Landesarbeitsgericht Köln, 2 Sa 7/15

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten darum, ob die Beklagte verpflichtet ist, die Betriebsrente des Klägers zum Anpassungsstichtag 01.04.2010 zu erhöhen.

Der am 1940 geborene Kläger bezieht aufgrund einer Versorgungszusage eine Betriebsrente in Höhe von zuletzt 2.042,30 EUR brutto von der Beklagten. Das Versorgungsversprechen war dem Kläger von seiner Arbeitgeberin, der G F - und P AG (GFPA) erteilt worden. Zum 31.12.2003 übertrug die GFPA ihren Kerngeschäftsbetrieb mit den zugehörigen Vermögensgegenständen anteilig auf drei konzernzugehörige Nachfolgegesellschaften. Ihre aktiven Mitarbeiter gingen zum 01.01.2004 ebenfalls auf diese Gesellschaften über. Der Kläger war zu dieser Zeit bereits Betriebsrentner. Seither beschäftigte die GFPA keine eigenen Mitarbeiter mehr und war nicht mehr werbend tätig. Die GFPA war zuletzt eine hundertprozentige Tochter der Beklagten. Vom 16.02.2006 bis zum 30.09.2008 bestand ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag der GFPA mit der Beklagten als herrschendem Unternehmen. Am 30.09.2008 wurde die GFPA auf die Beklagte verschmolzen. Vom 28.06.2006 bis zum 31.03.2008 bestand ein Beherrschung- und Gewinnabführungsvertrag der Beklagten mit der T AG als herrschendem Unternehmen.

Die frühere Konzernobergesellschaft des G Konzerns GKB (damals firmierend unter G -K V -B AG, nunmehr Winsor Verwaltungs-GmbH) war mit Wirkung vom 31.12.1976 in die bestehenden und zukünftigen Pensionsverbindlichkeiten aller konzernangehörigen Gesellschaften eingetreten. Das Schreiben vom 10.01.1977, mit dem dieser Eintritt den Mitarbeitern und Pensionären im G Konzern bekannt gegeben wurde, lautet:

(...)

Die G -K V -B -AG tritt den von den Konzerngesellschaften erteilten Versorgungsversprechen in der Weise bei, dass sie neben den Konzerngesellschaften für die Erfüllung in vollem Umfang haftet. Neu eintretende Mitarbeiter erhalten unter den üblichen Voraussetzungen von der Konzerngesellschaft, mit der ein Arbeitsverhältnis besteht, ein Pensionsversprechen, dem die G -K V -B -AG beitritt.

(...)

(*1) Nach Umstrukturierung im G Konzern, der im wesentlichen dem Erwerb von Konzerngesellschaften durch die T AG diente, fungierte die GKB/Winsor ab 2005 nur noch als Holding für die zum früheren G Konzern gehörende Rückversicherung. Ab dem 01.05.2006 ist die Winsor aus dem Konzernverbund ausgeschieden. Ab 2008 verwaltet die Winsor lediglich eigenes Vermögen ohne werbend am Markt tätig zu sein.

Die Beklagte fungierte in den Jahren 2006 bis 2008 als Zwischenholding im Rahmen des Konzernumbaus und der Eingliederung der Versicherungsgesellschaften in den T Konzern.

Im Jahr 2006 erhielt der Kläger von der Beklagten ein Schreiben vom 16.05.2006, in dem er wie folgt informiert wurde:

Nachdem die G K V -B -AG (GKB) ihren Geschäftsbetrieb und alle Tochtergesellschaften des Erstversicherungskonzerns nunmehr auf die G B -GmbH (GBG) (die Beklagte, Einfügung durch das Gericht) übergeleitet hat, hat die GBG von der GKB mit Wirkung zum 30.04.2006 sämtliche Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Ihnen gewährten Versorgungszusage übernommen.

(...)

