1

G r ü n d e :

2

I.

3

              Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat der Beteiligten zu 5).

4

              In dem Konzern, der aus zahlreichen Gesellschaften besteht, werden in Deutschland insgesamt ca. 65.000 Arbeitnehmer beschäftigt. In den bei ihm gebildeten Aufsichtsrat sind zehn Mitglieder der Arbeitnehmer zu wählen.

5

              Der Vorstand der Beteiligten zu 5) teilte am 12. Juni 2012 mit, dass die Amtszeit der neu zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer mit dem Ende der Hauptversammlung 2013 beginnen werde. Die Wahl wurde am 9. März 2013 durchgeführt. Sie erfolgte durch Delegierte. Die Stimmenauszählung erfolgte am gleichen Tag in einem Hotel in F . Das Ergebnis der Wahlen wurde am 15. März 2013 im Bundesanzeiger veröffentlicht.

6

              Vor der Wahl hatte der Hauptwahlvorstand die Delegierten gemäß § 77 Abs. 1 Nr. 7 MitbestG über Ort, Tag und Zeit der Delegiertenversammlung und der öffentlichen Stimmauszählung informiert. Eine Bekanntmachung von Ort und Zeit der Wahl und der Auszählung der Stimmen an die Arbeitnehmer erfolgte nicht.

7

              Mit Schriftsatz vom 2. April 2013, der am selben Tag beim Arbeitsgericht eingegangen ist, haben vier Arbeitnehmer die Unwirksamkeit der Wahl geltend gemacht. In der Antragschrift ist lediglich die Beteiligte zu 5) als weitere Beteiligte benannt worden. Dieser ist die Antragschrift am 11. April 2013 zugestellt worden. Der Antragsschrift ist eine Kopie der Veröffentlichung im Bundesanzeiger, in der die gewählten Aufsichtsratsmitglieder und die Ersatzmitglieder aufgeführt sind, beigefügt gewesen.

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              Mit Schriftsatz vom 17. April 2013 hat der neue Prozessbevollmächtigte der Beteiligten zu 1) bis 4) darauf hingewiesen, dass weitere Beteiligungen vorzunehmen seien. Das Arbeitsgericht hat daraufhin die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und ihre Ersatzmitglieder beteiligt und  den bereits zuvor Beteiligten aufgegeben, die ladungsfähigen Anschriften mitzuteilen.

9

              Mit Schriftsätzen vom 26. April 2013 und 17. Mai 2013 hat sich Rechtsanwältin vom Bruch für fünf Beteiligte bestellt. Der Prozessbevollmächtigte der Beteiligten zu 1) bis 4) hat unter dem 2. Mai 2013 mitgeteilt, dass diesen lediglich drei Privatadressen bekannt seien. Drei Beteiligte seien über v bzw. die V C e.V. zu laden, die weiteren Beteiligten über die Beteiligte zu 5). Die Beteiligte zu 5) hat am 10. Mai 2013 darauf verwiesen, dass vier Beteiligte über sie zu laden seien.

10

              Die vollständige Zustellung der Schriftsätze und des erstinstanzlichen Beschlusses ist zunächst nicht an die Beteiligten zu 10) bis 24) erfolgt. Sie ist durch das Landesarbeitsgericht nachgeholt worden. Die Zustellung an das Aufsichtsratsmitglied S , der Beteiligter zu 21) ist, datiert auf den 24. Oktober 2014 (Bl. 637 d. A.). Die zuletzt vorgenommene Zustellung ist an den Beteiligten zu 22), der Ersatzmitglied ist, am 20. Januar 2015 (Bl. 664 d. A.) vorgenommen worden.

