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T a t b e s t a n d

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              Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer von der Klägerin unter Vorbehalt angenommenen Änderungskündigung zur Entgeltabsenkung.

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              Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die das Arbeitsgericht Bonn dazu bewogen haben, der Änderungsschutzklage stattzugeben, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils vom 27.11.2013 Bezug genommen.

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              Das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn wurde der Beklagten am 04.12.2013 zugestellt. Sie hat hiergegen am 20.12.2013 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Frist bis zum 04.03.2014 am 04.03.2014 begründet.

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              Die Beklagte und Berufungsklägerin beanstandet, dass Arbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass der Klägerin durch die Änderungskündigung anders als den anderen Arbeitnehmern nicht nur ein Gehaltsverzicht in Höhe von 10 % abverlangt worden sei, sondern ein solcher in Höhe von 15,18 %. Die auf 10 % angelegte Gehaltsabsenkung betreffe nämlich nur das monatliche Grundgehalt, welches im Falle der Klägerin im Zeitpunkt des Ausspruchs der Änderungskündigung 2.109,87 € brutto betragen habe. Das Änderungsangebot liege mit 1.898,88 € brutto monatlich 210,99 € unter dem bisherigen Grundgehalt und damit exakt 10 % niedriger. Das Arbeitsgericht habe hingegen mit 2.187,06 € brutto monatlich fälschlicherweise das durchschnittliche tatsächliche Bruttoentgelt zugrunde gelegt, in welchem aber auch die sog. Verkaufsprovisionen enthalten seien. Diese blieben der Klägerin aber auch nach der Änderungskündigung erhalten und würden zuzüglich des dann maßgebenden Grundgehalts von 1.898,88 € brutto weitergezahlt.

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              Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts liege eine rechtswidrige Ungleichbehandlung der Klägerin auch nicht darin, dass sie dieser anders als anderen Mitarbeitern nicht die sozialverträglichere Komponente der unentgeltlichen Mehrarbeit und auch keine Kompensation durch Fahrgeld angeboten habe. Sie, die Beklagte, habe hierbei nämlich sinnvoll differenziert zwischen den Vergleichsgruppen der Vollzeitbeschäftigten einerseits, zu denen auch die Klägerin gehöre, und den Teilzeitbeschäftigten andererseits. Teilzeitbeschäftige treffe eine Absenkung des Gehalts wesentlich härter. Deshalb sei bei Teilzeitbeschäftigten eine Mischkalkulation durch Anhebung der Arbeitszeit und Absenkung des Gehaltes gebildet worden. Insbesondere bei Teilzeitbeschäftigten sei dann eventuell auch noch eine Kompensation durch Fahrgeld geschaffen worden. Das angebotene Fahrgeld habe jeweils den Charakter eines individuellen Härteausgleichs gehabt, zumal sich bei Teilzeitkräften je nach zurückzulegender Fahrtstrecke die Relation von Gehalt und Aufwand stärker verschlechtere als bei einer Vollzeitbeschäftigten. Die Klägerin wohne in einem Ballungsraum mit optimalen öffentlichen Verkehrsanbindungen und habe nur eine Fahrtstrecke von 11,68 km zu ihrem Arbeitsort zurückzulegen. Dagegen hätten Mitarbeiterinnen, die in den neuen Bundesländern überwiegend in Teilzeit arbeiteten, erheblich weitere Fahrtstrecken bei erheblich schlechteren öffentlichen Verkehrsverbindungen zurückzulegen.

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              Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt nunmehr,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 27.11.2013,2 Ca 1904/13, zugestellt am 07.01.2014, abzuändern und die Klage abzuweisen.

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              Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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              Die Klägerin verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil. Sie bekräftigt, dass das Arbeitsgericht zu Recht mehrfache Verstöße gegen das Gleichbehandlungsgebot beanstandet habe. So treffe es zu, dass die in der Änderungskündigung vorgesehene Gehaltsabsenkung in Wirklichkeit weit mehr als 10 % betrage. Aus dem Arbeitsvertrag vom 19.03.2001 ergebe sich, dass die Beklagte als Grundvergütung den jeweiligen Tariflohn schulde. Dieser habe bei ihr, der Klägerin, im Zeitpunkt der Änderungskündigung schon 2.248,00 € brutto monatlich betragen. Sie, die Klägerin, verfüge nämlich über eine abgeschlossene kaufmännische Ausbildung und sei seit mehr als sechs Berufsjahren als Verkäuferin tätig.

