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T a t b e s t a n d

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              Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen krankheitsbedingten Kündigung vom 12. November 2012.

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              Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 10. Kammer des Arbeitsgerichts Köln dazu bewogen haben, der Kündigungsschutzklage stattzugeben, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 23.07.2013 Bezug genommen.

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              Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Beklagten am 01.08.2013 zugestellt. Sie hat hiergegen am 20.08.2013 Berufung eingelegt und diese am 10.09.2013 begründet.

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              Die Beklagte hält das arbeitsgerichtliche Urteil für fehlerhaft. Die Beklagte geht davon aus, dass im Zeitpunkt des Ausspruchs der streitigen Kündigung am 12.11.2012 bereits festgestanden habe, dass der Kläger dauerhaft die arbeitsvertraglich versprochenen Leistungen nicht werde erbringen können; denn unstreitig sei der Kläger bis auf weiteres dauerhaft nicht mehr in der Lage, Klein-LKWs bis zu 7,5 t zu lenken. Im Arbeitsvertrag sei seine Tätigkeit aber ausdrücklich als „LKW-Fahrer (bis 7,5 t) und Warenverteiler“ beschrieben worden. Selbst wenn also die bis zum 28.02.2014 bewilligte volle Erwerbsminderungsrente nicht verlängert würde, könne der Kläger gleichwohl wegen der Einnahme seiner Epilepsie-Medikamente einen wesentlichen Teil seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit nicht erbringen.

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Es komme dann, wenn überhaupt, allenfalls eine Teilarbeitsfähigkeit in Frage. Auf eine solche müsse sie sich als Arbeitgeberin aber nicht einlassen. Diese gelte erst recht, da der Kläger vollzeitbeschäftigt sei, eine Vollzeitbeschäftigung in der Warenverteilung bei ihr aber nicht existiere und arbeitsorganisatorisch auch nicht vorgehalten werden könne. Etwaige Kommissionstätigkeiten im Lager könnten dem Kläger deshalb nicht übertragen werden, weil die Lagerhaltung nicht von ihr, der Beklagten selbst, sondern von einer Tochterfirma bewirtschaftet werde.

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              Ungeachtet der Befristung der Erwerbsminderungsrente auf einen Zeitraum von weniger als drei Jahren könne aber ohnehin nicht davon ausgegangen werden, dass im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung mit einer Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit ab dem 01.03.2014 zu rechnen gewesen wäre. Bestenfalls sei die Gesundheitsprognose im Hinblick auf eine Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit völlig ungewiss und damit als im kündigungsschutzrechtlichen Sinne negativ zu bewerten.

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              Der Arbeitgeber könne auch nicht verpflichtet werden, extra einen ansonsten nicht existierenden Arbeitsplatz mit Tätigkeiten zu schaffen, die der eingeschränkten Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers noch entsprechen.

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              Die betriebliche Beeinträchtigung bestehe darin, dass sie, die Arbeitgeberin, damit habe rechnen müssen, ihr aus dem Arbeitsvertrag resultierendes Direktionsrecht dauerhaft nicht mehr ausüben zu können.

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              Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

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die Klage unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 23.07.2013, Az. 10 Ca 9121/12, bezüglich der Anträge zu 1) und 3) abzuweisen.

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              Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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              Der Kläger tritt den Ausführungen des arbeitsgerichtlichen Urteils bei. Er führt aus, es fehle bereits an einer negativen Gesundheitsprognose. Eine solche müsse sich nach der Rechtsprechung des BAG nämlich auf einen Zukunftszeitraum von mindestens 24 Monaten beziehen. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung sei aber davon auszugehen gewesen, dass er, der Kläger, nach dem Auslaufen der Erwerbsminderungsrente am 28.02.2014 seine Arbeit bei der Beklagten wieder würde aufnehmen können. Die Aussichten hierfür seien von den ihn behandelnden Ärzten und ihm selbst als gut bewertet worden.

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Er habe der Beklagten sogar schon während des Laufs der Erwerbsminderungsrente angeboten, eine Teilzeittätigkeit mit bis zu drei Stunden arbeitstäglich aufzunehmen. Hierzu sei es nur deshalb nicht gekommen, weil die Beklagte darauf bestanden habe, dass dann zunächst das Vollzeitarbeitsverhältnis als solches beendet werden müsse. Es sei auch nicht nur eine Teilarbeitsfähigkeit zu erwarten gewesen. Es sei zwar richtig, dass er wegen der Einnahme des Epilepsie-Medikaments keine Klein-LKWs bis 7,5 t lenken dürfe. Sehr wohl könne er aber im Umfang einer Vollzeittätigkeit arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeiten verrichten. Er könne nämlich Auslieferungsfahrten mit dem PKW ausführen, was bei der Beklagten ebenfalls regelmäßig vorgenommen werde, er könne weiterhin als Warenverteiler eingesetzt werden und er könne auch als Beifahrer in einem LKW eingeplant werden. Hinzu kämen Kommissionierungstätigkeiten im Lager.