11

              Die Beteiligten zu 1) bis 4) haben mehrere  Wahlfehler geltend gemacht. Es sei schon zu Fehlern bei der Delegiertenwahl gekommen. Zudem sei aus zwei Gründen gegen das in § 79 MitbestG verankerte Gebot der öffentlichen Stimmauszählung verstoßen worden. Zum einen sei darauf zu verweisen, dass die Mitarbeiter über Ort und Zeitpunkt der Stimmauszählung nicht unterrichtet worden seien. Die Mitteilung an die Delegierten sei nicht ausreichend. Eine Beschränkung der Öffentlichkeit auf die Delegierten sei dem Gesetz nicht zu entnehmen. Der zweite Verstoß ergebe sich daraus, dass zur Stimmauszählung lediglich Personen zugelassen worden seien, die über eine entsprechende ID-Card verfügt hätten. Einem hauptamtlichen Vertreter von v sei der Zutritt ausdrücklich verweigert worden. Auch sei die Stimmauszählung nicht unverzüglich erfolgt. Zwischen dem Ende des Wahlgangs und dem Beginn der Auszählung seien 20 Minuten verstrichen. Zwischen den Delegierten und den Auszählungstischen sei der Abstand so groß gewesen, dass eine gute Sicht nicht gewährleistet worden sei.

12

              Die Beteiligten zu 1) bis 4) haben beantragt,

13

• 14

  1. die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer der D L AG vom 09.03.2013 für unwirksam zu erklären;

• 15

  2. hilfsweise festzustellen, dass die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer der D L AG vom 09.03.2013 rechtsunwirksam ist.

16

              Die Beteiligten zu 5) bis 19), 21) und 23) haben beantragt,

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die Anträge zurückzuweisen.

18

              Sie haben die Auffassung vertreten, die zweiwöchige Anfechtungsfrist sei nicht gewahrt. Die Zustellung an die in der Antragschrift nicht genannten Beteiligten sei nicht „demnächst“ erfolgt. Die Delegiertenwahl sei ordnungsgemäß durchgeführt und im Übrigen nicht angefochten worden. Das Erfordernis der öffentlichen Stimmenauszählung sei beachtet worden. Aus § 77 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 3. WO MitbestG ergebe sich, dass nur die Delegierten über Ort, Tag und Zeit der öffentlichen Stimmauszählung zu unterrichten seien. Der Gesetzgeber habe aus guten Gründen darauf verzichtet, die Information aller Mitarbeiter des Konzerns vorzuschreiben. Dies sei nicht praktikabel. Dem Unternehmen könne auch nicht zugemutet werden, so große Räumlichkeiten anzumieten, dass alle Mitarbeiter die Möglichkeit zur Überwachung hätten. Interessierte Arbeitnehmer hätten sich zudem bei dem zuständigen Betriebswahlvorstand erkundigen können. Eine ID-Karte sei nicht zwingende Voraussetzung für den Zutritt zur Wahlauszählung gewesen. Es seien auch Personen mit Gastkarte zugegen gewesen. Vor der Auszählung habe die Notwendigkeit bestanden, Stellwände zu verschieben. Die Auszählung sei parallel an drei großen Tischen erfolgt.

19

              Das Arbeitsgericht hat dem Hauptantrag mit Beschluss vom30. Oktober 2013, auf den Bezug genommen wird, stattgegeben. Gegen den erstinstanzlichen Beschluss haben mehrere Beteiligte Beschwerde eingelegt.

20

              Die Beteiligten zu 5) bis 12, 16) – 19), 20, 22) und 23) sind nach wie vor der Auffassung, die Anfechtung sei nicht fristgerecht erfolgt. Zudem sei bei der Wahl nicht gegen wesentliche Wahlvorschriften verstoßen worden. Öffentlichkeit im Sinne des § 79 3. WO MitbestG sei die Betriebsöffentlichkeit. Es sei zwischen einer unmittelbaren und einer Delegiertenwahl zu differenzieren. Bei einer Wahl durch Delegierte müsse die Belegschaft nicht ausdrücklich unterrichtet werden. Das Gebot der Öffentlichkeit sei gewahrt, wenn Ort und Zeit der Auszählung denjenigen mitgeteilt worden seien, denen gegenüber eine gesetzliche Informationspflicht  bestehe. Eine ID-Card sei nur bis zum Abschluss des Wahlvorgangs verlangt worden. Danach habe für den Zutritt ein LH-Ausweis genügt.

21

Die Beteiligten zu 5) bis 12, 16) – 19), 20, 22) und 23) beantragen,

22

den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 30.10.2013 – 13 BV 103/I13 – abzuändern und die Anträge zurückzuweisen.

23

Die Beteiligten zu 1) bis 4) beantragen,

24

die Beschwerde zurückzuweisen.