Die T AG hat in diesem Zusammenhang eine selbstschuldnerische Bürgschaft für die Zahlungen der GBG im Hinblick auf Ihre von der GBG übernommenen Versorgungsansprüche übernommen. Aufgrund der Übernahme werden dementsprechend sämtliche Zahlungen auf Ihre Versorgungsansprüche ab dem 01.05.2006 von der GBG geleistet.

(…)

(*2) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Basiszinssatz für die Eigenkapitalverzinsung entsprechend der Entscheidung des BAG vom 11.11.2014, 3 AZR 116/13 Rn. 38 zu ermitteln ist. Weiter ist entsprechend dieser Entscheidung (Rn. 36) der Gewinn unter Abzug der Betriebssteuern (sonstigen Steuern) nicht aber unter Abzug der Steuern auf Einkommen und Ertrag zugrundezulegen. Die Ergebniszahlen sind für alle drei infrage kommenden Unternehmen aus den letzten drei Jahren vor dem Anpassungsjahr 2010 unstreitig.

Sie stellen sich wie folgt dar: (Zahlen in TausendEuro)

GFPA (Verschmelzung auf GBG/HBG (Beklagte) zum 30.09.2008)

Jahr	Eigenkapital	Ergebnis		Vergleichsrendite a. ohne Risikozuschlag b. mit Risikozuschlag	Bemerkungen
2005	2.163	-812	-	a. 3,2 b. 5,2
2006	550	-641	-	a. 3,7 b. 5,7
2007	550	-607	-	a. 4,3 b. 6,3

GKB/W Verw.GmbH

Jahr	Eigenkapital	Ergebnis	Rendite %	Vergleichsrendite a. ohne Risikozuschlag b. mit Risikozuschlag	Bemerkungen
2007	374.987	2.199	0,6	a. 4,3 b. 6,3
2008	260.085	9.786	3,7	a. 4,0 b. 6,0	ab 2008 nur Vermögensverwaltung
2009	144.505	4.101	2,8	a. 3,1 b. 5,1

GBG/HBG (Beklagte)

vom 28.06.2006 bis 31.03.2008 Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit T als beherrschendem Unternehmen

Jahr	Eigenkapital	Ergebnis	Rendite %	Vergleichsrendite a. ohne Risikozuschlag b. mit Risikozuschlag	Bemerkungen
2007	341.517	-119	-	a. 4,3 b. 6,3
2008	121	-408	-	a. 4,0 b. 6,0
*(3)** 2009		-161	-	a. 3,1 b. 5,1

Der Kläger vertritt die Ansicht, eine Erhöhung der Betriebsrente sei deshalb zu leisten, weil im Rahmen der Konzernverflechtung die Beklagte nicht mit ausreichend Kapital ausgestattet worden sei, woraus ein Schadensersatzanspruch resultiere. Einen solchen Schadensersatzanspruch hat das BAG zwischenzeitlich abgelehnt. Hinsichtlich der Leistungsfähigkeit einer Gesellschaft nach Ende eines Beherrschungsvertrages komme es ausschließlich auf die wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners an (BAG 14. Juli 2015, 3 AZR 252/14; 17.6.2014, 3 AZR 818/12).

Das Arbeitsgericht hat der Klage vor Bekanntwerden der oben zitierten Entscheidungen entsprochen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 29.01.2014Az. 3 Ca 9866/12 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger stützt seinen Anspruch nun zusätzlich darauf, dass am 23.08.2010 eine Gesellschaft auf die Beklagte verschmolzen wurde, die zuvor einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit der T AG geschlossen hatte. Zwar sei dieser Vertrag nach der Verschmelzung nicht mehr aus dem Handelsregister ersichtlich, er müsse aber noch bestehen, da eine Beendigung vor der Verschmelzung nicht im Handelsregister eingetragen worden sei. Weiter sei die unzureichende Kapitalausstattung der Beklagten entgegen der BAG-Rechtsprechung bereits als sittenwidrige Schädigung i.S.d. § 826 BGB zu werten. Insgesamt habe der Kläger darauf vertraut, dass es für die Anpassungsprüfung auf die Leistungsfähigkeit des ganzen Konzerns ankomme, da die Anpassungsprüfungen in der Vergangenheit von der Konzernobergesellschaft durchgeführt worden seien. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 313 ZPO auf den Akteninhalt Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige und fristgerechte Berufung der Beklagten ist begründet.

