1

G r ü n d e:

2

I.

3

Die Parteien streiten über die Berechtigung eines Kostenfestsetzungsantrages.

4

Der Kläger war seit dem 1. Juli 2010 bei der A A GmbH beschäftigt. Über das Vermögen der Gesellschaft wurde am 1. Juni 2013 das Insolvenzverfahren eröffnet.

5

Der Kläger war zuletzt als Cheftrainer der 1. Mannschaft der Schuldnerin tätig. Der Arbeitsvertrag sah eine Befristung für die Zeit vom 1. Juni 2012 bis zum 30. Juni 2014 vor. Die Schuldnerin kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 3. September 2012 zum 15. Oktober 2012 und mit Schreiben vom 9. Januar 2013 zum 30. Juni 2013.

6

Mit Urteil vom 22. Februar 2013 hat das Arbeitsgericht Aachen der vom Kläger erhobenen Kündigungsschutzklage überwiegend stattgegeben. Es hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungen vom 3. September 2012 und 9. Januar 2013 nicht aufgelöst worden ist. Darüber hinaus hat es die Schuldnerin verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Cheftrainer zu beschäftigen. Lediglich den vom Kläger gestellten allgemeinen Feststellungsantrag hat das Arbeitsgericht abgewiesen.

7

Die Schuldnerin hat mit Schriftsatz vom 8. April 2013 beim Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt. Sie hat darauf verwiesen, dass die Einlegung der Berufung zunächst nur fristwahrend erfolge. Die Gegenseite werde deshalb darum gebeten, vorerst von einer Bestellung in der Berufungsinstanz Abstand zu nehmen.

8

Mit Schriftsatz vom 12. Juli 2013 hat der Klägervertreter, ohne sich ausdrücklich zu bestellen, die Aufnahme des Verfahrens beantragt. Dieser Schriftsatz ist dem beklagten Insolvenzverwalter am 24. Juli 2013 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 14. Oktober 2013 hat er die Berufung zurückgenommen.  Das Gericht hat am 18. Oktober 2013 beschlossen, dass der Beklagte die durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten trägt.

9

Der Klägervertreter hat unter dem 24. Oktober 2013 beantragt, die Kosten für das Berufungsverfahren in Höhe von insgesamt 1.741,21 EUR festzusetzen. Diesem Antrag hat das Arbeitsgericht mit Beschluss vom 23. April 2014 stattgegeben. Der hiergegen gerichteten Beschwerde des Beklagten vom 6. Mai 2014 hat es nicht abgeholfen.

10

Der Beklagte hat geltend gemacht, ein Kostenfestsetzungsbeschluss könne nicht ergehen, weil der Kostenerstattungsanspruch als Insolvenzforderung einzustufen sei. Zu berücksichtigen sei,  dass der prozessuale Kostenerstattungsanspruch mit Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage als aufschiebend bedingter Anspruch entstehe. Die Bedingung bestehe darin, dass eine Entscheidung ergehe, die dem Gegner die Kosten auferlege. Daher sei der Kostenerstattungsanspruch vorliegend bereits bedingt mit der Zustellung der Kündigungsschutzklage entstanden und damit vor Insolvenzeröffnung. Hieran ändere auch die Tatsache nichts, dass der Kläger nur die Festsetzung der Kosten des Berufungsverfahrens beantrage. Der Kostenfestsetzungsanspruch könne nicht einzelnen Verfahrensabschnitten zugeordnet werden.

11

Der Kläger hat geltend gemacht, es gehe um eine Masseforderung, weil eine Mandatierung seines Prozessbevollmächtigten für die Berufungsinstanz erst im Juli 2013 erfolgt sei. Der Beklagte habe darum gebeten, vorerst von einer Bestellung Abstand zu nehmen. Dieser Bitte sei der Klägervertreter nachgekommen. Das für eine Entstehung des Kostenerstattungsanspruchs erforderliche Prozessrechtsverhältnis sei daher erst durch den Schriftsatz vom 12. Juli 2013 begründet worden.

12

II.