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              Der Gleichbehandlungsgrundsatz sei ferner auch dadurch verletzt, dass die Beklagte einem Teil der Mitarbeiter als Kompensation für die Gehaltsabsenkung nunmehr Fahrgeld zahle, ihr, der Klägerin, aber nicht. Die Klägerin bestreitet, dass die Beklagte insoweit Vergleichsgruppen zwischen Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigten gebildet habe. Dies widerspreche auch dem erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten, wonach (nur) die Mitarbeiter Fahrgeld bezahlt erhalten, die sich freiwillig bereit erklärt haben, die Änderungsvereinbarung zu unterzeichnen. Tatsächlich erhielten am B Standort alle jene Mitarbeiter, die die Änderungsvereinbarung freiwillig unterschrieben hätten, auch die Fahrtkosten.

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              Die Beklagte und Berufungsklägerin erwidert, dass sie mangels eigener Tarifbindung nicht verpflichtet sei, der Klägerin ein Tarifgehalt zu zahlen. Einen entsprechenden Anspruch begründe auch der Arbeitsvertrag der Klägerin nicht.

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              Auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift der Beklagten, der Berufungserwiderungsschrift der Klägerin sowie des weiteren Schriftsatzes der Beklagten vom 12.05.2014 wird ergänzend Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 27.11.2013 in Sachen 2 Ca 1904/13 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft. Sie wurde auch nach Maßgabe des § 66 Abs. 1 ArbGG fristgerecht eingelegt und begründet.

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II.              Die Berufung der Beklagten konnte jedoch keinen Erfolg haben. Das Arbeitsgericht Bonn hat den Rechtsstreit zutreffend entschieden und seine Entscheidung tragfähig begründet. Die Änderungskündigung der Beklagten vom 28.05.2013 ist rechtsunwirksam und hat die bis dahin bestehenden Arbeitsvertragsbedingungen der Klägerin nicht verändern können. Aus der Sicht der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht gilt zusammenfassend und die arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe ergänzend das Folgende:

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1.              Auszugehen ist zunächst von dem Grundsatz, dass Verträge so, wie sie abgeschlossen worden sind, von den Vertragspartnern auch eingehalten werden müssen. Insbesondere ist der Einwand eines Vertragspartners, er sei finanziell nicht in der Lage, die vertraglich übernommen Verpflichtungen zu erfüllen, zivilrechtlich grundsätzlich unerheblich (seit  den Tagen des Römischen Rechts allgemeine Meinung; statt aller z. B.: BAG vom 23.06.2005, 2 AZR 642/04, juris Rz. 33).

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2.              Gleichwohl sind in ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung eng begrenzte Ausnahmefälle anerkannt, in denen es einem Arbeitgeber erlaubt ist, durch Ausspruch einer Änderungskündigung einseitig in das vertraglich vereinbarte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung einzugreifen und die Arbeitsvergütung abzusenken. Die wesentlichen Grundsätze hierzu lauten wie folgt:

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„a) Die Unrentabilität des Betriebes kann einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu unveränderten Bedingungen entgegenstehen und ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Änderung der Arbeitsbedingungen sein, wenn durch die Senkung der Personalkosten die Stilllegung des Betriebs oder die Reduzierung der Belegschaft verhindert werden kann und die Kosten durch andere Maßnahmen zu senken sind (...) Eine betriebsbedingte Änderungskündigung, die eine aus wirtschaftlichen Gründen sonst erforderlich werdende Beendigungskündigung vermeidet, ist danach grundsätzlich zulässig. (...) Prüfungsmaßstab ist, ob die schlechte Geschäftslage eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu unveränderten Arbeitsbedingungen entgegen steht [Nachweise aus der BAG-Rechtsprechung, zuletzt BAG, 01.07.1999, 2 AZR 826/98, a. a. O.].

