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T a t b e s t a n d

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              Die Parteien streiten darüber, ob eine außerordentliche, fristlose arbeitgeberseitige Kündigung vom 9. September 2013, dem Kläger zugegangen am 11. September 2013, das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet hat.

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              Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 5. Kammer des Arbeitsgerichts Aachen dazu bewogen haben, der Kündigungsschutzklage stattzugeben und die Beklagte für die Zeit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag zur Weiterbeschäftigung zu verurteilen, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 11.11.2014 Bezug genommen.

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              Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Beklagten am 15.04.2015 zugestellt, nachdem die Berufungsfrist gemäß § 66 Abs. 1 S. 2 ArbGG bereits am 11.04.2015 zu laufen begonnen hatte. Die Berufung der Beklagten ist am 20.04.2015, die Berufungsbegründung am 20.05.2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.

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              Die Beklagte und Berufungsklägerin bleibt dabei, dass der Kläger in der Zeit ab 26.08.2013 unentschuldigt gefehlt habe. Erst auf Hinweis des Personalleiters habe er die rückdatierte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 03.09.2013 vorgelegt, die jedoch nicht geeignet sei, das unentschuldigte Fehlen in zwei Kalenderwochen zu entschuldigen. Das Arbeitsgericht habe das Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme fehlerhaft gewürdigt. Die vernommene sachverständige Zeugin habe bei der Untersuchung des Klägers am 03.09.2013 keine äußerlichen Verletzungen festgestellt. Wenn dem Kläger jedoch, wie dieser behauptet, ein oder mehrere Schläge mit einem stählernen Schlagstock auf den Kopf zugefügt worden seien, die zu der Unfähigkeit hätten führen können, ein Fahrzeug zu führen, so hätten körperliche Blessuren wie Schwellungen, Hämatome oder Prellmarken feststellbar sein müssen. Dies hätte ein medizinisches Sachverständigengutachten bestätigt.

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              Überdies habe der Kläger gegen seine Anzeige- und Nachweispflichten aus § 5 Abs. 2 EFZG verstoßen. Auch dies stelle einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar. Bei seiner Gesamtwürdigung habe das Arbeitsgericht verkannt, dass der Kläger in den Jahren 2005 und 2009 bereits vergleichbare Verhaltensweisen anlässlich von Türkeiurlauben an den Tag gelegt und deswegen ermahnt bzw. abgemahnt worden sei.

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              Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt nunmehr,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen, Aktenzeichen 5 Ca 3752/13 d, abzuändern und die Klage abzuweisen.

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              Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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              Der Kläger und Berufungsbeklagte macht sich die Ausführungen des arbeitsgerichtlichen Urteils zu eigen, die er für überzeugend hält. Im Übrigen verweist er auf seinen erstinstanzlichen Sachvortrag einschließlich der dazu vorgelegten Dokumente.

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              Auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift der Beklagten, der Berufungserwiderung des Klägers sowie der weiteren Schriftsätze der Beklagten vom 06.07. und 07.07.2015 sowie des Klägers vom 16.07.2015 wird Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 11.11.2014 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft. Sie wurde auch nach Maßgabe von § 66 Abs. 1 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

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II.              Die Berufung der Beklagten konnte jedoch keinen Erfolg haben. Das angegriffene Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 11.11.2014 begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsinstanz vermögen eine Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils und eine damit verbundene Abweisung der Kündigungsschutzklage des Klägers nicht zu rechtfertigen. Die Feststellung des Arbeitsgerichts, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die streitige außerordentliche, fristlose Kündigung der Beklagten vom 9. September 2013 nicht aufgelöst worden ist, ist nicht zu beanstanden.

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1.              Die Beklagte stützt ihre außerordentliche, fristlose Kündigung vom 9. September 2013 auf den Vorwurf, dass der Kläger in der Zeit vom 26.08. bis 03.09.2013 der Arbeit unentschuldigt ferngeblieben sei und dass er sich zur Verschleierung dieses Umstands die am 03.09.2013 ausgestellte ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschlichen habe. Das Arbeitsgericht ist bei seiner Entscheidung zutreffend davon ausgegangen, dass derartige Vorwürfe grundsätzlich, d. h. vorbehaltlich der konkreten Umstände des Einzelfalls und einer abschließenden Interessenabwägung, geeignet sein können, die außerordentliche, fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber zu rechtfertigen.

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2.              Von der Frage, ob ein bestimmter Kündigungsvorwurf bei abstrakter Würdigung als „wichtiger Grund“ für eine fristlose Kündigung im Sinne des§ 626 Abs. 1 BGB in Frage kommt, ist jedoch die andere Frage zu unterscheiden, ob diese von der Beklagten erhobenen Kündigungsvorwürfe im vorliegenden Einzelfall auf einer konkreten, hinlänglich wahrscheinlichen Tatsachengrundlage beruhen.

