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T a t b e s t a n d

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              Die Parteien streiten, nachdem sie erstinstanzlich noch darüber stritten, ob der Beklagte einen restlichen Wechselgeldbestand von 49,77 € herauszugeben habe (die Klägerin hatte vorgerichtlich den kompletten Bestand von 140,00 € verlangt, im Prozess aber vorgetragen, es seien 90,32 € zurückgegeben worden), streiten sie zweitinstanzlich nunmehr darum, ob der Beklagte der Klägerin einen Betrag von 624,13 € schuldet, einen Betrag, der unstreitig die Tageseinnahme am 05.04.2014 war.

3

              Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 3 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils mit folgender Korrektur Bezug genommen: Den zunächst gehaltenen, im Tatbestand des Arbeitsgerichts wiedergegebenen Vortrag der Klägerin, nur sie selbst und ihre Schwester, niemand sonst habe Zugang zu dem Tresor, hat die Klägerin selbst in der mündlichen Verhandlung vor dem erstinstanzlichen Gericht vom 27.11.2014 dahingehend korrigiert, dass sie nunmehr behauptet hat, es gäbe zwei Schlüssel, einer sei in ihrem Besitz, der andere im Besitz des Verpächters und sie habe ihren Schlüssel entweder selbst verwahrt oder ihrer Schwester zur Verfügung gestellt, wenn diese das Geld abgeholt habe.

4

              Das Arbeitsgericht hat die Klage auch hinsichtlich des zweitinstanzlich noch streitigen Teils abgewiesen. Die Klägerin hat Berufung hinsichtlich des Betrages von 624,13 € eingelegt und diese mit Rechtsausführungen begründet, wegen derer auf die Berufungsbegründung (Bl. 65 bis 67 d. A.) Bezug genommen wird.

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              Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 27.11.2014 – 8 Ca 4080/14 – teilweise abzuändern und den Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 624,13 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.04.2014 zu zahlen.

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              Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

9

              Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Er führt aus, allein daraus, dass sich nach Vortrag der Klägerin ein Schlüssel in ihrem Besitz, der andere in dem des Verpächters befinde und die Klägerin ihren Schlüssel auch an ihre Schwester übergebe, ergäben sich mannigfaltige Möglichkeiten, dass sich jemand unberechtigter Weise Zutritt zum Tresor verschaffe. Ob es – wie ihm von Frau U M mitgeteilt worden sei - tatsächlich am 05./06.04.2014 einen Einbruch gegeben habe oder nicht, hätte nur durch die Polizei geklärt werden können. Die Klägerin habe aber die Polizei nicht verständigt. Frau U M habe – das ist unstreitig – am 09.04., an dem er, der Beklagte, sie angetroffen habe, gar keinen Dienst gehabt. Auch sei es so, was ebenfalls nicht bestritten ist, dass – nach Behauptung der Klägerin – der angebliche Einbruch in der Nacht von Samstag auf Sonntag, also vom 05. auf den 06.04.2014 erfolgte, aber am Mittwoch, den 09.04.2014, an dem der Beklagte erstmalig wieder Dienst hatte, er ganz normal seine Tätigkeit verrichtet habe und bis 19:50 Uhr gearbeitet habe, ohne dass die Klägerin ihn bis dahin darauf angesprochen habe. Der Beklagte bestreitet die Behauptung der Klägerin, dass diese ihm im Zusammenhang mit der fristlosen Kündigung an diesem Abend auf den angeblich fehlenden Betrag hingewiesen habe. Er habe erst durch das Schreiben der Klägerin vom 10.04.2014 davon erfahren.

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              Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätzen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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              Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

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              Ein Anspruch auf Herausgabe der Tageseinnahmen in Höhe von 624,13 € hat die Klägerin nicht, weder aus Schadensersatzrecht noch aus entsprechender Anwendung des § 667 BGB, worauf sie sich in der zweiten Instanz ausschließlich noch stützt.

14

1.              Zum Ersteren hat das Arbeitsgericht bereits zutreffend auf § 619 a BGB hingewiesen. Danach hat abweichend von § 280 Abs. 1 BGB der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber Ersatz für den aus der Verletzung einer Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis entstehenden Schaden nur zu leisten, wenn er die Pflichtverletzung zu vertreten hat. Dieses bedeutet, dass der Arbeitgeber im Schadensersatzprozess die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen hat, aus denen sich die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers und das Vertretenmüssen ergibt, wovon das Arbeitsgericht zu Recht ausgegangen ist.