25

              Sie verteidigen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags den angefochtenen Beschluss. Die öffentliche Stimmauszählung sei eine unverzichtbare Voraussetzung für eine demokratische Wahl. Schon deswegen sei der Begriff der Öffentlichkeit nicht einschränkend auszulegen. Abzustellen sei gerade nicht auf den Kreis der Wahlberechtigten, sondern auf den Kreis der „Wahlunterworfenen“, also auf die Öffentlichkeit, für die die durchzuführende Wahl Konsequenzen habe. Allein die Tatsache, dass das Gesetz aus Praktikabilitätserwägungen erlaube, die Wahl durch Delegierte durchführen zu lassen, könne nicht zu einer Einschränkung der originären Rechte der Arbeitnehmer führen.

26

              Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses, die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

27

II.

28

1.              Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG statthaft und wurde gemäß §§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 und 5 ArbGG, §§ 519 und 520 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet.

29

2.               Das Arbeitsgericht hat zu Recht neben den Antragstellern und dem Unternehmen die Aufsichtsratsmitglieder und die Ersatzmitglieder der Arbeitnehmer beteiligt. Weitere Organe waren nicht zu beteiligen.

30

a)              § 83 Abs. 3 ArbGG regelt nicht selbst, wer Beteiligter des jeweiligen Verfahrens ist. Die Vorschrift ordnet lediglich an, dass die genannten Personen und Stellen zu hören sind. Maßgeblich ist, welche Personen oder Stellen durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen, personalvertretungsrechtlichen oder mitbestimmungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen werden (BAG 23. Juli 2014 – 7 ABR 23/12 – NZA 2014, 1288).

31

b)              Danach waren die gewählten Aufsichtsratsmitglieder zu beteiligen, weil sie durch die Anfechtung unmittelbar in ihrer mitbestimmungsrechtlichen Rechtsstellung betroffen werden.

32

              Gleiches gilt für die Ersatzmitglieder (a.A. GMP/Matthes/Spinner § 83 ArbGG Rn. 70). Dem steht nicht entgegen, dass ein Ersatzmitglied nicht – wie ein Ersatzmitglied des Betriebsrats – in jedem Verhinderungsfall, sondern nur bei einem Ausscheiden des Aufsichtsratsmitglieds, für das er als Ersatz gewählt worden ist, in das Amt nachrückt (vgl. MüKo AktG/Gach § 17 MitbestG Rdn. 1 und 9). Gleichwohl ist auch das Ersatzmitglied durch die Anfechtung in seiner mitbestimmungsrechtlichen Stellung betroffen, weil nach § 17 Abs. 2 MitbestG Aufsichtsratsmitglied und Ersatzmitglied zusammen gewählt werden. Daraus ergibt sich, dass das Ersatzmitglied schon mit der Wahl eine mitbestimmungsrechtlich geschützte Rechtsposition erhält. Diese entfällt bei einer erfolgreichen Anfechtung.

33

c)              Weitere Organe waren nicht zu beteiligen.

34

              Der Aufsichtsrat selbst ist nicht am Verfahren zu beteiligen, weil ihm kein eigenes Anfechtungsrecht zusteht (BAG 12. Februar 1985 – 1 ABR 11/84 – NZA 1985, 786; MüKo AktG/Gach § 22 MitbestG Rdn. 15; a.A. BAG 27. Januar 1993 - 7 ABR 37/92 – NZA 1993, 949; WWKK/Wißmann § 22 MitbestG Rn. 50; GMP/Matthes/Spinner § 83 ArbGG Rn. 71; UHH/Henssler § 22 MitbestG Rn. 8).

35

              Eine im Unternehmen vertretene Gewerkschaft war nicht zu beteiligen, weil ihr hinsichtlich der Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat keine mitbestimmungsrechtliche Rechtsstellung zukommt (vgl. BAG 27. Januar 1993 - 7 ABR 37/92 – NZA 1993, 949; WWKK/Wißmann § 22 MitbestG Rn. 51).

36

              Gleiches gilt für die in § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2-5 MitbestG genannten Organe (vgl. WWKK/Wißmann § 22 MitbestG Rn. 52).