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a.              Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die den „wichtigen Grund“ im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB begründen sollen, trägt immer diejenige Arbeitsvertragspartei, die die außerordentliche Kündigung ausgesprochen hat, hier also die Beklagte als Arbeitgeberin.

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b.              Das Arbeitsgericht hat sich aufgrund des Ergebnisses der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme und unter Berücksichtigung des Inbegriffs der gesamten Verhandlung nicht mit einem ausreichenden Grad von Gewissheit davon überzeugen können, dass Tatsachen vorgelegen haben, die den Kündigungsvorwürfen der Beklagten entsprechen. Das Arbeitsgericht war sich dabei bewusst, dass an die Überzeugungsbildung keine unerfüllbaren Anforderungen gestellt werden dürfen, sondern dass es ausreicht, wenn für einen vernünftigen, die Lebensverhältnisse klar überschauenden Menschen ein so hoher Grad von Wahrscheinlichkeit für die streitigen Tatsachen besteht, dass er Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen. Bleibt jedoch die ernsthafte Möglichkeit erkennbar, dass auch ein alternativer Geschehensablauf stattgefunden haben kann, bei dem die Kündigungsvorwürfe nicht verwirklicht wurden, so können die Tatsachen, die den „wichtigen Grund“ im Sinne des § 626 BGB ausmachen sollen, nicht als bewiesen angesehen und der Entscheidung somit nicht zugrundgelegt werden.

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3.              So liegt der Fall auch hier. Das Arbeitsgericht hat den wesentlichen Inhalt des Sachvortrages der Parteien vollständig zur Kenntnis genommen und den von ihm erhobenen Beweis umfassend gewürdigt, ohne dabei die für den Standpunkt der Beklagten sprechenden Gesichtspunkte außer Acht zu lassen. Es ist dabei zu dem Ergebnis gelangt, dass ernsthafte Zweifel daran, ob die Kündigungsvorwürfe der Beklagten den Tatsachen entsprechen, nicht ausgeräumt werden können. Diesem vom Arbeitsgericht nachvollziehbar begründeten Ergebnis schließt sich das Berufungsgericht an.

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a.              Maßgeblich für die Berechtigung der Kündigungsvorwürfe in tatsächlicher Hinsicht ist die Frage, ob der Kläger am 26.08.2013 seine Arbeit bei der Beklagten aus eigenem Verschulden nicht wieder angetreten hat oder ob er hieran aufgrund von Krankheit bzw. Verletzungsfolgen gehindert war.

22

aa.              Der Kläger hat eine von einer deutschen Ärztin in Deutschland ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung beigebracht, der zufolge er seit dem 26.08.2013 bis zunächst zum 13.09.2013 arbeitsunfähig erkrankt war. Diese Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wurde allerdings erst nach der Rückkehr des Klägers nach Deutschland am 03.09.2013 ausgestellt. Wie bereits das Arbeitsgericht im Sinne der Beklagten ausgeführt hat, lassen die Richtlinien für ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen eine rückwirkende Bescheinigung von Arbeitsunfähigkeit allenfalls für zwei Tage zu. Insoweit dem Kläger im vorliegenden Fall am 03.09.2013 für acht Tage rückwirkend, nämlich ab dem 26.08.2013, Arbeitsunfähigkeit bescheinigt wurde, kommt dem nicht derselbe hohe Beweiswert zu, den ärztliche Arbeitsunfähigkeits- bescheinigungen ansonsten für sich in Anspruch nehmen können. Vielmehr ist der formale Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 03.09.2013 insoweit zunächst als erschüttert anzusehen.

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bb.              Nicht zu verkennen ist auch der Umstand, dass die Parteien vor Beginn des Türkeiurlaubs des Klägers um die zeitliche Lage des Urlaubs gestritten hatten, der Urlaubsantrag des Klägers ursprünglich die Zeit bis einschließlich 31.08.2013 umfasst hatte und die Beklagte das Urlaubsende bzw. die Wiederaufnahme der Arbeit gegen den Willen des Klägers aus betrieblichen Gründen auf den 26.08.2013 vorverlegt hatte. Diese Überlegungen erscheinen zunächst geeignet, die Bedenken gegen die Plausibilität der auf den 26.08.2013 zurückbezogenen Krankschreibung noch zu verstärken.

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b.              Auf der anderen Seite sind jedoch auch eine ganze Reihe von Indizien dafür festzustellen, dass der Sachvortrag des Klägers, er habe infolge des Vorfalls vom 11.08.2013 in der Türkei an Kopfschmerzen und Schwindelanfällen gelitten, sei deshalb an der rechtzeitigen Rückkehr nach Deutschland gehindert gewesen und letztlich durchgehend auch in der Zeit ab 26.08.2013 arbeitsunfähig gewesen, den Tatsachen entsprechen könnte.