Hinsichtlich der Voraussetzungen und Prüfungsschritte für eine Betriebsrentenanpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG wird auf die Entscheidung des BAG vom 17.06.2014, 3 AZR 818/12 Bezug genommen. Wie zwischen den Parteien unstreitig ist, hat die ursprüngliche Arbeitgebergesellschaft GFPA in den beiden letzten Jahren ihrer Existenz (2006 und 2007) keine Gewinne sondern Verluste gemacht.

Die Frage, ob die GKB/Winsor aufgrund eines atypischen Schuldbeitritts aus dem Jahr 1977 nicht nur für die Zahlbarmachung der Betriebsrenten haftet, sondern auch ihre wirtschaftliche Lage für die Beurteilung des Erhöhungsverlangens zu Grunde gelegt werden kann, kann vorliegend dahinstehen, denn auch die Ergebnisse der Winsor liegen in den Jahren 2007 bis 2009, selbst wenn man sie zu diesem Zeitpunkt bereits als Rentnergesellschaft behandeln würde, unterhalb der Vergleichsrendite.

Ebenso kann dahinstehen, ob es auf die wirtschaftliche Lage der Beklagten bereits in der Zeit vor der Verschmelzung, also auch in den Jahren 2007 und im Jahr 2008 bis zum 30.09.2008 ankam. Denn auch in dieser Zeit sowie unstreitig im Jahre 2009 hat die Beklagte keine ausreichende Rendite erwirtschaftet, um eine Betriebsrentenanpassung durchzuführen.

Ein atypischer Schuldbeitritt der T AG konnte nicht festgestellt werden. In den Entscheidungen vom 17.06.2014, 3 AZR 818/12 Rn. 76 und vom 15.01.2013, 3 AZR 638/10 Rn. 39 hat das BAG ausgeführt, dass bei einem atypischen Schuldbeitritt auf die Ertragslage der Muttergesellschaft bzw. der Konzernholding abgestellt werden kann. Es hat dazu ausgeführt, dass ein atypischer Schuldbeitritt dann angenommen werden kann, wenn die Muttergesellschaft den Rentnern bzw. noch im aktiven Arbeitsleben stehenden Arbeitnehmern, die ein Versorgungsversprechen einer anderen konzernangehörigen Arbeitgebergesellschaft erhalten haben, zugesagt hat, sie würden mit Rentnern der Konzernholding gleichgestellt, hinter der Rente stehe der gesamte Konzern. Eine solche Erklärung ist von der T AG nicht gegenüber dem Kläger abgegeben worden. Unmittelbare Verlautbarungen der T AG gegenüber den Rentnern sind nicht gegeben.

Eine evtl. Erklärung der GKB/Winsor oder der Beklagten kann der T AG nicht zugerechnet werden. Es erscheint bereits fraglich, ob eine Erklärung einer Konzernholding, die nicht Arbeitgeberin ist, überhaupt unter den Begriff der Betriebsrentenzusage fällt (vergleiche BAG vom 10.05.2014, 3 AZR 1094/12) und inwieweit die zur Anpassungsprüfung verpflichtete Arbeitgeberin hierfür haftet. Eine echte Betriebsrentenzusage kann nur von der unmittelbaren Vertragsarbeitgeberin abgegeben werden. Nur dann ist das BetrAVG anwendbar. Die Frage, ob die Winsor aus einer eigenen, nicht dem BetrAVG unterfallenden Zusage gegenüber den Betriebsrentnern haftet, kann dahinstehen, da sie nicht Beklagte des vorliegenden Rechtsstreits ist.