37

3.              Das Rechtsmittel ist unbegründet. Das Arbeitsgericht ist zu Recht  und mit zutreffenden Erwägungen zu dem Ergebnis gekommen, dass die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer der D L AG  unwirksam ist. Die zweiwöchige Anfechtungsfrist des § 22 Abs. 2 Satz 2 MitbestG ist gewahrt. Dem steht nicht entgegen, dass die Antragschrift an die Beteiligten zu 5) bis 24) erst später als zwei Wochen nach Veröffentlichung des Wahlergebnisses im Bundesanzeiger zugestellt worden ist.  Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Zustellungen an die Beteiligten zu 21) und 22) erst am 24. Oktober 2014 bzw. 20. Januar 2015 vorgenommen worden sind. Aus § 167 ZPO ergibt sich, dass zur Fristwahrung der Eingang der Antragschrift bei Gericht genügt, wenn die Zustellung „demnächst“ erfolgt. Hiervon ist auszugehen, weil die Verzögerung der Zustellungen auf den gerichtlichen Geschäftsbetrieb zurückzuführen sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beteiligten nach § 83 Abs. 3 ArbGG von Amts wegen zu ermitteln sind. Ihrer aus § 83 Abs. 1 Satz 2 ArbGG folgenden Mitwirkungspflicht sind die Beteiligten zu 1) bis 4) nachgekommen. Die Wahl ist unwirksam, weil ein Verstoß gegen die wesentliche Wahlvorschrift des § 79 Abs. 1 3. WO gegeben ist. Danach hat der Wahlvorstand die Stimmen öffentlich auszuzählen. Dies ist nicht erfolgt, weil die Bekanntgabe von Ort, Tag und Zeit der Stimmauszählung an die Delegierten nicht ausreichend ist. Erforderlich wäre gewesen, alle anfechtungsberechtigten Arbeitnehmer zu unterrichten. Die nach § 22 Abs. 1 MitbestG notwendige Kausalität ist gegeben. Es kann nicht angenommen werden, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte.

38

a)              Die zweiwöchige Antragsfrist des § 22 Abs. 2 Satz 2 MitbestG ist gewahrt.

39

aa)              Die Frist ist gewahrt, wenn zwei Voraussetzungen eingehalten worden sind. Zum einen muss dem Arbeitsgericht eine unterschriebene Anfechtungserklärung vorliegen, aus der zu ersehen ist, welche Wahl – gegebenenfalls in welchem Umfang – angefochten wird. Nicht erforderlich ist die Angabe der Namen der gewählten Organmitglieder und deren Bezeichnung als Antragsgegner.  Der Anfechtungsantrag muss zudem binnen einer  Frist von zwei Wochen nach Veröffentlichung des Wahlergebnisses im Bundesanzeiger beim Arbeitsgericht eingegangen sein. Auf den Zeitpunkt der Zustellung kommt es nicht an. § 167 ZPO ist – entgegen der zunächst von der Kammer geäußerten Rechtsauffassung – nicht anwendbar.

40

(1)              Nach der Rechtsprechung des BAG, der sich die Kammer anschließt,  genügt es zur formgerechten Anfechtung der Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat, wenn aus der Anfechtungserklärung zu ersehen ist, welche Wahl - gegebenenfalls in welchem Umfang - angefochten wird. Die Angabe der Namen der gewählten Organmitglieder und deren Bezeichnung als Antragsgegner ist nicht erforderlich (BAG 20. Juli 1982 – 1 ABR 19/81 – AP § 76 BetrVG Nr. 12).

41

              Hierfür spricht, das weder das MitbestG noch das ArbGG ausdrücklich regeln, wer an einem Anfechtungsverfahren zu beteiligen ist. Wie ausgeführt, ist maßgeblich, welche Personen oder Stellen durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen, personalvertretungsrechtlichen oder mitbestimmungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen werden (BAG 23. Juli 2014 – 7 ABR 23/12 – NZA 2014, 1288). Die Beurteilung dieser Frage kann nicht nur im Einzelfall zu schwierigen Abgrenzungsfragen führen.

42

              Vor allem ist zu berücksichtigen, dass die Beteiligtenbefugnis von Amts wegen zu ermitteln ist. Es ist somit Sache des Gerichts und nicht der Anfechtenden, konkret zu bestimmen, wer zu beteiligen ist. Dabei trifft die Beteiligten allerdings eine Mitwirkungspflicht (§ 83 Abs. 1 Satz 2 ArbGG).