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              Der Kläger und Berufungsbeklagte beruft sich darauf, dass die Beklagte nach § 81 Abs. 4 SGB IX verpflichtet sei, den Arbeitsplatz eines als behindert anerkannten Menschen leidensgerecht einzurichten. Dazu gehöre es, den Arbeitseinsatz so zu organisieren, dass auf die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des behinderten Menschen Rücksicht genommen werden könne. Zwar müsse der Arbeitgeber keinen neuen Arbeitsplatz einrichten und mit Beschäftigungen anfüllen, für die er kein betriebliches Bedürfnis habe. Dies verlange er von der Beklagten aber auch gar nicht.

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              Auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründung der Beklagten, der Berufungserwiderung des Klägers und der sonstigen von den Parteien in der Berufungsinstanz eingereichten Schriftsätze nebst ihren Anlagen wird Bezug genommen.

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              Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten der Gerichtssachverständigen

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Dr. med. E -B vom 20.05.2014 (Bl. 291 ff. d. A.) verwiesen.

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              Der Kläger hatte im Hinblick auf die ihm bis zum 28.02.2014 befristet gewährte volle Erwerbsminderungsrente zunächst keinen Verlängerungsantrag gestellt. Anfang 2014 wurde bei dem Kläger jedoch ein bösartiger Magentumor diagnostiziert, der am 13.03.2014 operiert werden musste. Die neue Erkrankung steht in keinem ursächlichen Zusammenhang zu der Hirntumorerkrankung, derentwegen der Kläger in den Jahren 2010/2011 operiert wurde. Im Hinblick auf die im Jahre 2014 aufgetretene neue Erkrankung erhält der Kläger zurzeit erneut eine bis zum 31.05.2015 befristete volle Erwerbsminderungsrente.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 23.07.2013 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft. Sie wurde auch innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.

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II.              Die Berufung der Beklagten erweist sich jedoch als unbegründet. Ihr konnte kein Erfolg beschieden sein. Das Arbeitsgericht Köln hat zu Recht erkannt, dass die arbeitgeberseitige personenbedingte Kündigung vom 12.11.2012 rechtsunwirksam ist und das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht zum 31.12.2012 aufgelöst hat. Die Voraussetzungen einer nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigten personenbedingten Kündigung liegen bei der hier streitgegenständlichen Kündigung der Beklagten vom 12.11.2012 nicht vor.

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1.              Eine personenbedingte Kündigung kann zunächst dann im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt sein, wenn ein Arbeitnehmer die Fähigkeit, die dem Arbeitgeber arbeitsvertraglich zugesagte Leistung zu erbringen, wegen einer Krankheit, einer Verletzung oder einer anderen körperlichen oder seelischen Beeinträchtigung verloren hat und im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung feststeht, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsfähigkeit dauerhaft nicht wiedererlangen wird. In einem solchen Fall ist das arbeitsvertraglich vorgesehene Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung unwiederbringlich gestört und eine weitere Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses vor dem Hintergrund des Vertragszweckes sinnentleert.

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              Ein solcher Fall ist vorliegend nicht gegeben. Auch die Beklagte behauptet nicht, dass im Zeitpunkt des Ausspruchs der streitigen Kündigung festgestanden habe oder aufgrund objektiver Anhaltspunkte zu erwarten gewesen wäre, dass der Kläger seine Arbeitsfähigkeit nie mehr wiedererlangen werde.

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2.              Etwas anderes kann auch nicht mit dem Argument der Beklagten begründet werden, bereits bei Ausspruch der  Kündigung habe festgestanden, dass der Kläger aufgrund seiner Epilepsie-Medikation dauerhaft nicht in der Lage sein werde, Klein-LKWs bis 7,5 t zu fahren, unter anderem hierfür sei er aber gerade eingestellt worden.

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a.              Es trifft zwar zu, dass der Kläger sich entschlossen hat, zur Epilepsie-Prävention Medikamente einzunehmen, aufgrund deren Einnahme es ihm verboten ist, LKW bis zu 7,5 t zu lenken.