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b) Stets müssen die betrieblichen Erfordernisse dringend sein. Bei der betriebsbedingten Änderung zur Entgeltsenkung ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber nachhaltig in das arbeitsvertraglich vereinbarte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung eingreift, wenn er die vereinbarte Vergütung reduziert. (...) Grundsätzlich sind einmal geschlossene Verträge einzuhalten. Es ist allgemein anerkannt, dass Geldmangel den Schuldner nicht entlastet. Die Dringlichkeit eines schwerwiegenden Eingriffs in das Leistungs-/Lohngefüge, wie es die Änderungskündigung zur Durchsetzung einer erheblichen Lohnsenkung darstellt, ist deshalb nur dann begründet, wenn bei einer Aufrechterhaltung der bisherigen Personalkostenstruktur weitere, betrieblich nicht mehr auffangbare Verluste entstehen, die absehbar zu einer Reduzierung der Belegschaft oder sogar zu einer Schließung des Betriebs führen. Regelmäßig setzt deshalb eine solche Situation einen umfassenden Sanierungsplan voraus, der alle gegenüber der beabsichtigten Änderungskündigung milderen Mittel ausschöpft [Nachweise aus der BAG-Rechtsprechung]. Vom Arbeitgeber ist in diesem Zusammenhang zu verlangen, dass er die Finanzlage des Betriebs, den Anteil der Personalkosten, die Auswirkung der erstrebten Kostensenkungen für den Betrieb und für die Arbeitnehmer darstellt und ferner darlegt, warum andere Maßnahmen nicht in Betracht kommen. (...)“ (BAG vom 23.06.2005, 2 AZR 642/04, juris Rz. 32 f.; ebenso: BAG vom 20.06.2013, 2 AZR 396/12, NZA 2013, 1409 ff.; BAG vom 10.09.2009, 2 AZR 822/07, NZA 2010, 333 ff.; BAG vom 26.06.2008, 2 AZR 139/07, NZA 2008, 1182 ff.).

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3.              Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass, wenn man diese höchstrichterlichen Grundsätze zugrundelegt, die vorliegend streitige Änderungskündigung der Beklagten vom 28.05.2013 rechtlich keinen Bestand haben kann.

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a.              Das Arbeitsgericht Bonn hat es in seiner Entscheidung vom 27.11.2013 dahingestellt sein lassen, ob der Sachvortrag der Beklagten die vorgenannten Anforderungen der BAG-Rechtsprechung insbesondere im Hinblick auf die wirtschaftliche Situation des Unternehmens erfüllt. Zur Überzeugung des Berufungsgerichts ist dies nicht der Fall.

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aa.              Die Beklagte hat zwar selektiv einzelne Zahlen zu wirtschaftlichen Parametern vorgetragen, die erkennen lassen, dass sie sich im Zeitpunkt des Ausspruchs der Änderungskündigung in einer stark angespannten wirtschaftlichen Lage befunden hat.

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bb.              Den Aussagen der Beklagten zu ihrer wirtschaftlichen Lage lässt sich aber nicht ausreichend nachvollziehbar entnehmen, dass der unter anderem der Klägerin abverlangte Gehaltsverzicht einerseits unerlässlich und alternativlos war, um die gewünschte Sanierung und damit auch den Erhalt der Arbeitsplätze in den Betrieben des Unternehmens in die Wege zu leiten, und dass er andererseits auch geeignet war, entscheidend zu diesem Ziel beizutragen.

26

b.              Klarstellend ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass es für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht darauf ankommt, ob die Behauptung der Beklagten zutrifft, dass ca. 95 % der Belegschaft den von ihr vorgesehenen Arbeitnehmerbeitrag zur Sanierung in Form eines Gehaltsverzichts freiwillig akzeptiert hat. Weder könnte sich die Beklagte darauf berufen, dass nunmehr schon aus Gründen der Gleichbehandlung die Änderungskündigungen gegenüber dem restlichen Teil der Mitarbeiter wirksam sein müssten, noch kann andererseits die Klägerin argumentieren, dass die Beklagte durch die hohe freiwillige Zustimmung der Arbeitnehmer den von ihr für notwendig gehaltenen Arbeitnehmerbeitrag zur Sanierung bereits in einem so hohen Maße habe verwirklichen können, dass nunmehr die Durchsetzung gegenüber der Minderheit der nicht freiwillig Zustimmenden nicht mehr erforderlich sei (BAG vom 26.06.2008, 2 AZR 139/07, NZA 2008, 1182 ff.).

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c.              Auch die weitere Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Änderungskündigung zur Entgeltabsenkung, welche darin besteht, dass sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass aus Gründen der Verhältnismäßigkeit darauf zu beschränken hat, lediglich solche Vertragsänderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss, ist vorliegend von der Beklagten nicht eingehalten worden.