Betrachtet man die Erklärung der früheren Konzernholding GBG (der Rechtsvorgängerin der Winsor) vom 10.01.1977, so erfasst der Wortlaut ausschließlich einen einfachen Schuldbeitritt, also die Zusage der Erfüllung des durch die Arbeitgebergesellschaft erteilten Versorgungsversprechens. Dieses umfasst nur die Anpassungsprüfung der Arbeitgebergesellschaft auf Grund eigener wirtschaftlicher Lage. Schon der Wortlaut gibt keinerlei Hinweise darauf, dass es für die Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit im Falle der Betriebsrentenanpassung nach § 16 BetrAVG auf die Leistungsfähigkeit der Konzernholding ankommen soll. Noch weniger ergibt sich aus dem Schreiben vom 10.01.1977 ein Hinweis darauf, dass es auf die jeweilige Konzernholding, egal, welche Rechtspersönlichkeit diese Funktion innehat, ankommen soll. Zudem wäre eine solche Erklärung im Bezug auf zukünftige Konzernobergesellschaften ein Vertrag zu Lasten Dritter, wenn hierdurch unabhängig von den zum Rentenzahlungszeitpunkt gegebenen Konzernstrukturen die jeweilige Konzernobergesellschaft haften müsste.

Selbst wenn die Arbeitgebergesellschaft verpflichtet werden sollte, bei der Anpassungsprüfung einen anderen Maßstab anzulegen und trotz eigenen Unvermögens bei Leistungsfähigkeit der Holding eine Rentenanpassung vorzunehmen, so hätte dies so gestaltet werden müssen, dass die Holding in Vertretung der Arbeitgebergesellschaft das Versorgungsversprechen abändert. Hierfür gibt die Erklärung nichts her.

Auch aus dem Schreiben der Beklagten vom 16.05.2006 ergibt sich kein atypischer Schuldbeitritt der T AG, denn dieses Schreiben belegt allenfalls, dass diejenigen Ansprüche, die sich aus der ursprünglichen Erklärung vom 10.01.1977 ergaben nunmehr (auch) von der Beklagten erfüllt werden. Diese Verpflichtung wurde seitens der T AG im Innenverhältnis durch eine Bürgschaft abgesichert, die nicht den Rentnern gegenüber abgegeben wurde, sondern über die lediglich informiert wurde. Zudem ergibt sich gerade aus dem Schreiben vom 16.05.2006 der Hinweis, dass durch die Erklärung vom 10.01.1977 nicht die jeweilige Konzernholding verpflichtet werden sollte. Denn hätte die Erklärung vom 10.01.1977 bereits diesen Inhalt gehabt, hätte es zum einen einer Übernahmeerklärung durch die Beklagte nicht bedurft. Diese war im Jahr 2006 Zwischenholding der Arbeitgeberin des Klägers. Zudem hätte die T AG keine Bürgschaft übernehmen müssen, denn diese wäre als neue Konzernholding ohnehin aus der Erklärung vom 10.01.1977 verpflichtet worden.