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b.              Die vom Kläger zu erwartende arbeitsvertraglich definierte Leistung erschöpft sich aber gerade nicht in einer Tätigkeit als Fahrer von LKW bis 7,5 t. Der Arbeitsvertrag umschreibt vielmehr mit dem Begriff „LKW-Fahrer (bis 7,5 t) und Warenverteiler“ ein Aufgabengebiet, das durch § 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrages noch erweitert wird, weil der Kläger danach auch verpflichtet ist, „andere zumutbare Arbeiten auszuführen – auch an einem anderen Ort –, die seinen Vorkenntnissen und Fähigkeiten entsprechen und nicht mit einer Lohnminderung verbunden sind“. § 3 des Arbeitsvertrages umschreibt daher einen weiten Einsatzbereich, innerhalb dessen es der Beklagten möglich ist, ihr arbeitsvertragliches Direktionsrecht auszuüben.

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c.              § 3 des Arbeitsvertrages sieht nicht vor, dass der Kläger zwingend stets – und sei es auch nur im Umfang eines Teiles der von ihm zu verrichtenden Arbeitszeit – mit dem Fahren von LKWs bis 7,5 t beschäftigt sein muss. Ungeachtet der auf unabsehbare Zeit gegebenen Leistungsminderung des Klägers, die darin besteht, dass er nicht in der Lage ist, LKWs bis 7,5 t zu fahren, lässt es das arbeitsvertraglich definierte Einsatzspektrum ohne weiteres zu, den Kläger im Umfang einer Vollzeittätigkeit mit arbeitsvertraglich vereinbarten Tätigkeiten zu beschäftigen, auch ohne dass er als LKW-Fahrer bis 7,5 t eingesetzt wird.

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d.              Die bis auf weiteres bestehende Unfähigkeit des Klägers, LKWs bis 7,5 t zu fahren, bringt allerdings eine Einschränkung des der Beklagten eröffneten arbeitgeberseitigen Direktionsrechts mit sich. Hierauf wird später bei der Frage einzugehen sein, ob die gesundheitsbedingten Beeinträchtigungen des Klägers zu unzumutbaren betrieblichen Belastungen bei der Beklagten führen.

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3.              Dem hier nicht gegebenen Tatbestand der vollständigen und endgültigen krankheitsbedingten Leistungsunfähigkeit stellt die Rechtsprechung die Fallgruppe der sogenannten langanhaltenden Krankheit gleich. Auch bei ihr kann eine ordentliche Kündigung je nach den Umständen des Einzelfalls sozial gerechtfertigt sein (BAG vom 21.05.1992, AP § 1 KSchG Krankheit Nr. 30).

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a.              Kündigungsgrund sind in diesem Fall die betrieblichen Folgen einer zu erwartenden zukünftigen langen Arbeitsunfähigkeit (ErfKo-Oetker, § 1 KSchG Rdnr. 129; von Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, § 1 Rdnr. 398).

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b.              Allerdings rechtfertigt nicht jede langanhaltende Erkrankung eine ordentliche Kündigung; denn gerade wer krank ist, verdient aus den in § 1 KSchG  normierten sozialen Gesichtspunkten besonderen Schutz (ErfKo-Oetker a.a.O.). Um eine langanhaltende Erkrankung kündigungsschutzrechtlich einer Dauererkrankung gleichstellen zu können, bei der bereits feststeht, dass der Arbeitnehmer die arbeitsvertraglich vorausgesetzte Leistungsfähigkeit endgültig verloren hat, hat das BAG in seiner jüngeren Rechtsprechung auf einen Prognosezeitraum von 24 Monaten abgestellt. Eine langanhaltende Erkrankung mit negativer Zukunftsprognose liegt danach vor, wenn in den nächsten 24 Monaten nicht mit einer Prognose zu rechnen ist, die auf eine Arbeitsfähigkeit schließen lässt (BAG vom 30.09.2010, NZA 2011, 39 f.; BAG vom 19.04.2007, AP § 1 KSchG Krankheit Nr. 45; BAG vom 29.04.1999, AP § 1 KSchG Krankheit Nr. 36). Maßgeblich für die Beurteilung ist dabei nicht die subjektive Einschätzung des Arbeitnehmers und schon gar nicht der subjektive Kenntnisstand des Arbeitgebers, sondern allein die auf objektiven medizinischen Erkenntnissen beruhende fachliche Einschätzung der mit dem Fall befassten Ärzte und – im Streitfall bzw. im Kündigungsschutzprozess – eines medizinischen Sachverständigen.