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2.              Auf § 667 BGB kann sich die Klägerin nicht stützen.

16

a)              Während das Bundesarbeitsgericht in älterer Rechtsprechung die Beweislast für die Herausgabe kassierten Geldes an den Arbeitgeber beim Arbeitnehmer ansiedelt hat (vgl. z. B. BAG 02.02.1983 – 7 AZR 367/97 -), hat das Bundesarbeitsgericht seit der Entscheidung vom 17.09.1998 (8 AZR 175/97) die Regeln über die Mankohaftung und dabei auch die Anwendung der §§ 667 und 695 BGB stark eingeschränkt. In dieser Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt:

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Der Arbeitnehmer schuldet die Leistung der versprochenen Dienste, nicht den Erfolg der Leistung. Das Risiko der Schlechtleistung trägt grundsätzlich der Arbeitgeber. Etwas anderes gilt in Ausnahmefällen, in denen der Arbeitnehmer nach den Grundsätzen der Verwahrung oder des Auftrags zu behandeln ist. Dann gehört die Herausgabe des Erlangten zu den Leistungspflichten (§ 667 und § 695 BGB). Dieser Fall ist aber nur dann anzunehmen, wenn der Arbeitgeber eine Tatsachenlage geschaffen hat, nach der er nicht mehr Besitzer der Sache ist (vgl. auch schon BAG 22.05.1997 – 8 AZR 562/95). In der Regel ist der Arbeitnehmer nach der ausdrücklichen gesetzlichen Bewertung nicht Besitzer der ihm zur Erfüllung seiner Arbeitsleistung überlassenen Sache, sondern nur Besitzdiener (§ 855 BGB). Unmittelbarer Besitz des Arbeitnehmers setzt zumindest den alleinigen Zugang zu der Sache und deren selbstständige Verwaltung voraus. Dazu gehört, dass der Arbeitnehmer wirtschaftliche Überlegungen anzustellen und Entscheidungen über die Verwendung der Sache zu treffen hat. Dann hat der Arbeitnehmer einen eigenständigen Spielraum, der es rechtfertigt, ihm die Verantwortung für die Herausgabe für die verwalteten Sachen aufzuerlegen. In diesem Sinne wirtschaftlich tätig werden kann der Arbeitnehmer, wenn seine Tätigkeit von kaufmännischen Aufgaben geprägt ist, z. B. weil ihm eigene Vertriebsbemühungen obliegen und er die Preise - über deren bloße Berechnung hinaus - auch eigenständig kalkulieren muss (so BAG 17.09.1998 – 8 AZR 175/97).

18

In der Entscheidung vom 02.12.1999 (8 AZR 386/98), in der es um die Mankohaftung einer Ladenverwalterin in einer von mehreren Filialen eines Lebensmitteleinzelhandels ging, hat das Bundesarbeitsgericht auf diese zuvor zitierten Grundsätze ausdrücklich verwiesen und nochmals betont, dass der Senat an der früheren Rechtsprechung nicht festhält. Es hat auch nicht mehr nur von unmittelbarem Besitz, sondern von unmittelbarem Alleinbesitzes des Arbeitnehmers gesprochen, der zumindest den alleinigen Zugang zu der Sache und deren selbstständige Verwaltung voraussetze, wofür wieder eigene Vertriebsbemühungen und selbstständige Kalkulationen der Preise als Beispiele genannt werden. Aus der Subsumtion ergibt sich, dass nicht einmal die Tätigkeit der Ladenverwalterin, der nach dem Arbeitsvertrag der „festgestellte bzw. fortgeschriebene Waren- und Kassenbestand sowie die im Laden befindlichen Einrichtungsgegenstände“ treuhänderisch überantwortet waren, im Sinne dieser Rechtsprechung unmittelbaren Alleinbesitz hatte, weil ihre Tätigkeit nicht von kaufmännischen Überlegungen geprägt war, sie keine eigenständigen Vertriebsbemühungen oder Werbemaßnahmen zu entfalten hatte. Zwar – so das Bundesarbeitsgericht – konnte sie im gewissen Umfang die Ladenöffnungszeiten bestimmen, war aber zu Kreditverkäufen nicht berechtigt und durfte Fremdartikel auch nur mit ausdrücklicher Genehmigung der Beklagten verkaufen. Insbesondere – so das Bundesarbeitsgericht weiter – hatte sie die Preise nicht selbstständig zu kalkulieren.