43

(2)              Für die Einhaltung der Frist genügt der rechtzeitige Eingang des ordnungsgemäßen Antrags beim Arbeitsgericht (WWKK/Wißmann § 22 MitbestG Rn. 43; UHH/Henssler § 21 MitbestG Rn. 15). Auf den Zeitpunkt der Zustellung kommt es nicht an. § 167 ZPO ist nicht anwendbar (a.A. LAG Köln 27. April 2012 – 4 TaBV 93/11 – juris; ErfK/Oetker § 22 MitbestG Rn. 4). Dies ergibt die Auslegung des § 22 Abs. 2 Satz 2 MitbestG.

44

              Hinzuweisen ist zunächst auf den Wortlaut. Die Vorschrift ist anders formuliert als etwa die Fristenregelung des § 4 KSchG. § 4 KSchG verlangt, dass innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Klage zu erheben ist. § 253 Abs. 1 ZPO sieht vor, dass die Erhebung der Klage durch Zustellung der Klageschrift erfolgt. Dagegen verwendet der Gesetzgeber im MitbestG gerade nicht den Begriff der Antragserhebung.

45

              Der Sinn und Zweck der Vorschrift weist in dieselbe Richtung. Die Berechtigten sollen innerhalb einer kurz bemessenen Frist die Möglichkeiten haben, zu prüfen, ob sie die Wahl anfechten wollen. Diese Frist sollen sie vollständig ausschöpfen können. Mit der ordnungsgemäßen Einreichung der Anfechtungsschrift sind sie ihrer Mitwirkungspflicht nachgekommen. Das weitere Geschehen unterliegt zunächst nicht ihrem Einflussbereich, weil das Gericht von Amts wegen zu ermitteln hat, wer Beteiligter ist.

46

              Die Argumente der Gegenauffassung überzeugen nicht. Sie verweist darauf, dass nach § 2 a Abs. 1 Nr. 3 ArbGG das Beschlussverfahren bei der Wahlanfechtung nach dem Mitbestimmungsgesetz Anwendung finde. Gemäß § 80 Abs. 2 ArbGG seien die für das Urteilsverfahren des ersten Rechtszuges maßgebenden Vorschriften über Ladungen und Zustellungen anzuwenden. Für Zustellungen gelte über die Verweisungsnorm des § 46 Abs. 2 ArbGG § 167 ZPO (so LAG Köln 27. April 2012 – 4 TaBV 93/11 – juris). Dem ist entgegenzuhalten, dass § 167 ZPO nur zur Anwendung ankommt, wenn die maßgebliche Fristenregelung auf die rechtzeitige Erhebung der Klage bzw. des Antrags abstellt. Dies ist bei § 22 Abs. 2 Satz 2 MitbestG – wie ausgeführt – gerade nicht der Fall.

47

bb)              Danach ist die zweiwöchige Antragsfrist gewahrt. Die Anzeige im Bundesanzeiger ist am Freitag, dem 15. März 2013, erfolgt. Unter Berücksichtigung der Regelung des § 193 BGB lief die Frist am 2. April 2013 ab. An diesem Tag ist die Anfechtungsschrift beim Arbeitsgericht eingegangen.

48

              Die Anfechtungsschrift hat den zu stellenden formalen Anforderungen genügt. Sie hat die Wahl bezeichnet, welche angefochten werden soll. Sie hat das betroffene Unternehmen aufgeführt und zudem einen Ausdruck aus dem Bundesanzeiger vom 15. März 2013 beigefügt.

49

cc)              Nur ergänzend wird darauf verwiesen, dass die Antragsfrist auch dann gewährt wäre, wenn von der Anwendbarkeit des § 167 ZPO auszugehen wäre.

50

              Dies beruht auf dem Umstand, dass der Begriff "demnächst" in § 167 ZPO keine absolute zeitliche Grenze grenzt. Ob davon die Rede sein kann, die Zustellung der Klage sei "demnächst" erfolgt, ist durch eine wertende Betrachtung der entsprechenden Umstände festzustellen. Verzögerungen im gerichtlichen Geschäftsbetrieb dürfen dabei nicht zu Lasten der Beteiligten gehen (BAG 20. Februar 2014 – 2 AZR 248/13 – EzA § 4 KschG n.F. Nr. 95).