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c.              Der vorliegende Fall ist durch folgende Merkmale geprägt: Der Kläger erlitt im Jahre 2010 eine schwere Erkrankung, einen – wenn auch gutartigen – Gehirntumor, der in den Jahren 2010 und 2011 zwei Hirnoperationen erforderte. Der Schwere der Erkrankung entsprechend war sodann eine engmaschige und längerfristige Verlaufskontrolle des Heilungsprozesses sowie die allgemeine medizinische Rehabilitation erforderlich. Begleitend erhielt der Kläger für die Zeit bis zum 28.02.2014 die volle Erwerbsminderungsrente zugebilligt.

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d.              Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung, also im November 2012, konnte und musste die Beklagte davon ausgehen, dass der Kläger noch für weitere 13 ½ Monate in vollem Umfang erwerbsgemindert und damit für die arbeitsvertraglich geschuldete Vollzeittätigkeit arbeitsunfähig sein würde. Dieser Zeitraum erscheint zwar nicht gering, insbesondere, wenn man berücksichtigt, dass der Kläger im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bereits seit knapp 1 ½ Jahren durchgehend arbeitsunfähig gewesen war. In Anbetracht der Eigenart und Schwere der Erkrankung, die der Kläger erlitten hatte, widerspricht die Dauer dieses Zeitraums in prognostischer Hinsicht aber nicht der Annahme eines positiven Heilungsverlaufs und damit einer positiven Zukunftsprognose. Insbesondere lag das Befristungsende der bewilligten Erwerbsminderungsrente innerhalb des vom BAG postulierten 24-monatigen Prognosezeitraums.

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e.              Aufgrund des vom Berufungsgericht eingeholten medizinischen Sachverständigengutachtens steht zur Überzeugung des Berufungsgerichts fest, dass im Kündigungszeitpunkt am 12.11.2012 „eine dauerhafte allgemeine Arbeitsunfähigkeit, also über den 28.02.2014 hinaus, in keinem Fall zu erwarten“ gewesen war. Vielmehr „durfte damit gerechnet werden, dass Herr A nach Fristablauf wieder voll, also arbeitstäglich für mindestens acht Stunden erwerbsfähig sein würde. Hinsichtlich Ausdauer und Belastbarkeit war für 2014 die Fähigkeit für einen vollschichtigen Einsatz anzunehmen“. Weiter führt das Gutachten aus: „Zum Kündigungszeitpunkt waren vorausschauend auf die Zeit nach dem 28.02.2014, das Führen eines PKW und die gesundheitliche Arbeitsfähigkeit für körperlich leichte bis gelegentlich mittelschwere Arbeiten, so das Kommissionieren und Verteilen von Medikamenten oder entsprechende Lagerarbeit möglich.“

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f.              Bedenken gegen die Feststellungen des sorgfältig recherchierten und in seinen Ergebnissen einleuchtend begründeten Gutachtens sind für das Berufungsgericht nicht ersichtlich und wurden auch von den Parteien nicht vorgebracht.

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g.              Somit stand bei objektiver Betrachtung im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung fest, dass der Kläger ab dem 01.03.2014 weiterhin keine Auslieferungsfahrten mit LKWs bis 7,5 t würde vornehmen können, wohl aber Auslieferungsfahrten mit dem PKW oder als Beifahrer eines LKW‘s, ferner uneingeschränkt die Tätigkeiten als Waren-/Medikamentenverteiler und alle anderen Aufgaben im Sinne des § 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrages, soweit sie sich im Rahmen körperlich leichter bis gelegentlich mittelschwerer Arbeiten bewegten.

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4.              Die durch die eingeschränkte Einsatzfähigkeit des Klägers zu erwartende Beeinträchtigung betrieblicher Belange wiegt nach Lage der Dinge nicht so schwer, dass sie geeignet wäre, die streitige Kündigung sozial zu rechtfertigen.

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a.              Zunächst konnte es der Beklagten zugemutet werden, den zu prognostizierenden Ausfallzeitraum des Klägers bis 28.02.2014 zu überbrücken. Diesbezüglich hat die Beklagte auch selbst keine Probleme vorgetragen. Die Überbrückung wurde der Beklagten auch dadurch erleichtert, dass sie von einem festen Endzeitpunkt des Ausfallzeitraums ausgehen konnte und auch mit einer vorzeitigen Rückkehr des Klägers an den Arbeitsplatz nicht rechnen musste.

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b.              Die weitere Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Beklagten bestand, wie bereits angesprochen, darin, dass der Kläger auch nach seiner Rückkehr an den Arbeitsplatz erwartbar keine Klein-LKWs bis zu 7,5 t mehr fahren können würde. Betrachtet man die in § 3 des Arbeitsvertrags der Parteien eröffneten Leistungspflichten des Klägers, liegt hierin eine Einschränkung der Möglichkeiten des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts.

