1

T a t b e s t a n d

2

              Die Parteien streiten, nachdem sie erstinstanzlich auch um einen weiteren Streitgegenstand gestritten haben, zweitinstanzlich nurmehr darum, ob die Beklagte berechtigt war, Zwischenverdienst in einer Freistellungsphase des Klägers von April bis September 2012 auf die Entgeltansprüche des Klägers anzurechnen. Der Zwischenverdienst des Klägers ist mit 24.544,57 € brutto unstreitig.

3

              Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

4

              Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Gegen dieses ihm am 24.09.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger am 18.10.2013 Berufung eingelegt und diese am 20.11.2013 begründet.

5

              Der Kläger setzt sich im Wesentlichen mit Rechtsausführungen mit dem erstinstanzlichen Urteil auseinander. Insoweit wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 167 ff. d. A.) Bezug genommen.

6

              Der Kläger argumentiert insbesondere dahin, dass eine vereinbarte Freistellung und nicht eine einseitige Freistellung vorgelegen habe. Er weist dazu zum Tatsächlichen darauf  hin, dass er schon erstinstanzlich vorgetragen habe, Ende Februar/Anfang März 2012 habe ein Gespräch mit der Personalleiterin sowie der Assistentin der Personalleiterin in Anwesenheit des Betriebsratsvorsitzenden stattgefunden. In diesem Gespräch habe er, der Kläger, den Wunsch geäußert, zum 31.03.2012 freigestellt zu werden. In dem Gespräch habe die Personalleiterin, Frau P , geäußert, dann wäre aber Voraussetzung, dass der Kläger bis zum 31.03.2012 seine Arbeiten durchführe und die dann noch bestehenden Restarbeiten von den verbliebenen zwei Mitarbeitern, Herrn F (Betriebsratsvorsitzender) und Herrn S , übernommen würden. Dies sei von Herrn F in dem Gespräch bejaht worden.

7

              Die Beklagte hat diesen Vortrag weder erst- noch zweitinstanzlich bestritten.

8

              Der Kläger führt weiter aus, er fühle sich im Übrigen auch als Betriebsratsmitglied benachteiligt, weil in einem Parallelfall, der erstinstanzlich ebenfalls vorgetragen worden sei, bei dem es sich aber nicht um ein Betriebsratsmitglied gehandelt habe (der Kläger war zum Zeitpunkt seines Ausscheidens unstreitig Betriebsratsmitglied), von der Beklagten anders entschieden worden sei. Auch dort sei die Freistellung auf Wunsch des Mitarbeiters zum 31.03.2012 erfolgt. Zwischenverdienst sei nicht angerechnet worden, obwohl auch dieser Mitarbeiter, Herr S , ebenfalls in ein anderes Arbeitsverhältnis ab dem 01.04.2012 eingetreten sei.

9

              Der Kläger beantragt,

10

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 27.08.2013,14 Ca 593/13, wird aufgehoben, soweit die Klage des Klägers über den Betrag von 27.566,94 € nebst Zinsen hinaus abgewiesen worden ist;

11

die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 24.544,57 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2012 zu zahlen.

12

              Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

13

              Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil im Wesentlichen mit Rechtsausführungen. Insoweit wird auf die Berufungserwiderung (Bl. 192 ff. d. A.) Bezug genommen.

14

              Auf den Vortrag des Klägers hinsichtlich Herrn S ging die Beklagte in der Berufungserwiderung nicht ein. In der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, erklärte die Prozessbevollmächtigte der Beklagten, die Personalabteilung habe erst nachträglich erfahren, dass Herr S Zwischenverdienst gehabt habe. Die Sache sei aber schon abgewickelt worden und man habe deshalb den Betrag von Herrn S nicht zurückfordern wollen.

