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 T a t b e s t a n d :

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              Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer verhaltensbedingten Kündigung.

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              Die am 1973 geborene Klägerin ist bei der Beklagten seit dem 18. Juli 2005 zuletzt in Teilzeit beschäftigt. Sie hat einen vierjährigen Sohn.

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              Die Klägerin war im Oktober 2012 arbeitsunfähig erkrankt. Am 22. Oktober 2012 nahm sie wieder ihre Arbeit auf.

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              Im November 2012 erkrankte Frau H aus der Registratur längerfristig. Die Vorgesetzte der Klägerin Frau E gab der Klägerinam 21. November 2012 auf, den Kollegen Peters in der Registratur zu unterstützen. Die Klägerin trug darauf hin Akten aus der Registratur im Souterrain in ihr im Erdgeschoss gelegenes Büro.

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              Am 22. November 2012 wies Frau E die Klägerin an, am nächsten Arbeitstag (26. November 2012) die Arbeiten am Arbeitsplatz der erkrankten Kollegin durchzuführen. Die Klägerin machte geltend, sie habe Schmerzen im Arm, die sie an der Arbeit in der Registratur hindern würden. Frau E hielt ihr entgegen, dass von ihrer Dienstfähigkeit auszugehen sei, solange sie sich im Dienst befände. Die Klägerin arbeitete am 26. und 27. November 2012 in der Registratur. Nach Dienstende ging sie zum Arzt, der ihr eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Zeitraum vom 27. November 2012 bis zum 14. Dezember 2012 ausstellte.

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              Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis nach vorheriger Anhörung des Personalrats mit Schreiben vom 5. Dezember 2012, welches die Klägerin am 11. Dezember 2012 erhielt, fristlos. Hiergegen richtet sich die am 27. Dezember 2012 beim Arbeitsgericht eingegangene Klage.

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              Die Klägerin hat bestritten, sich pflichtwidrig verhalten zu haben. Sie habe Frau E bereits am 21. November 2012 auf ihre gesundheitlichen Probleme mit dem Arm aufmerksam gemacht und sie gefragt, ob es möglich sei, sich die Arbeit mit einem Kollegen zu teilen. Am gleichen Tag habe sie Frau E per E-Mail darüber unterrichtet, dass sie verstärkt Schmerzen im Arm verspürt habe. Frau E habe ihr kurze Zeit später im Treppenhaus bestätigt, die E-Mail erhalten zu haben. Sie habe die Akten mit in ihr Büro genommen, weil sie zunächst nicht angewiesen worden sei, in der Registratur zu arbeiten. Die Arbeiten in der Registratur erforderten rotierende Bewegungen. Sie hat die ordnungsgemäße Anhörung des Personalrats gerügt.

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              Die Klägerin hat beantragt,

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• 11

  1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 05.12.2012, zugegangen am 11.12.2012, zum 05.12.2012 nicht aufgelöst worden ist;

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  2. die Beklagte zu verurteilen, sie für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung aufgelöst wurde, als Verwaltungsangestellte bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.

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              Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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              Sie hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei wirksam. Die Klägerin habe nicht in der Registratur arbeiten wollen, obwohl sich die dort anfallenden Arbeiten von ihren sonstigen Aufgaben insbesondere in Bezug auf die körperliche Belastung  nicht unterschieden. Selbstverständlich sei die Anweisung von Frau E dahingehend zu verstehen gewesen, dass die Klägerin den Arbeitsplatz in der Registratur einnehmen sollte. Der Umstand, dass sie die Akten weisungswidrig in ihr Büro getragen habe, zeige, dass sie nicht am Arm erkrankt gewesen sei. Auf die Anweisung von Frau E vom 22. November 2012 habe die Klägerin mit den Worten reagiert: „Dir ist schon klar, dass ich mich dann krankschreiben lasse?“ Am 26. und 27. September 2012 habe die Klägerin zwar ihren Arbeitsplatz in der Registratur eingenommen, aber kaum gearbeitet, sondern sich ständig mit ihrem Smartphone beschäftigt.

