2014 beendet worden ist und die Beklagte verurteilt, an den Kläger ausstehende Gehälter für den Zeitraum November 2014 bis Februar 2015 nebst Zinsen zu zahlen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Aussage des von der Beklagten benannten Zeugen Po über den Zugang der Kündigung am 29.11.2014 sei unergiebig gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

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Gegen das ihr am 20.07.2015 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 13.08.2015 Berufung eingelegt und diese am 21.09.2015 begründet.

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Die Beklagte kritisiert die Beweiserhebung des Arbeitsgerichts. Das Arbeitsgericht hätte den Zeugen N zu der Frage vernehmen müssen, ob das Kündigungsschreiben vom 27.11.2014 auf den Postweg gebracht worden sei. Bei Gesamtbetrachtung der Aussage des Zeugen Po hätte das Gericht zwingend zu dem Schluss kommen müssen, dass eine Kündigung ausgefertigt und übergeben worden sei. Ferner behauptet die Beklagte, der Kläger sei bereits seit dem Dezember 2014 in der Gaststätte Herr P beschäftigt gewesen.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 22.04.2015 – AZ: 13 Ca 9388/14 – die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung. Er hat eidesstattlich versichert, dass er in dem Zeitraum Dezember 2014 bis Februar 2015 weder Sozialleistungen bezogen habe noch einer anderweitigen Arbeitstätigkeit nachgegangen sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 21.09.2015, 28.10.2015 und 01.02.2016, die Sitzungsniederschriften vom 17.02.2016 und 31.08.2016 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen. Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen C , Geschäftsleiter des Hauses P . Wegen der Einzelheiten des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 31.08.2016 verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Die Berufung der Beklagten ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung vom 22.11.2014 richtet, da sie sich mit den Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Unwirksamkeit einer elektronisch erklärten Kündigung nicht auseinandersetzt. Im Gegenteil erklärt die Beklagte einerseits ausdrücklich, dass sie das Urteil insgesamt anfechte, andererseits sei die Begründung des Arbeitsgerichts zur Whatsapp-Kündigung inhaltlich nicht zu beanstanden.

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In der Berufungsbegründung muss für jeden der Streitgegenstände eine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO genügende Begründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (BAG, Urt. v. 08.05.2008 – 6 AZR 517/07 – m. w. N.). Die aufgrund § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG anwendbare Vorschrift des § 520 Abs. 3Satz 2 Nr. 2 ZPO erfordert eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Der Berufungsführer hat die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchem Grund er das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Er muss sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des Urteils befassen, wenn er dieses bekämpfen will. Formelhafte Wendungen und die bloße Bezugnahme oder Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens genügt nicht (BAG, Urt. v. 19.02.2013 – 9 AZR 543/11 – m. w. N.).

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II.              Im Übrigen ist die Berufung zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG ordnungsgemäß eingelegt und begründet. Sie ist jedoch unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der Gehälter für den Zeitraum November 2014 bis Februar 2015 in Höhe von monatlich 2.600,-- € brutto. Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB.

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1.              Hinsichtlich des Anspruchs auf Gehalt bis zum Zeitpunkt des Hausverbots folgt der Vergütungsanspruch des Klägers aus § 611 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag. Für den Zeitraum danach bis einschließlich Februar 2015 aus den §§ 615 Satz 1 BGB, 293, 296 BGB, weil die Beklagte durch Ausspruch des Hausverbots und Übermittlung einer fristlosen Kündigung per Whatsapp deutlich gemacht hat, dass sie ihrer arbeitstäglich bestehenden Mitwirkungshandlung in Form der Bereitstellung eines Arbeitsplatzes endgültig nicht mehr nachkommen will.

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a)              Das Arbeitsverhältnis endete nicht durch die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 27.11.2014.

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Das Arbeitsgericht war entgegen der Ansicht der Beklagten nicht gehalten gewesen, den Zeugen N zur behaupteten Übersendung der schriftlichen Kündigung per Einwurf-Einschreiben zu vernehmen, denn mit der bloßen Aufgabe zur Post ist die Erklärung noch nicht in den Herrschaftsbereich des Klägers gelangt. Eine verkörperte Willenserklärung geht unter Abwesenden i.S.v. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zu, sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers gelangt ist und für diesen unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von ihr Kenntnis zu nehmen (BAG, VU vom 26.03.2015 – 2 AZR 483/12 – m.w.N.). Der Annahme eines Anscheinsbeweises hinsichtlich des Zugangs der Kündigung steht bereits entgegen, dass nicht einmal ein reproduzierter Auslieferungsbeleg von der Beklagten vorgelegt werden konnte. Darüber hinaus ist nicht vorgetragen, dass der Geschäftsführer der Beklagten die angeblich von Rechtsanwalt N – der seine Kanzlei nicht in Köln, sondern in Berlin unterhält – auf den Postweg gebrachte Kündigung überhaupt unterschrieben hat.

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b)              Soweit die Beklagte die Übergabe der unter dem 27.11.2014 angefertigten Kündigung am 29.11.2014 behauptet, ist sie beweisfällig geblieben. Die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

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aa)              Nach den §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht an die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkreter Anhaltspunkt in diesem Sinne ist jeder objektivierbare rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Zweifel im Sinne dieser Vorschrift liegen schon dann vor, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse – nicht notwendigüberwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Falle der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (BGH, Urt. v. 18.10.2005 – VI ZR270/04 – m. w. N.).

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bb)              Es liegen keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte vor, die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts (§ 286 ZPO) in Zweifel zu ziehen. Die Beweiswürdigung erster Instanz ist frei von Widersprüchen, sie verstößt nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze. Die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsschrift sind nicht geeignet, die Tatsachenfeststellungen des Arbeitsgerichts ernsthaft in Zweifel zu ziehen, eine erneute Vernehmung der erstinstanzlich vernommenen Zeugen ist nicht geboten. Auch wenn der Geschäftsführer der Beklagten die Ausfertigung einer Kündigung gegenüber dem Zeugen Po angekündigt und der Zeuge gesehen hat, dass etwas unterschrieben wurde, so fehlt in seiner Wahrnehmung das entscheidende Element der Übergabe. Der Zeuge Po hat in seiner Vernehmung zwar zunächst bekundet, dass das Schreiben übergeben worden sei. Im weiteren Verlauf seiner Aussage ist er von dieser Bekundung schrittweise abgerückt. So sagte er auf Nachfrage des Gerichts aus, dass er nicht genau gesehen habe, dass die Kündigung übergeben worden sei. Er habe dieses vielmehr aus dem Zusammenhang so geschlossen. Zum Schluss seiner Vernehmung schließlich hat er eingeräumt, dass er die eigentliche Übergabe überhaupt nicht gesehen hat. Er sei vielmehr in die Küche zurückgegangen, weil so viel los gewesen sei.

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2.              Hinsichtlich der Anrechnung anderweitigen Verdienstes gemäß § 615Satz 2 BGB ist die Beklagte sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach beweisfällig geblieben. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorhandensein eines anrechenbaren Verdienstes trifft den Arbeitgeber (BAG, Urt. v. 19.03.2002 – 9 AZR 16/01 – m.w.N.). Der vom Landesarbeitsgericht vernommene Zeuge C hat die Behauptung der Beklagten über eine Tätigkeit des Klägers im Lokal Herr P in der Zeit von Dezember 2014 bis Februar 2015 nicht im Ansatz bestätigt. Im Gegenteil hat er einen Arbeitsantritt des Klägers vor dem Zeitpunkt der Einstellung des Klägers am 01.03.2015 ausdrücklich und nachhaltig bestritten.

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III.              Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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IV.              Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.