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c.              Auf der anderen Seite genießt der Kläger als schwerbehinderter Mensch den besonderen Schutz z. B. des § 81 Abs. 4 SGB IX. Danach ist der Arbeitgeber gehalten, den Arbeitsplatz eines behinderten Menschen im Rahmen des dem Arbeitgeber Zumutbaren leidensgerecht auszugestalten. Zur leidensgerechten Ausgestaltung des Arbeitsplatzes kann es auch gehören, den behinderten Menschen im Rahmen des Spektrums seiner arbeitsvertraglich vereinbarten Aufgaben nur mit solchen Tätigkeiten zu betrauen, die er gesundheitsbedingt noch leisten kann. Dies kann auch eine innerbetriebliche partielle Umorganisation von Einsätzen anderer Arbeitgeber mit sich bringen, soweit dies mit deren eigenen arbeitsvertraglichen Vorgaben kompatibel ist.

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d.              Bei der Beklagten kommen unstreitig nicht nur Auslieferungsfahren mit Klein-LKWs bis zu 7,5 t vor, sondern auch Auslieferungsfahren mit PKWs. Die Warenverteilung innerhalb der Häuser der Kunden gehört ohnehin zu den arbeitsvertraglichen Kernaufgaben des Klägers und kann von ihm uneingeschränkt weiter ausgeführt werden. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, dass es in Anbetracht der zeitlichen Kundenvorgaben schwer bis unmöglich erscheint, eine Vollzeittätigkeit ausschließlich in der Medikamentenverteilung zu organisieren, so könnte doch der Kläger zu einem wesentlichen Teil seiner Tätigkeit mit derartigen Aufgaben betraut werden. Es mag zwar sein, dass der Einsatz des Klägers an einem solchen Mischarbeitsplatz mit Aufgaben als Warenverteiler und in einem gewissen Umfang als Auslieferungsfahrer mit PKW oder als Beifahrer oder mit anderen Tätigkeiten im Sinne von § 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrages einen erhöhten Organisationsaufwand mit sich bringt. Dieser muss der Beklagten aber in Anbetracht der gesetzlichen Vorgabe des § 81 Abs. 4 SGB IX noch zugemutet werden. Dass es ausgeschlossen sein sollte, den Kläger auf diese Weise im Rahmen einer Vollzeittätigkeit zu beschäftigen, hat die Beklagte zur Überzeugung des Berufungsgerichts nicht ausreichend plausibel darlegen können.

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e.              Dem Arbeitgeber kann zwar auch zugunsten eines schwerbehinderten Menschen nicht zugemutet werden, eigens für ihn eine Beschäftigung mit Tätigkeiten zu schaffen, für die ‚an sich‘ keinerlei betrieblicher Bedarf besteht. Dies ist vorliegend jedoch auch nicht der Fall. Vielmehr ist das Berufungsgericht davon überzeugt, dass der Kläger nach entsprechender Anpassung der Arbeitsorganisation im Betrieb der Beklagten in vollem Umfang mit Tätigkeiten beschäftigt werden könnte, die durch § 3 des Arbeitsvertrages gedeckt sind, und zwar ohne dass die Beklagte deswegen gegenüber anderen Arbeitnehmern vertragsbrüchig werden müsste.

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5.              Da die Beklagte somit schon keine unzumutbaren betrieblichen Belastungen anführen kann, die durch die im Kündigungszeitpunkt bestehende Krankheitssituation beim Kläger hervorgerufen wurden, kommt es auf eine abschließende Interessenabwägung nicht mehr an. Anders ausgedrückt muss auch die abschließende Interessenabwägung dem Interesse des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes den Vorzug geben, wenn die Anstrengungen des Arbeitgebers, die erforderlich sind, um dies zu ermöglichen, nicht unzumutbar erscheinen.

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6.              Etwaige Folgen der Anfang 2014 beim Kläger überraschend aufgetretenen neuen schweren Erkrankung, die mit der vorangehenden in keiner Verbindung steht, für seine künftige Arbeitsfähigkeit spielen für die Beurteilung der Rechtswirksamkeit der Kündigung vom  12.11.2012 keine Rolle, da es nur auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Ausspruchs dieser hier streitigen Kündigung ankommt.

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III.              Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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              Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

50

              Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht zugelassen.

51

              Auf § 72 a ArbGG wird vorsorglich hingewiesen.