25

aa.              So spricht die vom Kläger vorgelegte „Vernehmungsniederschrift des Anzeigeerstatters“ einer türkischen Polizeihauptwache vom 11.08.2013, 20.57 Uhr, dafür, dass der Kläger an jenem Tag tatsächlich von einer fremden Person mit einem Schlagstock geschlagen worden sein könnte.

26

bb.              Hierfür spricht auch, dass er durch Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung belegen konnte, dass er am 11.08.2013 um 16.23 Uhr die Notaufnahme einer Klinik aufgesucht hatte, weil es einen „Schlag auf seinen Kopf mit einem Schlagstock“ gegeben hatte. In der Bescheinigung heißt es sogar: „Es hat Lebensgefahr bestanden aufgrund eines Angriffs mit einem Gegenstand.“ Ferner wurde der Kläger in der Türkei für die Zeit vom 14.08. bis 23.08.2013 von einem anderen Klinikfacharzt für Gehirn- und Nervenchirurgie mit der Diagnose „Kopfschmerzen“ krankgeschrieben.

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c.              Hinzukommt maßgeblich, dass das ärztliche Attest vom 03.09.2013 auf der Grundlage einer neurologischen Untersuchung zustande gekommen ist, die die vom Arbeitsgericht als sachverständige Zeugin vernommene Frau Dr. R -F an dem Kläger vorgenommen hatte.

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aa.              Sie war zwar hierbei naturgemäß zum Teil auf die subjektiven Angaben des Klägers zu seinem Befinden angewiesen, konnte diese aber aufgrund ihrer medizinischen Kompetenz auf ihre Plausibilität hin beurteilen.

29

bb.              Vor allem aber hat die Zeugin auch selbst mit dem Kläger den sogenannten Unterberger-Tretversuch durchgeführt und dabei Schwindelsymptome bestätigt gefunden. Die Fähigkeit, solche Symptome bei dem Versuch simuliert zu haben, setzte medizinische Kenntnisse und das Wissen voraus, worauf genau es bei diesem Versuch ankommen würde. Beides kann beim Kläger nicht unterstellt werden.

30

cc.              Aufgrund ihrer eigenen Untersuchung hielt die sachverständige Zeugin eine CT-Untersuchung des Klägers für unerlässlich.

31

dd.              Bezeichnenderweise schrieb sie den Kläger überdies nicht nur rückwirkend für die Zeit ab 26.08.2013 arbeitsunfähig, sondern auch für weitere zehn Kalendertage in die Zukunft hinein, nämlich bis zum 13.09.2013. Ferner ist dokumentiert, dass auch danach Folgebescheinigungen ausgestellt wurden, die zumindest noch die Zeit bis zum 04.10.2013 abdeckten.

32

d.              Die genannten Indizien sprechen dafür, dass an der Behauptung der Beklagten, der Kläger habe in der Zeit ab dem 26.08.2013 zunächst unentschuldigt gefehlt und sei in Wirklichkeit nicht arbeitsunfähig erkrankt gewesen, aus objektiver Sicht nicht unerhebliche Zweifel bestehen. Demnach hat die Beklagte den von ihr herangezogenen „wichtigen Grund“ für eine außerordentliche Kündigung des Klägers nicht im ausreichenden Maße beweisen können.

33

e.              Dem kann die Beklagte auch nicht entgegenhalten, dass das Arbeitsgericht es zu Unrecht unterlassen habe, ein medizinisches Sachverständigengutachten zu der Frage einzuholen, ob es sein könne, dass bei einer ärztlichen Untersuchung am 03.09.2013 keine äußerlichen Symptome wie Schwellungen, Hämatome oder Prellmarken feststellbar sind, wenn der Kläger am 11.08.2013 einen oder mehrere Schläge mit einer Eisenstange auf den Kopf erlitten hätte. Das entsprechende Beweisangebot der Beklagten erscheint nicht zielführend, um plausible Einwände gegen die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts begründen zu können. Zum einen stellt die Beklagte nicht genügend in Rechnung, dass die Untersuchung durch die sachverständige Zeugin am 03.09.2013 mehr als drei Wochen nach dem vom Kläger behaupteten Vorfall vom 11.08.2013 stattgefunden hat. Zum anderen ist nichts über die genaue Machart des möglichen Schlaggegenstands, sein Gewicht, die genaue Art seiner Anwendung und den Einfallswinkel des Schlages/der Schläge auf den – behaarten – Kopf des Klägers bekannt.

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4.              Zutreffend hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass die streitige Kündigung auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Verdachtskündigung als rechtswirksam anzusehen wäre.

35

a.              Die Beklagte hat eine Verdachtskündigung nicht ausgesprochen und den zuständigen Personalrat nicht über eine solche informiert.