51

              Damit würde auch bei der Annahme, dass § 167 ZPO gilt, zu berücksichtigen sein, dass sich die Namen aller Beteiligten jedenfalls aus den Anlagen der Anfechtungsschrift ergeben haben. Damit hatten die Beteiligten zu 1) bis 4) ihrer Mitwirkungspflicht genügt. Die Festlegung, wer konkret zu beteiligen ist und die Vornahme der Zustellungen war sodann Sache des Gerichts.

52

b)              Bei der Wahl ist gegen § 79 Abs. 1 3. WO MitbestG verstoßen worden. Danach hat der Hauptwahlvorstand die Stimmen öffentlich auszuzählen. Die Stimmauszählung ist nicht öffentlich erfolgt, weil die wahlberechtigten Arbeitnehmer nicht über Ort, Tag und Zeit der Stimmauszählung informiert worden sind.

53

aa)              Der Gesetzgeber hat nicht ausdrücklich festgelegt, welchen Adressatenkreis er mit dem Begriff der „Öffentlichkeit“ meint.

54

              Das BAG hat in mehreren Entscheidungen zur Recht die hohe Bedeutung des Erfordernisses der öffentlichen Stimmauszählung hervorgehoben. Es soll denjenigen die Teilnahme ermöglicht werden, die ein berechtigtes Interesse an der Wahl und ihrem Ausgang haben. Die Öffentlichkeit der Wahl ist Grundvoraussetzung für eine demokratische Willensbildung. Sie sichert die Ordnungsgemäßheit und Nachvollziehbarkeit der Wahlvorgänge und schafft damit eine wesentliche Voraussetzung für begründetes Vertrauen der Wähler in den korrekten Ablauf der Wahl. Die grundsätzlich gebotene Öffentlichkeit im Wahlverfahren umfasst das Wahlvorschlagsverfahren, die Wahlhandlung - in Bezug auf die Stimmabgabe durchbrochen durch das Wahlgeheimnis - und die Ermittlung des Wahlergebnisses. Durch das Gebot der Öffentlichkeit sollen interessierte Personen die Möglichkeit erhalten, die Ordnungsmäßigkeit der Feststellung des Wahlergebnisses beobachten zu können, damit der Verdacht von Wahlmanipulationen „hinter verschlossenen Türen“ nicht aufkommen kann. Zur Herstellung dieser Beobachtungsmöglichkeit ist es erforderlich, dass Ort und Zeit sämtlicher öffentlicher Kontrolle unterliegender Vorgänge im Wahlverfahren rechtzeitig vorher bekannt gegeben werden. Es genügt nicht, dass ein Interessierter dies durch eigene Nachfrage beim Wahlvorstand erfahren kann. Das Erfordernis, selbst aktiv zu werden und sich nach dem Bestehen einer Teilnahmemöglichkeit sowie nach Ort und Zeit von öffentlich vorzunehmenden Handlungen des Wahlvorstands zu erkundigen, ist vielmehr geeignet, Zugangsberechtigte von vornherein von der Teilnahme auszuschließen. Müssen interessierte Personen den Wunsch, ihr Kontrollrecht wahrzunehmen, gerade gegenüber den zu kontrollierenden Personen im Vorfeld offenbaren, um Ort und Zeitpunkt ihrer Kontrollmöglichkeit zu erfahren, gibt dies vermeidbaren Anlass zu Misstrauen bzw. Missdeutungen. Diese werden durch eine jederzeit und ohne Ankündigung mögliche Kontrolle wirkungsvoll verhindert (BAG 10. Juli 2013 – 7 ABR 83/11 – EzA § 18 BetrvG 2001 Nr. 2; 15. November 2000 – 7 ABR 53/99 – NZA 2001, 853).