13

Die nach § 104 Abs. 3 i.V.m. § 567 ZPO statthafte und zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat den Kostenfestsetzungsbeschluss zu Recht erlassen. Bei dem Kostenerstattungsanspruch des Klägers handelt es sich um eine Masseverbindlichkeit  (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO) und nicht um eine Insolvenzforderung (§ 38 InsO). Etwas anderes folgt nicht aus § 86 Abs. 2 InsO. Der Beklagte hat den Anspruch nach der Aufnahme durch den Kläger gemäߧ 86 Abs. 1 InsO nicht sofort anerkannt. § 86 Abs. 2 InsO ist auf die (sofortige) Rücknahme der Berufung nicht analog anwendbar. Der Kostenerstattungsanspruch des Klägers ist auch nach allgemeinen insolvenzrechtlichen Grundsätzen nicht als Insolvenzforderung anzusehen. Er kann nicht allein deswegen als Insolvenzforderung eingestuft werden, weil der prozessuale Kostenerstattungsanspruch des Klägers bereits mit der Zustellung der Klage aufschiebend bedingt entstanden ist. Nach allgemeinen insolvenzrechtlichen Grundsätzen liegt eine Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO vor, weil der Klägervertreter für das Rechtsmittelverfahren erst nach Insolvenzeröffnung mandatiert worden ist.

14

1.              Für einen Kostenfestsetzungsantrag besteht nur dann ein Rechtsschutzbedürfnis, wenn der Kostenfestsetzungsbeschluss vollstreckt werden könnte. Daher ist kein Kostenfestsetzungsbeschluss zu erlassen, wenn ein Vollstreckungsverbot besteht (vgl. für § 210 InsO BGH 17. März 2005 – IX ZB 247/03 – ZIP 2005, 817; LAG Thüringen 3. September 2004 – 8 Ta 67/04 – LAGE § 104 ZPO 2002 Nr. 1).

15

2.              Vorliegend besteht kein Vollstreckungsverbot gemäß § 89 Abs. 1 InsO, weil es sich bei der geltend gemachten Forderung nicht um eine Insolvenzforderung gemäß § 38 InsO, sondern um eine Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO handelt.

16

a)              Der Kostenerstattungsanspruch des Klägers ist nicht nach § 86 Abs. 2 InsO als Insolvenzforderung einzustufen. Nach dieser Vorschrift kann der Gegner einen Anspruch auf Erstattung der Kosten des Rechtsstreits nur als Insolvenzgläubiger geltend machen, wenn der Verwalter nach der gemäß § 86 Abs. 1 InsO erfolgten Aufnahme des unterbrochenen Rechtsstreits den Anspruch sofort anerkennt.

17

              Zwar hat der Kläger den nach § 240 ZPO unterbrochenen Rechtsstreit wirksam nach § 86 Abs. 1 Nr. 2 InsO aufgenommen, weil der Bestand des Arbeitsverhältnisses über den Eröffnungszeitpunkt hinaus im Prozess geltend gemacht worden ist und daher Masseverbindlichkeiten durch den Bestandsschutzprozess betroffen waren (vgl. BAG 18. Oktober 2006 – 2 AZR 563/05 – NZA 2007, 765).

18

              § 86 Abs. 2 ZPO ist jedoch nicht unmittelbar anwendbar, weil der Beklagte den Anspruch nicht sofort anerkannt, sondern stattdessen die Berufung zurückgenommen hat. Ein Anerkenntnis wäre möglich gewesen und hätte dazu geführt, dass die Berufung dem Anerkenntnis gemäß zurückzuweisen gewesen wäre (BGH 18. Juli 2013 – IX ZB 41/12 – NJW-RR 2013, 1333).

19

b)              § 86 Abs. 2 InsO ist im Fall einer „sofortigen“ Berufungsrücknahme nicht analog anzuwenden Die Voraussetzungen einer Analogie sind nicht gegeben.

20

aa)              Zur wortsinnübersteigenden Gesetzesanwendung durch Analogie bedarf es einer besonderen Legitimation. Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Andernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers - also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden. Analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle. Richterliche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass ein Gericht seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt. Nach Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG wird die Staatsgewalt vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt. Die Aufgabe der Rechtsprechung beschränkt sich darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Gesetzes auch unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige Regelungslücke mit den anerkannten Auslegungsmethoden zu füllen. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den Wortlaut des Gesetzes hintanstellt und sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (BAG10. Dezember 2013 – 9 AZR 51/13 – NZA 2014, 196).

21

bb)              Danach ist § 86 Abs. 2 InsO auf den Fall der sofortigen Berufungsrücknahme nicht analog anzuwenden. Selbst wenn das Gesetz insoweit als lückenhaft anzusehen wäre, kann jedenfalls keine Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden.