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              Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 10. Juli 2013 stattgegeben. Gegen das ihr am 17. Juli 2013 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat die Beklagte am 16. August 2013 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsschrift bis zum 21. Oktober 2013 am 21. Oktober 2013 begründet.

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              Die Beklagte ist nach wie vor der Auffassung, die Kündigung sei wirksam. Bei Ausspruch ihrer Drohung gegenüber Frau E sei die Klägerin nicht arbeitsunfähig erkrankt gewesen, Das Arbeitsgericht habe die unstreitige Arbeitsfähigkeit der Klägerin im Zeitraum vom 21. bis zum 27. November 2012 völlig unberücksichtigt gelassen und die sekundäre Darlegungslast der Klägerin verkannt. Sie habe eine Erst-  und nicht etwa eine Folgebescheinigung vorgelegt. Die Wertung des Arbeitsgerichts, sie habe Frau E lediglich auf ein „Wiederaufflammen“ einer nicht ausgeheilten Grunderkrankung hingewiesen, sei durch nichts belegt und daher unberechtigt.

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              Die Beklagte beantragt,

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das angefochtene arbeitsgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage kostenpflichtig abzuweisen.

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              Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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              Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil. Sie habe mehrfach darauf hingewiesen, an einer Sehnenscheidenentzündung im Arm zu leiden. Sie habe im November 2012 eine Schiene am Arm getragen.

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              Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthaft und wurde gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 und 5 ArbGG, §§ 519 und 520 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet.

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II.              Das Rechtsmittel ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Kündigung vom 5. Dezember 2012 unwirksam ist, weil sie nicht durch einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB gedeckt ist. Darauf, ob die Frist gemäß § 626 Abs. 2 BGB eingehalten worden ist, kommt es nicht an. Wegen der Unwirksamkeit der Kündigung hat die Klägerin einen Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung.

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1.              Die Kündigung vom  5. Dezember 2012 ist nicht durch einen wichtigen Grund iSv. §  626 Abs. 1 BGB gedeckt.

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a)              Die am Maßstab des § 626 Abs.1 BGB vorzunehmende Prüfung einer außerordentlichen Kündigung hat zweistufig zu erfolgen. Zunächst ist zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls an sich geeignet, ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (BAG 07. Juli 2011 – 2 AZR 355/10 – NJW 2011, 3803; 09. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – NZA 2011, 1342; 6. September 2007 – 2 AZR 264/06 – NJW 2008, 1097; 27. April 2006 – 2 AZR 415/05 – AP § 626 BGB Nr. 203; 2. März 1989 – 2 AZR 280/88 – EzA § 626 BGB n.F. Nr. 118).

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              Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist bereits die Ankündigung einer zukünftigen, im Zeitpunkt der Ankündigung nicht bestehenden Erkrankung durch den Arbeitnehmer für den Fall, dass der Arbeitgeber einem Verlangen des Arbeitnehmers nicht entsprechen sollte, ohne Rücksicht auf eine später tatsächlich auftretende Krankheit an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung abzugeben (BAG 12. März 2009 – 2 AZR 251/07 – NZA 2009, 779; 17. Juni 2003 – 2 AZR 123/02 – NZA 2004, 564; 5. November 1992 – 2 AZR 147/92 – AP § 626 BGB Krankheit Nr. 143).

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              Der Arbeitnehmer darf dem Arbeitgeber keine ungerechtfertigten Nachteile androhen. Versucht der Arbeitnehmer, einen ihm nicht zustehenden Vorteil durch eine unzulässige Drohung zu erreichen, so verletzt er bereits hierdurch seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB). Diese verbietet es, die andere Seite unzulässig unter Druck zu setzen (BAG 12. März 2009 – 2 AZR 251/07 – NZA 2009, 779; 17. Juni 2003 – 2 AZR 123/02 – NZA 2004, 564; 5. November 1992 – 2 AZR 147/92 – AP § 626 BGB Krankheit Nr. 143).