55

              Für die schriftliche Stimmabgabe bei der Wahl zur Schwerbehindertenvertretung hat das BAG darüber hinaus darauf verwiesen, dass die Kontrollmöglichkeit der Vorgänge nach § 12 Abs. 1 Satz 1 SchwbWO von besonderer Bedeutung sei. Im Gegensatz zur persönlichen Stimmabgabe habe der Briefwähler bei der schriftlichen Stimmabgabe keine unmittelbare Beobachtungsmöglichkeit. Da es in einem solchen Fall an einer persönlichen Stimmabgabe fehle, deren Ort, Tag und Zeit nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SchwbVWO mitzuteilen wäre, müsse der Wahlvorstand, um dem Erfordernis der Öffentlichkeit zu genügen, rechtzeitig Ort und Zeit der in § 12 Abs. 1 SchwbVWO geregelten Behandlung der schriftlich abgegebenen Stimmen bekannt geben. Dabei müsse der Hinweis nicht notwendig bereits im Wahlausschreiben enthalten sein, sondern könne auch auf andere Weise erfolgen (BAG 10. Juli 2013 – 7 ABR 83/11 – EzA § 18 BetrvG 2001 Nr. 2).

56

              Für die Wahl zum Betriebsrat und zur Schwerbehindertenvertretung nimmt das BAG an, dass mit dem Begriff der Öffentlichkeit nicht die allgemeine Öffentlichkeit, sondern die Betriebsöffentlichkeit gemeint ist (BAG 10. Juli 2013 – 7 ABR 83/11 – EzA § 18 BetrvG 2001 Nr. 2; 15. November 2000– 7 ABR 53/99 – NZA 2001, 853).

57

              In der zu einer Betriebsratswahl ergangenen Entscheidung vom 15. November 2000 (7 ABR 53/99 – NZA 2001, 853) hat das BAG ausgeführt, die Möglichkeit, dass insbesondere in größeren Betrieben oft schon aus Raumgründen nicht die gesamte Belegschaft bei der Auszählung zugegen sein könne, rechtfertige es nicht, eine Verkleinerung der Beobachtergruppe durch Verzicht auf eine allgemeine Information herbeizuführen mit der Folge, dass sie nur aus einem Kreis von "Eingeweihten" bestehe. Ohne Verstoß gegen den Grundsatz der Öffentlichkeit sei es bei einem zu geringen Fassungsvermögen des Auszählungsraumes zulässig, weiteren Personen den Zutritt zu versagen.

58

              Dieser Auslegung des Begriffs Öffentlichkeit in § 18 Abs. 3 BetrVG und § 13 WahlO stehe nicht entgegen, dass § 3 WahlO (in der damaligen Fassung) keine Regelung über die Bekanntgabe von Ort und Zeit der Stimmauszählung für die Betriebsöffentlichkeit enthalte. § 3 Abs. 2 WahlO regele nur die im Wahlausschreiben gebotenen Angaben. Die Bekanntmachung über Ort und Zeit der Auszählung müsse aber nicht notwendig im Wahlausschreiben enthalten sein, sondern könne auch auf andere Art und Weise erfolgen, z.B. durch Aushang am Schwarzen Brett, durch Aushang in den Wahllokalen oder durch schriftliche Information bei der Aushändigung der Wahlunterlagen (BAG 15. November 2000 – 7 ABR 53/99 – NZA 2001, 853).

59

              Unter Berücksichtigung dieser – zu anderen Wahlen – entwickelten Grundsätze ist die Kammer der Auffassung, dass die Öffentlichkeit bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat nur gewahrt ist, wenn Ort, Tag und Zeit der Stimmauszählung den Zugangsberechtigten und damit auch den Arbeitnehmern bekannt gemacht worden sind (in diesem Sinne auch WWKK/Wißmann § 15 MitbestG Rn. 126; a.A. UHH/Henssler § 15 MitbestG Rn. 120).

60

              Dies ergibt sich aus der Bedeutung der öffentlichen Stimmauszählung. Zu Recht weist Wißmann (a.a.O.) darauf hin, dass andernfalls die Wirksamkeit dieses wichtigen Kontrollinstruments, das sich auf den ordnungsgemäßen Ablauf eines zentralen Elements des Wahlverfahrens bezieht, geschwächt wäre.