Nach Ansicht der Kammer besteht die einzige rechtssichere Möglichkeit, im Rahmen einer Zusage auf betriebliche Altersversorgung Anpassungsentscheidungen nach § 16 BetrAVG an die Lage der jeweiligen Konzernholding zu binden darin, dass die Arbeitgebergesellschaft im Rahmen des Betriebsrentenversprechens eine gesonderte Zusage tätigt und sich dabei selber verpflichtet, über die Anpassungsprüfung aus § 16 BetrAVG hinaus die Betriebsrentner dann besser zu stellen, wenn die Wirtschaftsdaten der jeweiligen Konzernholding eine Anpassung ermöglichen. Ein Arbeitgeber darf jederzeit eine Verbesserung der Anpassungsmöglichkeiten, die § 16 BetrAVG vorschreibt, vornehmen und insoweit eine verbesserte Zusage erteilen. Nur in dieser Form würde es sich einerseits um eine Betriebsrentenzusage handeln und andererseits die jeweilige Konzernobergesellschaft und deren wirtschaftliche Lage zum Maßstab der Anpassungsentscheidung gemacht, falls die Arbeitgebergesellschaft zur Anpassung selber nicht in der Lage ist. Da im Falle einer solchen Erklärung die Arbeitgebergesellschaft Haftende aus dem Betriebsrentenversprechen bleibt, würde es sich auch nicht um einen unzulässigen Vertrag zulasten Dritter handeln. Lediglich der Prüfungsmaßstab der Leistungsfähigkeit würde zu Gunsten der Rentner verbessert. Im Rahmen eines Beherrschungsvertrages hätte die Konzernobergesellschaft auch die Möglichkeit gehabt, die abhängigen Arbeitgebergesellschaften zur Abgabe dieses Betriebsrentenversprechens zu veranlassen. Es ist aber nicht feststellbar, dass eine solche Erklärung durch die Arbeitgeberin oder die Konzernholding als Vertreterin der Arbeitgeberin abgegeben worden ist. Sowohl die Winsor als auch die Beklagte (vor Verschmelzung mit der GFPA) haben nur Erklärungen zur eigenen Haftung abgegeben, nicht aber zum Prüfungsmaßstab für Rentenanpassungen. Die T AG ist hierdurch nicht betroffen und die Versorgungszusage der Arbeitgeberin wurde hierdurch auch nicht abgeändert. Beide Erklärungen zielten nur darauf ab, die Haftungsmasse für das ursprüngliche Versorgungsversprechen auf eine breitere Basis zu stellen.

Damit bleibt es dabei, dass ein atypischer Schuldbeitritt, der auf die wirtschaftliche Lage der T AG oder der Winsor abstellt, nicht erklärt wurde.

Ein Berechnungsdurchgriff auf die T AG kann ebenfalls nicht zur Begründung der Betriebsrentenerhöhung im Jahr 2010 herangezogen werden. Der Beherrschungsvertrag zwischen der T AG und der Beklagten existierte vom 28.06.2006 bis 31.03.2008 und endete damit vor dem Erhöhungsstichtag 01.04.2010. In der Entscheidung vom 17.06.2014, 3 AZR 818/12, Rn. 80 hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, dass ein Berechnungsdurchgriff nur für die Zeit der Beherrschung infrage kommt, da das beherrschende Unternehmen in dieser Zeit Verluste ausgleichen muss. In der Entscheidung zur Nichtzulassungsbeschwerde im Verfahren 3 AZN 583/15 hat das BAG es als nicht zweifelhaft und deshalb nicht mehr klärungsbedürftig angesehen, dass nach Ende des Beherrschungsvertrages jeglicher Berechnungsdurchgriff ausgeschlossen ist. Die Entscheidung ist den Prozessbevollmächtigten des vorliegenden Verfahrens bekannt.

Auch aus dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag der HBG (alt) mit der T AG folgt kein Berechnungsdurchgriff. Durch die Verschmelzung der HBG mit der GBG am 23.08.2010 hat die ursprüngliche HBG ihre Rechtspersönlichkeit verloren (die Namensänderung der Beklagten in HBG erfolgte erst zum 28.09.2011). Die Fortführung eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages hätte danach für die Beklagte aus dem Handelsregister oder dem Verschmelzungsvertrag ersichtlich sein müssen. Dies vorzutragen fällt in die Darlegungslast des Klägers. Zudem lag die Verschmelzung nach dem Anpassungsstichtag, zu dem damit keinesfalls eine Beherrschung der Arbeitgeberin gegeben war.