22

c)              Aus dem Umstand, dass § 86 Abs. 2 InsO weder unmittelbar noch analog anzuwenden ist, ergibt sich nicht zwingend, dass es sich bei der Forderung des Klägers um eine Masseforderung handelt. Dieser Vorschrift ist lediglich zu entnehmen, dass bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen von einer Insolvenzforderung auszugehen ist. Sie besagt nicht, dass in allen Fällen, in denen ein sofortiges Anerkenntnis nicht erklärt wird, eine Masseverbindlichkeit gegeben ist.

23

d)              Aus der vom Beklagten zitierten Rechtsprechung folgt nicht, dass es sich bei der Forderung des Klägers um eine Insolvenzforderung handelt.

24

              Die Rechtsprechung (BGH 17. März 2005 – IX ZB 247/03 – NZI 2005, 328; OLG Brandenburg 2. Februar 2006 – 6 W 232/05 – Rpfleger 2006, 440; OLG Brandenburg 2. Februar 2006 – 6 W  238/05 – OLGR Brandenburg 2006, 642; LAG Thüringen 3. Dezember 2004 – 8 Ta 67/04 – LAGE § 104 ZPO 2002 Nr. 1) nimmt an, dass der prozessuale Kostenerstattungsanspruch mit Rechtshängigkeit der Klage als aufschiebend bedingter Anspruch begründet wird, wobei die Bedingung darin besteht, dass eine Entscheidung ergeht, die dem Gegner die Kosten auferlegt. Er wandelt sich mit Erlass der Kostenentscheidung in einen auflösend bedingten Erstattungsanspruch um. Er ist auflösend bedingt, weil noch die Möglichkeit besteht, dass er in einem Rechtsmittelverfahren aufgehoben wird. Mit Eintritt der Rechtskraft der Kostenentscheidung wird der Anspruch unbedingt und fällig.

25

              Unabhängig davon wird jedoch nicht in Frage gestellt, dass der Insolvenzverwalter im Falle der Aufnahme eines Prozesses gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO eine Masseverbindlichkeit begründet. In den genannten Entscheidungen wird auch nach der jeweils erfolgten Anzeige der Masseunzulänglichkeit lediglich erörtert, ob es sich um eine Neu- oder Altmasseverbindlichkeit handelt.

26

e)              Nach allgemeinen insolvenzrechtlichen Grundsätzen liegt eine Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO vor.

27

aa)              Vielfach wird die Auffassung vertreten, dass die gesamten Kosten des Rechtsstreits bei einem Unterliegen des Insolvenzverwalters  nach erfolgter Aufnahme den Rang einer Masseschuld haben. Danach soll eine Differenzierung hinsichtlich der vor und der nach der Unterbrechung entstandenen Kosten nicht stattfinden. Begründet wird dies mit dem Grundsatz der Einheit der Kostenentscheidung, der besagt, dass die Partei, die letztlich verliert, die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat (vgl. die Nachweise bei BGH 28. September 2006 – IX ZB 312/04 – NZI 2007, 104; 28. Oktober 2004 – III ZR 297/03 – NZI 2005, 33; FG Münster 30. August 2010 – 11 Ko 4689/08 GK - juris; Uhlenbruck, ZIP 2001, 1988).

28

              Teilweise wird unter Berufung auf den Grundsatz der Einheit der Kostenentscheidung angenommen, die Kosten einer Instanz könnten nicht getrennt betrachtet werden, wohl aber die unterschiedlicher Instanzen (FG Münster 30. August 2010 – 11 Ko 4689/08 GK  - juris).