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aa.              Ob der Arbeitnehmer die vorgeschlagenen Änderungen billigerweise hinnehmen muss, richtet sich nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Keine der angebotenen Vertragsänderungen darf sich weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsvertragsverhältnis entfernen, als es zur Anpassung an die geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten erforderlich ist (BAG vom 23.06.2005, 2 AZR 642/04, NZA 2006, 92 ff.; BAG vom 10.09.2009, 2 AZR 822/07, juris Rz. 24,).

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bb.              Nach der Rechtsprechung des BAG ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verletzt, wenn der Arbeitgeber ein Vertragsangebot unterbreitet, das einen Verstoß gegen das arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgebot beinhalten würde (BAG vom 03.07.2003,2 AZR 617/02; BAG vom 23.06.2005, 2 AZR 642/04, juris Rz. 29). Zu Recht hat bereits das Arbeitsgericht festgestellt, dass das der Klägerin mit der Änderungskündigung vom 28.05.2013 unterbreitete Vertragsangebot nach Lage der Dinge gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt.

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cc.              Es kann dahingestellt bleiben, ob dies schon daraus folgt, dass die der Klägerin angetragene Entgeltabsenkung anders als bei den übrigen Arbeitnehmern einen weit höheren Umfang als 10 % umfasst. Das Arbeitsgericht hat dies in seinem Urteil vom 27.11.2013 angenommen. Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz hiergegen eingewandt, dass die 10 %-Marge genau eingehalten worden sei, da als Ausgangswert nicht die durchschnittliche monatliche Gesamtvergütung, sondern nur das Grundgehalt zugrunde gelegt werden dürfe. Die Klägerin hat dagegen eingewandt, dass ihr im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bereits ein tarifliches Grundgehalt zugestanden habe, das noch deutlich höher liege als der vom Arbeitsgericht zugrunde gelegte Ausgangswert. Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob die Klägerin im Zeitpunkt des Ausspruchs der Änderungskündigung einen Anspruch darauf hatte, nach dem einschlägigen Gehaltstarifvertrag vergütet zu werden.

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dd.              Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten ist nämlich eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der Klägerin bereits darin zu sehen, dass die Beklagte einer von ihr nicht näher mitgeteilten Anzahl anderer Mitarbeiter im Rahmen des Änderungsangebots versprochen hat, die Vergütungseinbußen künftig durch Zahlung eines bis dahin nicht geschuldeten ‚Fahrgeldes‘ zu „kompensieren“. Die erstmals in der Berufungsinstanz aufgestellte Behauptung der Beklagten, sie habe insoweit Vergleichsgruppen zwischen Teilzeitbeschäftigten und Vollzeitbeschäftigten gebildet, erscheint aus mehreren Gründen nicht geeignet, die Ungleichbehandlung zu rechtfertigen.

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aaa.              Zum Einen kann in dieser Allgemeinheit schon der Ausgangsthese der Beklagten nicht gefolgt werden, wonach Teilzeitbeschäftigte von einer Vergütungsabsenkung grundsätzlich wesentlich härter getroffen würden als Vollzeitbeschäftigte. Wird die Vergütung bei beiden Gruppen in prozentual gleichem Umfang vorgenommen, trifft sie Teilzeitbeschäftigte und Vollzeitbeschäftigte grundsätzlich gleich schwer.

33

bbb.              Desweiteren ist der Vortrag der Beklagten, bei der „Kompensationszahlung“ von Fahrgeld zwischen Teilzeitbeschäftigten und Vollzeitbeschäftigten zu differenzieren, gänzlich unsubstantiiert geblieben. Die Beklagte hat nichts dazu dargelegt, wie vielen Teilzeitbeschäftigten in welchem Umfang bei Vorliegen welcher Kriterien eine solche Kompensation angeboten worden ist.

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ccc.              Zum Anderen widerspricht der Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz ihrem eigenen erstinstanzlichen Sachvortrag. In ihrer Klageerwiderung vom 26.09.2013 (dort Seite 8, Bl. 75 d. A.) hatte die Beklagte nämlich vortragen lassen:

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„Hinzu kommt noch, dass der Geschäftsführer der Beklagten den Mitarbeitern zunächst im Rahmen des Gehaltsverzichts und der erhöhten Stundenzahl noch eine Kompensation angeboten hat, die z. B. in Form von Fahrgeld bezahlt werden sollte. Allerdings haben dies nur die Mitarbeiter erhalten, die sich auch freiwillig bereiterklärt haben, diese Vereinbarung zu unterzeichnen.“