36

b.              Zum anderen fehlt es an der für eine Verdachtskündigung unabdingbaren Voraussetzung der vorherigen Anhörung des Arbeitnehmers zum Kündigungssachverhalt.

37

c.              Schließlich darf auch bei einer Verdachtskündigung der Grad der Wahrscheinlichkeit, mit dem vom tatsächlichen Vorliegen der Kündigungsgründe auszugehen ist, nur geringfügig hinter dem bei einer berechtigten Tatkündigung vorausgesetzten zurückbleiben, was hier ebenfalls nicht der Fall ist.

38

5.              Die außerordentliche Kündigung vom 09.09.2013 kann aus den bereits vom Arbeitsgericht ausgeführten Gründen auch nicht in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden.

39

6.              Die außerordentliche, fristlose Kündigung vom 09.09.2013 kann schließlich auch nicht mit Erfolg darauf gestützt werden, dass der Kläger anlässlich einer mit dem 26.08.2013 beginnenden Arbeitsunfähigkeitsperiode seine Melde- und Nachweispflichten nach § 5 EFZG verletzt hätte.

40

a.              Auch hierzu hat das Arbeitsgericht zutreffende Ausführungen gemacht, auf die Bezug genommen wird.

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b.              Zwar steht fest, dass der Kläger in der Zeit ab dem 26.08.2013 gegenüber der Beklagten seine Pflichten zur rechtzeitigen Anzeige und zum rechtzeitigen Nachweis eines Arbeitsunfähigkeitsfalles verletzt hat. Dies ergibt sich bereits aus dem eigenen Sachvortrag des Klägers und wird von diesem im Schriftsatz vom 14.05.2014 sogar ausdrücklich eingeräumt. So will der Kläger am 26.08. und 27.08.2013 vergeblich versucht haben, die Beklagte telefonisch zu informieren. Warum der Kläger diese Bemühungen mit dem 27.08.2013 jedoch eingestellt hat, obwohl er auch in den Folgetagen seine Arbeit nicht angetreten hat, ist nicht erkennbar. Abgesehen davon stehen auch in der Türkei moderne Kommunikationsmittel wie Faxgeräte oder Internetverbindungen zum Versenden von E-Mails zur Verfügung, deren sich der Kläger im Zweifel hätte bedienen können.

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c.              Die einmalige Verletzung der vertraglichen Nebenpflichten aus § 5 Abs. 2 EFZG berechtigt den Arbeitgeber jedoch im Regelfall nicht zum Ausspruch einer Kündigung, erst recht nicht zum Ausspruch einer fristlosen außerordentlichen Kündigung.

43

aa.              Im Regelfall ist vielmehr mindestens eine einschlägige vorangegangene Abmahnung erforderlich, wie das Arbeitsgericht zu Recht erkannt hat.

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bb.              Zu Unrecht beruft sich die Beklagte in diesem Zusammenhang auf die Abmahnung vom 28.08.2009. Zum einen bezog sich jene Abmahnung nicht auf den Vorwurf einer Verletzung der Pflicht zum rechtzeitigen Melden einer Arbeitsunfähigkeit oder zum rechtzeitigen Nachweis derselben, sondern darauf, Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen beizubringen, die den deutschen gesetzlichen Grundlagen entsprächen und „die Androhung einer angekündigten Krankheit zu unterlassen“. Andererseits hätte es aber auch einer Erneuerung einer etwaigen einschlägigen Abmahnung aus dem Jahre 2009 bedurft; denn in dem vierjährigen Zeitraum zwischen dem Ausspruch jener Abmahnung und dem hiesigen Geschehen waren keine weiteren Vorfälle einschlägiger Art zu verzeichnen. Entsprechender Sachvortrag der Beklagten fehlt. Hinzukommt, dass eine Verletzung der Pflichten aus § 5 Abs.2 EFZG auch nach vorangegangener einschlägiger Abmahnung regelmäßig nur eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen könnte und eine mit dieser Begründung ausgesprochene außerordentliche Kündigung nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen in Betracht kommen könnte.

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7.              Bei alledem kann, wie vom Arbeitsgericht richtig erkannt, die streitige außerordentliche Kündigung vom 09.09.2013 nicht gemäߧ 626 Abs.1 BGB als rechtswirksam angesehen werden. Das Arbeitsverhältnis der Parteien konnte durch diese arbeitgeberseitige Kündigung nicht beendet werden.

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8.              Dies führt auch zur Berechtigung des vom Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag geltend gemachten Weiterbeschäftigungsbegehrens.

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III.              Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

48

              Die vorliegende Entscheidung beruht auf den Umständen des Einzelfalls und wirft keine Fragen grundsätzlicher Bedeutung auf. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Revision sind nicht gegeben.