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              Die Pflichtwidrigkeit der Ankündigung einer Krankschreibung bei objektiv nicht bestehender Erkrankung im Zeitpunkt der Ankündigung liegt in erster Linie darin, dass der Arbeitnehmer mit einer solchen Erklärung zum Ausdruck bringt, er sei notfalls bereit, seine Rechte aus dem Entgeltfortzahlungsrecht zu missbrauchen, um sich einen unberechtigten Vorteil zu verschaffen. Mit einem solchem Verhalten verletzt der Arbeitnehmer seine aus der Rücksichtnahmepflicht folgende Leistungstreuepflicht erheblich. Zugleich wird durch die Pflichtverletzung das Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit und Loyalität des Arbeitnehmers in schwerwiegender Weise beeinträchtigt, so dass in einer solchen Erklärung regelmäßig auch ohne vorausgehende Abmahnung ein die außerordentliche Kündigung an sich rechtfertigender verhaltensbedingter Grund zur Kündigung liegt. Da der wichtige Grund zur Kündigung in der ausdrücklich oder konkludent erklärten Bereitschaft des Arbeitnehmers zu sehen ist, sich die begehrte Freistellung notfalls durch eine in Wahrheit nicht vorliegende Arbeitsunfähigkeit zu verschaffen, kommt es nicht mehr darauf an, ob der Arbeitnehmer später (zufällig) tatsächlich erkrankt oder nicht (BAG 12. März 2009 – 2 AZR 251/07 – NZA 2009, 779; 17. Juni 2003 – 2 AZR 123/02 – NZA 2004, 564; 5. November 1992 – 2 AZR 147/92 – AP § 626 BGB Krankheit Nr. 143).

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              Dagegen ist der krankheitsbedingt arbeitsunfähige Arbeitnehmer nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet und der Arbeitgeber ist nicht berechtigt, diese zu verlangen. Dies gilt auch, wenn der Arbeitnehmer bislang trotz bestehender Erkrankung - insoweit ggf. überobligatorisch - dem Arbeitgeber seine Arbeitsleistung angeboten haben sollte. Weist etwa ein objektiv erkrankter Arbeitnehmer den Arbeitgeber nach Ablehnung eines kurzfristig gestellten Urlaubsgesuchs darauf hin, „dann sei er eben krank“, schließt dies zwar eine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers nicht von vornherein aus. Auch bei tatsächlich bestehender Erkrankung ist es dem Arbeitnehmer aufgrund des Rücksichtnahmegebots verwehrt, die Krankheit und ein sich daraus ergebendes Recht, der Arbeit fern zu bleiben, gegenüber dem Arbeitgeber als „Druckmittel“ einzusetzen, um den Arbeitgeber zu einem vom Arbeitnehmer gewünschten Verhalten zu veranlassen. Zudem verlangt die Rücksichtnahmepflicht, den Arbeitgeber nicht im Unklaren darüber zu belassen, ob der Arbeitnehmer berechtigterweise von seinen sich aus einer Erkrankung ergebenden Rechten Gebrauch macht. War der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Ankündigung eines künftigen, krankheitsbedingten Fehlens aber bereits objektiv erkrankt und durfte er davon ausgehen, auch am Tag des begehrten Urlaubs (weiterhin) wegen Krankheit arbeitsunfähig zu sein, kann nicht mehr angenommen werden, sein fehlender Arbeitswille und nicht die bestehende Arbeitsunfähigkeit sei Grund für das spätere Fehlen am Arbeitsplatz. Ebenso wenig kann dem Arbeitnehmer dann zum Vorwurf gemacht werden, er nehme notfalls eine wirtschaftliche Schädigung des Arbeitgebers in Kauf, um die von ihm erstrebte Befreiung von der Arbeitspflicht zu erreichen. Unabhängig davon, ob eine bestehende Erkrankung des Arbeitnehmers dazu führt, dass die „Ankündigung“ der Krankschreibung lediglich als Hinweis auf ein ohnehin berechtigtes Fernbleiben von der Arbeit verstanden werden müsste, wiegt jedenfalls in einem solchen Fall eine mit der Erklärung verbundene Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber regelmäßig weniger schwer. Es kann dann nicht ohne Weiteres von einer erheblichen, eine außerordentliche Kündigung an sich rechtfertigenden Pflichtverletzung ausgegangen werden (BAG 12. März 2009 – 2 AZR 251/07 – NZA 2009, 779).