61

              Aus § 77 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 3. WO MitbestG ergibt sich keine andere Betrachtung. Zwar sieht diese Vorschrift bei einer Delegiertenwahl nur für die Delegierten die Mitteilung von Ort, Tag und Zeit der Delegiertenversammlung und der öffentlichen Stimmauszählung vor. Die Kammer verkennt nicht, dass dies leicht zu Missverständnissen führen kann. Zu berücksichtigen ist indes, dass es bei dieser Vorschrift nur um die Mitteilung an die Delegierten geht. Sie regelt nicht, ob und welche Mitteilung an andere Betroffene zu ergehen hat. Dies ergibt sich für die Stimmauszählung eigenständig aus § 79 Abs. 1 3.  WO MitbestG und dem dort verwandten Begriff der „Öffentlichkeit“. In diesem Sinne hat das BAG für die Betriebsratswahl nicht maßgeblich darauf abgestellt, welche Angaben im Wahlausschreiben enthalten sein müssen.

62

              Systematisch ist darauf hinzuweisen, dass der Begriff der Öffentlichkeit nicht in Bezug auf die Art der Wahl unterschiedlich bestimmt werden kann (vgl. WWKK/Wißmann § 15 MitbestG Rn. 126). § 79 Abs. 1 3. WO MitbestG  verwendet den Begriff der „Öffentlichkeit“ einheitlich und unterscheidet nicht zwischen unmittelbarer und Delegiertenwahl. Für die unmittelbare Aufsichtsratswahl bestimmt § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 3. WO MitbestG, dass Ort und Zeit der Stimmabgabe und der öffentlichen Stimmauszählung bekannt zu machen sind. Damit ist sichergestellt, dass alle Arbeitnehmer die Möglichkeit haben, an der öffentlichen Stimmauszählung teilzunehmen. Mögliche Kapazitätsprobleme haben den Gesetzgeber nicht von der Schaffung der Norm abgehalten. Wenn bei der unmittelbaren Wahl der Zugang für alle Arbeitnehmer sicherzustellen ist, kann für die Delegiertenwahl nichts anderes gelten.

63

c)              Der Verfahrensverstoß war geeignet, das Wahlergebnis zu beeinflussen.

64

aa)              Nach § 22 Abs. 1 MitbestG berechtigen Verstöße gegen wesentliche Wahlvorschriften nur dann nicht zur Anfechtung der Wahl, wenn die Verstöße das Wahlergebnis objektiv weder ändern noch beeinflussen konnten. Dabei ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte. Eine verfahrensfehlerhafte Wahl muss nur dann nicht wiederholt werden, wenn sich konkret feststellen lässt, dass auch bei der Einhaltung der Wahlvorschriften kein anderes Ergebnis erzielt worden wäre. Kann diese Feststellung nicht getroffen werden, bleibt es bei der Unwirksamkeit der Wahl (BAG 10. Juli 2013– 7 ABR 83/11 – EzA § 18 BetrvG 2001 Nr. 2).

65

              Bei einem Verstoß gegen das Erfordernis der öffentlichen Stimmenauszählung ist die Kausalität regelmäßig gegeben, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Wahl bei ordnungsgemäßer Durchführung  zu einem anderen Ergebnis geführt hätte (BAG 10. Juli 2013– 7 ABR 83/11 – EzA § 18 BetrvG 2001 Nr. 2; 15. November 2000– 7 ABR 53/99 – NZA 2001, 853; WWKK/Wißmann § 22 MitbestG Rn. 30).

66

bb)              Danach ist die notwendige Kausalität gegeben. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Stimmauszählung zu einem anderen Ergebnis geführt hätte, wenn sie öffentlich erfolgt wäre.

67

4.              Die Kammer hat die Rechtsbeschwerde gemäß §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen der grundsätzlichen Bedeutung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen zugelassen.

68

Rechtsmittelbelehrung:

69

Gegen diesen Beschluss kann von den Beteiligten zu 5) bis 24)

70

R E C H T S B E S C H W E R D E

71

eingelegt werden.

72

Für die Beteiligten zu 1) bis 4) ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

73

Die Rechtsbeschwerde muss

74

innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

75

nach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich oder in elektronischer Form beim

76

Bundesarbeitsgericht

77

Hugo-Preuß-Platz 1

78

99084 Erfurt

79

Fax: 0361-2636 2000

80

eingelegt werden.

81

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

82

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

83

• 84

  1. Rechtsanwälte,

• 85

  2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

• 86

  3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

87

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Rechtsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

88

Beteiligte, die als Bevollmächtigte zugelassen sind, können sich selbst vertreten.

89

Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Rechtsbeschwerde wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.

90

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.