Die erkennende Kammer schließt sich in dieser Frage zudem der Entscheidung des BGH vom 07.10.2014 II ZR 361/13 an. Danach ist die Nachhaftung eines beherrschenden Unternehmens ausschließlich aus § 303 AktG zu entnehmen. Der Gläubiger muss sich binnen sechs Monaten nach Eintragung der Beendigung der Beherrschung im Handelsregister bei der ehemals herrschenden Gesellschaft gemeldet haben und Sicherheitsleistung für seine Forderung verlangt haben. Dies ist auf bereits begründete Forderungen beschränkt, so dass die nach Ende des Beherrschungsvertrages erst geschuldete Rentenanpassungsprüfung schon nicht mehr unter diese Haftung fällt. Zudem ist bei Dauerschuldverhältnissen die Haftung auf fünf Jahre begrenzt und gilt grundsätzlich nicht für Forderungen, für die der PSV haften würde.

Weiter schließt sich der erkennende Kammer hinsichtlich eines sonstigen Berechnungsdurchgriffs der Entscheidung des BAG vom 17.06.2014, 3 AZR 818/12, Rn. 72 an, wonach ein sonstiger Berechnungsdurchgriff nur bei einem existenzvernichtenden Eingriff und eingetretener Insolvenz möglich ist. Diese Voraussetzungen liegen erkennbar nicht vor. Auf die Besonderheiten eines Berechnungsdurchgriffs während eines Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrages kommt es nicht an (BAG 10.03.2015, 3 AZR 739/13).

Damit war die Klage abzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Angesichts der weitreichenden Klärung der Rechtsfragen durch die bereits ergangenen BAG-Entscheidungen wurde von der Revisionszulassung abgesehen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG verwiesen.

Am 24.02.2016 erging folgender Berichtigungsbeschluss:

Der Tatbestand des Urteils vom 30.11.2015 – 2 Sa 7/15 – wird wie folgt abgeändert:

(*1)54
1. Seite 3: Nach Umstrukturierung im G konzern fungierte die GKB/Winsor Verwaltungs GmbH ab dem 01.05.2006 nur noch als Holding für die zum früheren G konzern gehörende Rückversicherung. Sie schied zum gleichen Zeitpunkt aus dem Konzernverbund aus.

(*2)56
2. Seite 4: Die Sätze: „Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Basiszinssatz für die Eigenkapitelverzinsung entsprechend der Entscheidung des BAG vom 11.11.2014, 3 AZR 116/13 Rn. 38 zu ermitteln ist. Weiter ist entsprechend dieser Entscheidung (Rn.36) der Gewinn unter Abzug der Betriebssteuern (sonstigen Steuer) nicht aber unter Abzug der Steuern auf Einkommen und Ertrag zugrundezulegen.“ werden gestrichen.

(*3)58
3. Seite 5: Die Tabelle der wirtschaftlichen Kenndaten der Beklagten wird für das Jahr 2009 auf – 178 korrigiert.

G r ü n d e :

1. Hinsichtlich der Änderung zu Ziffer 1 ist der Sachverhalt unstreitig und ergibt sich so auch aus den Tatbeständen der parallelen BAG-Entscheidungen.

2. Hinsichtlich der Änderung zu Ziffer 2 hat das Gericht die Erörterung in der mündlichen Verhandlung, wonach die Rechtsprechung des BAG vom 11.11.2014 – 3 AZR 116/13 – den Parteien bekannt ist und hierdurch die Fragen höchstrichterlich geklärt seien, möglicherweise fehlerhaft als Aufgabe der bisher durch die Beklagte vertretenen Rechtsansichten gewertet. Eine ausdrückliche Aufgabe der Rechtsansichten ist nicht erfolgt.

3. Hinsichtlich der Tabelle GBG (Beklagte) für 2009 erfolgt die Änderung, da der Verlust durch sonstige Steuern unberücksichtigt geblieben ist.