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              Bei außerordentlichen Kündigungen nach § 626 BGB wie auch bei ordentlichen Kündigungen nach § 1 Abs. 2 KSchG trifft den Kündigenden die Darlegungs- und Beweislast auch für diejenigen Tatsachen, die einen vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen. Somit hat der Arbeitgeber nicht nur die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen des Arbeitnehmers. Er muss auch darlegen und ggf. beweisen, dass der Arbeitnehmer unentschuldigt gefehlt hat und die vom Arbeitnehmer behauptete Erkrankung nicht vorlag. Der Umfang der dem Arbeitgeber obliegenden Darlegungslast ist allerdings davon abhängig, wie sich der Arbeitnehmer auf einen bestimmten Vortrag einlässt (BAG 17. Juni 2003 – 2 AZR 123/02 – NZA 2004, 564; 23. September 1992 – 2 AZR 199/92 - EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 44; LAG Berlin-Brandenburg 15. März 2013 – 10 Sa 2427/12 – juris; KR/Fischermeier § 626 BGB Rn. 381).

34

b)              Danach erweist sich die Kündigung vom 5. Dezember 2012 als unwirksam. Dies gilt selbst dann, wenn zu Gunsten der Beklagten angenommen wird, die Klägerin habe gegenüber Frau E am 22. November 2012 angekündigt, dass sie sich krankschreiben lassen werde, wenn diese an der Weisung festhalte, dass die Klägerin in der Registratur arbeiten müsse. Vor diesem Hintergrund hat die Kammer von einer Beweisaufnahme abgesehen.

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              Maßgeblich ist, dass die Beklagte die Behauptung der Klägerin, sie habe Schmerzen im Arm und die Befürchtung gehabt, ihr nicht ausgeheiltes Grundleiden (Tennisarm) werde sich wieder verschlechtern, nicht widerlegt hat. Hierzu wäre sie gehalten gewesen, weil sie nach den obigen Ausführungen auch die Darlegungs- und Beweislast  für das Nichtvorliegen von Rechtfertigungsgründen trägt, welche die Klägerin konkret vorgetragen hat.

36

              Die Klägerin hatte zunächst ihre Vorgesetzte jedenfalls am 22. November 2012 über Schmerzen im Arm unterrichtet. Der Beklagten war darüber hinaus bekannt, dass die Klägerin im Oktober 2012 arbeitsunfähig erkrankt war. Des Weiteren ist auf das von der Klägerin vorgelegte ärztliche Attest vom 5. Dezember 2012 zu verweisen. Unabhängig davon, welche Arbeit die Klägerin konkret zu verrichten hatte, besagt das Attest ausdrücklich, dass die Klägerin „seit Anfang Oktober 2012 unter den unten aufgeführten Diagnosen leidet“.

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              Die Beklagte hat bereits nicht konkret vorgetragen, aufgrund welcher tatsächlichen Umstände davon auszugehen sein sollte, dass das Grundleiden der Klägerin im November 2012 nicht mehr bestanden haben sollte. Der Hinweis, dass die Klägerin in der Zeit vom 21. bis zum 27. November 2012 arbeitsfähig gewesen sei, ist insoweit nicht ausreichend. Dies besagt nicht, dass das Grundleiden ausgeheilt gewesen wäre.