19

b)              Danach ergibt sich im vorliegenden Fall, dass der Beklagte nicht im Sinne dieser Rechtsprechung unmittelbaren Alleinbesitz hatte. Es lässt sich mangels entsprechenden Vortrages der Klägerin schon nicht einmal feststellen, dass er alleinigen Zugang zu dem Geld hatte. Jedenfalls aber fehlt jeder Anhaltspunkt für die selbstständige Verwaltung im Sinne dieser Rechtsprechung. Die Klägerin hat nichts dergleichen vorgetragen. Es wäre auch für einen Imbissstand, der zudem noch im Franchisebetrieb betrieben wird, gänzlich ungewöhnlich, wenn eine Verkaufskraft, die 990,00 € im Monat für eine 33-Wochen-Stunde verdient, derartige Maßnahmen durchführen müsste, zu Kreditverkäufen berechtigt wäre, Fremdartikel verkaufen dürfte insbesondere die Preise selbstständig kalkulieren müsste. Der Arbeitsvertrag des Beklagten gibt nichts dafür her.

20

3.              Das Arbeitsgericht ist mithin zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin die volle Darlegungs- und Beweislast für eine schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten hat, mithin dafür, dass dieser das Geld nicht in den Tresor hineingelegt, sondern für sich behalten hat.

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              Die Klägerin nimmt offenbar an, dieses sei schon dadurch bewiesen, dass ihre Schwester, Frau M O , am 05.04.2014 zwischen 21:00 und 21:30 Uhr das Geld nicht im Tresor vorgefunden hat, aber den Tresor unversehrt vorgefunden hat. Dieses kann als richtig unterstellt werden.

22

              Diese Indizien reichen indes unter Berücksichtigung des vorliegenden Sachverhalts für eine entsprechende Überzeugung der Kammer nicht aus: Es ist nicht auszuschließen, dass eine andere Person das Geld entnommen hat. Die Klägerin hat selbst in der mündlichen Verhandlung vom 27.11.2014 vor dem Arbeitsgericht (Bl. 39 d. A.) vorgetragen, der im Ladenlokal sich befindende Tresor sei dort eingeschraubt und mit einer Klappe ausgestattet, durch welche das Geld dort eingeworfen werden könne. Herausgenommen werden könne das Geld nur bei Öffnung mit einem Schlüssel. Es gebe zwei Schlüssel. Einer sei in ihrem (der Klägerin) Besitz, der andere im Besitz des Verpächters und sie (die Klägerin) habe ihren Schlüssel entweder selbst verwahrt oder ihrer Schwester zur Verfügung gestellt, wenn sie das Geld abgeholt habe.

23

              Danach verbleiben mehrere Möglichkeiten, nach denen eine andere Person als der Beklagte das Geld an sich genommen haben kann:

24

              Es ist zunächst nicht auszuschließen und von der Klägerin auch nicht unter Beweis gestellt, dass diese nicht selbst das Geld an sich genommen hat.

25

              Es ist desweiteren nicht auszuschließen, dass der Verpächter oder eine Person, die sich über den Verpächter den Schlüssel beschafft hat, das Geld entnommen hat.

26

              Es ist desweiteren nicht auszuschließen, dass noch mehrere Schlüssel bzw. evtl. unberechtigt gefertigte Schlüsselkopien vorhanden sind.

27

              Es ist schließlich mangels entsprechenden Vortrages und mangels entsprechenden Beweisantritts nicht auszuschließen, dass der Tresor auch ohne einen Schlüssel geöffnet werden konnte bzw. der Klappenmechanismus – ggf. mit entsprechender Manipulation – so genutzt werden konnte, dass das Geld auch herausgenommen werden konnte.

28

              Unbestritten ist schließlich der Vortrag des Beklagten, dass er am 09.04.2014 morgens Frau U M , die an diesem Tag gar nicht laut Dienstplan eingesetzt war, im Ladenlokal angetroffen hat, und dass, als der Beklagte ankam, Tresor und Tür offenstanden und Frau M erklärte, es sei eingebrochen worden. Dass der Tresor Spuren von Gewaltanwendungen aufwies, hat die Klägerin nicht vorgetragen.

29

              Nach allem ist festzuhalten, dass die volle Darlegungs- und Beweislast bei der Klägerin liegt und diese nicht zur Überzeugung der Kammer dargelegt und bewiesen hat, dass der Beklagte das Geld an sich genommen hat.

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              Die Kostenentscheidung erfolgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

32

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

33

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG verwiesen.