29

              Der BGH (28. Oktober 2004 – III ZR 297/03 – NZI 2005, 33) hat die Beantwortung der Frage offen gelassen. Er hat allerdings auf die Argumente der Gegenmeinung (OLG Rostock 5. November 2001 – 3 U 168/99 – ZIP 2001, 2145; Uhlenbruck, ZIP 2001, 1988 ff.; Hamburger Kommentar/Kuleisa, § 85 InsO Rn. 11 ff.; Münchener Kommentar/ Schumacher, § 85 InsO Rn. 19 f.) hingewiesen. Diese nimmt an, es komme darauf an, ob der Gebührentatbestand vor oder nach Insolvenzeröffnung entstanden sei. Begründet wird dies mit dem Argument, dass es in der Sache gar nicht um das Problem der Einheit der Kostenentscheidung, sondern um die insolvenzrechtliche Zuordnung der Ansprüche für die Zeit vor und nach Verfahrenseröffnung gehe. Die andere Auffassung laufe im Ergebnis darauf hinaus, dass ein zunächst als Insolvenzforderung begründeter Anspruch infolge der Aufnahme des Prozesses zu einer Masseverbindlichkeit erstarke. Damit werde eine nicht gerechtfertigte Besserstellung jener Gläubiger gegenüber anderen Insolvenzgläubigern bewirkt. Eine Aufteilung der Kostenschuld in Insolvenzforderung und Masseverbindlichkeit entspreche auch dem Rechtsgedanken des § 105 InsO. Dieser lasse erkennen, dass der Gesetzgeber das Ziel verfolge, die Masse von Verbindlichkeiten zu entlasten, die wegen ihrer Begründung vor Verfahrenseröffnung eigentlich Insolvenzforderungen sind. Dieser Gedanke habe auch in der Regelung des§ 86 Abs. 2 InsO seinen Niederschlag gefunden.

30

bb)              Vorliegend kann dahin stehen, welcher Auffassung zu folgen ist. Selbst wenn zu Gunsten des Beklagten davon ausgegangen wird, es sei danach zu differenzieren, ob der Gebührentatbestand vor oder nach Insolvenzeröffnung entstanden ist, ergibt sich, dass die Forderung des Klägers Masseverbindlichkeit ist.

31

              Maßgeblich ist, dass die mit dem Kostenfestsetzungsantrag für das Berufungsverfahren geltend gemachte Verfahrensgebühr nach Insolvenzeröffnung entstanden ist (Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG Vorbemerkung 3 Abs. 2). Hinzu kommt, dass nach § 8 Abs. 1 Satz 2 RVG auch die Fälligkeit nach Insolvenzeröffnung eingetreten ist.

32

              Die Annahme, dass die Verfahrensgebühr erst nach Insolvenzeröffnung entstanden ist, beruht auf der Erwägung, dass der Gebührenanspruch für das Berufungsverfahren erst mit der Beauftragung des Rechtsanwalts durch die Partei entsteht. Von einem stillschweigenden Auftrag für das Berufungsverfahren wegen der für die erste Instanz erfolgten Mandatierung kann regelmäßig nicht ausgegangen werden (vgl. Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, zu VV 3200 Rn. 9).

33

              Nach diesen Grundsätzen kann vorliegend nicht davon ausgegangen werden, dass die Beauftragung des Klägervertreters für das Berufungsverfahren durch den Kläger schon vor Insolvenzeröffnung erfolgt ist. Zu berücksichtigen ist, dass sich der Klägervertreter erst mit dem Schriftsatz vom 12. Juli 2013 bestellt hat. In der Beantragung der Aufnahme des Verfahrens ist eine konkludente Bestellung zu sehen. Einer Beauftragung vor Insolvenzeröffnung steht entgegen, dass sich der Klägervertreter bis dahin nicht bestellt hatte. Zudem hatte der Beklagte ausdrücklich gebeten, von einer Bestellung abzusehen.

34

              Allerdings ist kein Stillhalteabkommen, bei dessen Vorliegen davon ausgegangen wird, dass kein Erstattungsanspruch besteht (vgl. Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, zu VV 3200 Rn. 49), zustande gekommen. Das anfängliche Schweigen der Klägerseite kann nicht als Zustimmung angesehen werden. Dem Schweigen kommt ein derartiger Erklärungswert nicht zu (vgl. Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, zu VV 3200 Rn. 52).

35

3.              Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

36

              Die Rechtsbeschwerde ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen worden (§ 574 ZPO; §§ 78, 72 ArbGG).

37

RECHTSMITTELBELEHRUNG:

38

Gegen diesen Beschluss kann vonder beklagten Partei

39

R E C H T S B E S C H W E R D E

40

eingelegt werden.

41

Gegen diesen Beschluss ist für die klagende Partei ein Rechtsmittel nicht gegeben.

42

Die Rechtsbeschwerde muss

43

innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

44

nach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich oder in elektronischer Form beim

45

Bundesarbeitsgericht

46

Hugo-Preuß-Platz 1

47

99084 Erfurt

48

Fax: 0361-2636 2000

49

eingelegt werden.

50

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

51

• 52

  1. Rechtsanwälte,

• 53

  2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

• 54

  3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

55

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Rechtsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

56

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

57

Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Rechtsbeschwerde wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.

58

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.