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ddd.              Das Berufungsgericht teilt die Auffassung des Arbeitsgerichts, dass es für den Umfang der den einzelnen Arbeitnehmern zugemuteten Vergütungsnachteile kein zulässiges Differenzierungskriterium darstellt, ob ein Arbeitnehmer sich freiwillig auf die Vergütungsabsenkung einlässt oder nicht. Zutreffend führt das Arbeitsgericht unter Hinweis auf die Entscheidung des BAG vom 25.10.2001, 2 AZR 216/00, aus, dass das Festhalten des Arbeitnehmers an seinen vertraglichen Vereinbarungen und die Ablehnung schlechterer Arbeitsbedingungen weder eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung noch einen Loyalitätsverstoß darstellt.

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eee.              Die Klägerin hat behauptet, dass in der Filiale B , in welcher sie ihre Tätigkeit verrichtet, (alle) jene Mitarbeiter, die die Änderungsvereinbarung freiwillig unterschrieben haben, auch die Fahrtkosten erhielten. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten.

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fff.              Zudem unterminiert die Tatsache, dass die Beklagte – unstreitig – in einer unbekannten Zahl von Fällen die den Mitarbeitern angetragene Vergütungsabsenkung durch Zahlung eines Fahrgeldes „kompensiert“, auch ihre Behauptung, wonach die Vergütungsabsenkungen in dem Umfang, in dem sie Gegenstand der Änderungskündigung der Klägerin sind, zur Sanierung des Unternehmens und zur Verhinderung des Wegfalls von Arbeitsplätzen unabdingbar notwendig seien.

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ee.              Schließlich widerspricht die Änderungskündigung vom 28.05.2013 auch deshalb dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, weil sie sich weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernt, als dies zur Anpassung an die von der Beklagten geschilderte wirtschaftliche Lage und die damit einhergehenden geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten erforderlich ist (zu dieser Voraussetzung: BAG vom 23.06.2005, 2 AZR 642/04, NZA 2006, 92 ff.).

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aaa.              Auch auf der Grundlage des Sachvortrags der Beklagten ist nämlich nicht ersichtlich, dass die zur Sanierung des Unternehmens von der Beklagten gewünschte Vergütungsabsenkung auf Dauer angelegt sein musste und sich nicht auf den von der Beklagten veranschlagten Sanierungszeitraum beschränken konnte. Unverhältnismäßig erscheint die von der Beklagten mit der Änderungskündigung durchzusetzende Vergütungsabsenkung deshalb, weil sie entsprechend dem Änderungsangebot auf unbefristete Dauer angelegt ist.

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bbb.              Die Beklagte stützt die Erforderlichkeit der Entgeltabsenkung im Wesentlichen darauf, dass ihr Personalkostenanteil sich aufgrund der dramatischen Umsatzeinbrüche im Zeitraum 2012/2013 von 14,43 % auf 16,5 % erhöht habe und in Anbetracht der Konkurrenzsituation zum Internetversandhandel zu hoch sei. Führt der Sanierungsplan der Beklagten wieder zu auskömmlichen Umsätzen, ist nach den Ausführungen der Beklagten zu erwarten, dass dann auch der Personalkostenanteil wieder sinken wird, beruft sich die Beklagte doch in ihrer erstinstanzlichen Klageerwiderung vom 26.09.2013 umgekehrt darauf, dass sich der Personalkostenanteil aufgrund der Umsatzverschlechterung um ca. 2 % erhöht habe. Dies rechtfertigt wiederum den Schluss, dass es im Zeitpunkt des Ausspruchs der Änderungskündigung zunächst einmal ausreichend gewesen wäre und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprochen hätte, eine etwaige im damaligen Zeitraum für notwendig gehaltene Vergütungsabsenkung nach dem vorgesehenen Zeitpunkt des Abschlusses der Sanierung – ggf. schrittweise – wieder rückgängig zu machen.

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ccc.              Dass dies nicht konkreter nachvollzogen werden kann, liegt insbesondere an den unzureichenden Ausführungen der Beklagten zum näheren Inhalt des Sanierungsplans.

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4.              Aus den genannten Gründen konnte die Berufung der Beklagten keinen Erfolg haben.

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III.              Die Kosten des Berufungsrechtsstreits fallen gemäß § 97 Abs. 1 ZPO der Beklagten zur Last.

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              Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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              Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht zugelassen. Auf § 72 a ArbGG wird vorsorglich hingewiesen.