38

              Hinzu kommt, dass die Beklagte für ihre Behauptung, die Klägerin habe bis zur erneuten Krankschreibung nicht (mehr) an der Grunderkrankung gelitten, beweisfällig geblieben ist.

39

              Nach alledem musste die Kammer bei der Entscheidungsfindung davon ausgehen, dass die Klägerin objektiv an einer nicht ausgeheilten Grunderkrankung litt und subjektiv befürchtete, dass sich ihr Gesundheitszustand bei einer Tätigkeit in der Registratur verschlechtern würde. Bei dieser Annahme erweist sich die ihr zu Last gelegte Äußerung als unglücklich und ungeschickt, nicht aber als pflichtwidrig. Selbst wenn entgegen dieser Annahme von einer Pflichtwidrigkeit auszugehen wäre, wäre die Beklagte nicht ohne vorherige Abmahnung berechtigt gewesen, eine außerordentliche Kündigung, die immer nur das „letzte Mittel“ sein kann, auszusprechen.

40

c)              Die Kündigung erweist sich nicht aus anderen Gründen als wirksam. Auf eine vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit der Klägerin ab dem27. November 2012 kann sich die Beklagte schon deswegen nicht berufen, weil sie hierzu den Personalrat nicht angehört hat.

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2.              Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Weiterbeschäftigung als Verwaltungsangestellte bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens.

42

a)              Der Arbeitgeber ist grundsätzlich verpflichtet, seinen Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen, wenn er dies verlangt. Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers ist aus §§ 611, 613 BGB i.V. mit § 242 BGB abzuleiten. Die Generalklausel des § 242 BGB wird dabei durch die Wertentscheidung der Art. 1 und 2 GG ausgefüllt (BAG - Großer Senat - 27. Februar 1985  – GS 1/84 - NZA 1985, 702, 703).

43

              Da der allgemeine Beschäftigungsanspruch aus einer sich aus Treu und Glauben ergebenden Pflicht des Arbeitgebers herzuleiten ist, muss er allerdings dort zurücktreten, wo überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Der Arbeitgeber ist nach Treu und Glauben nicht verpflichtet, die Interessen des Arbeitnehmers ohne Rücksicht auf eigene überwiegende und schutzwerte Interessen zu fördern. Deshalb bedarf es, wenn der Arbeitgeber die Beschäftigung des Arbeitnehmers ablehnt, einer Abwägung der beiderseitigen Interessen zur Feststellung, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung schutzwürdig ist und überwiegt (BAG - Großer Senat - 27. Februar 1985  – GS 1/84 - NZA 1985, 702, 703)

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              Liegt ein die Instanz abschließendes Urteil vor, das die Unwirksamkeit der Kündigung feststellt, überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers das Interesse des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers (BAG - Großer Senat - 27. Februar 1985  – GS 1/84 - NZA 1985, 702, 703).

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              Dies gilt allerdings nicht, wenn der Arbeitgeber inzwischen erneut gekündigt hat und über die Wirksamkeit der erneuten Kündigung noch nicht entschieden ist. Hierfür gilt, dass der Arbeitnehmer seine vorläufige Weiterbeschäftigung verlangen kann, wenn die Folgekündigung offensichtlich unwirksam ist. Ist dies nicht der Fall, begründet die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsprozesses regelmäßig ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsprozesses. Dieses überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt, in dem im Kündigungsprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht (BAG - Großer Senat - 27. Februar 1985  – GS 1/84 - NZA 1985, 702, 703).

46

b)              Danach ist die Beklagte zur Weiterbeschäftigung der Klägerin verpflichtet, weil derartige „zusätzliche Umstände“ nicht vorliegen.

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III.              Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO.

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IV.              Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht.

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Rechtsmittelbelehrung:

50

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

51

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.