15

              Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

16

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

17

              Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hatte in der Sache Erfolg. Das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 27.08.2013 war insoweit, als der Kläger es mit der Berufung angegriffen hat (die Berufung richtet sich nicht gegen die Abweisung des Klageantrages soweit er sich auf die Gewährung des Completion-Bonus für die Zeit von April bis September 2012 in Höhe von 27.566,94 € bezog), abzuändern.

18

              Die Beklagte war nicht berechtigt, auf das dem Kläger für die Zeit seiner Freistellung (01.04. bis 30.09.2012) zustehende Entgelt den Zwischenverdienst in unstreitiger Höhe von 24.544,57 € brutto anzurechnen.

19

A. I.              Es ist zunächst im Wesentlichen richtig, dass – wovon beide Parteien und auch das Arbeitsgericht ausgehen – das Bundesarbeitsgericht bei der Frage, ob Zwischenverdienst anzurechnen ist, danach unterscheidet, ob eine vertraglich vereinbarte Freistellung vorliegt oder ob eine einseitige Nichtannahme der Arbeitskraft vorliegt. Wesentlich zum Verständnis ist indes die dogmatische Grundlegung dieser Rechtsprechung, die vom 9. Senat des Bundesarbeitsgericht begründet wurde, in einer Serie von Entscheidungen dieses Senates angewandt worden ist und auch vom 10. Senat in der von beiden Parteien und dem Arbeitsgericht zitierten Entscheidung vom 17.10.2012 (10 AZR 809/11) übernommen worden ist.

20

              Die Ausgangsentscheidung dieser Rechtsprechung datiert vom 09.11.1999 (9 AZR 922/98). Diese Entscheidung enthält am ausgeprägtesten die dogmatischen Feinheiten der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts.

21

              Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Es klagte die Arbeitgeberin gegen einen Arbeitnehmer auf Rückzahlung von Arbeitsentgelt wegen Zwischenverdienstes in der Zeit der Freistellung. Die Klägerin hatte das Arbeitsverhältnis im Februar 1996 zum 31.08.1996 gekündigt. Mit der von dem beklagten Arbeitnehmer vorgeschlagenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.1996 bei sofortiger Freistellung ohne Anrechnung eines gegebenenfalls erzielten Zwischenverdienstes hatte sie sich zunächst nicht einverstanden erklärt, weil sie die Arbeitskraft noch benötigte. In dem von dem beklagten Arbeitnehmer angestrengten Kündigungsschutzverfahren einigten sich die Parteien auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.09.1996. Regelungen über die Freistellung wurden auch in dem Vergleich nicht getroffen.

22

              Am 14.05.1996 schrieb die Arbeitgeberin dem beklagten Arbeitnehmer:

23

„…wie uns Herr S . mitteilte, sind nunmehr alle Aktivitäten bezüglich Umzug des Innendienstes nach H abgeschlossen, so dass Sie mit Wirkung zum 22.Mai 1996 bis zu Ihrem Ausscheiden am 31.August (richtig: 30. September) 1996 unter Fortzahlung ihrer Bezüge und Anrechnung des Ihnen zustehenden Tarifurlaubs von der Arbeitsleistung freigestellt werden.“

24

              Zum 01.07.1996 nahm der beklagte Arbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber auf. Der Rechtsstreit drehte sich darum, ob der dort erzielte Zwischenverdienst anzurechnen sei.

25

              Das Bundesarbeitsgericht schloss in dieser Entscheidung eine Anwendung des § 615 Satz 2 BGB aus. Es führte aus: Annahmeverzug (wie § 615 BGB ihn voraussetzt) setze voraus, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber noch eine Arbeitsleistung schulde. Fehle es hieran, könne der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung nicht in Verzug geraten. Ein einseitiger Verzicht des Arbeitgebers auf die vom Arbeitnehmer nach § 611 BGB geschuldete Arbeitsleistung sei im Gesetz allerdings nicht vorgesehen. Die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers erlösche nur durch den Abschluss eines Erlassvertrages (§ 397 BGB) oder durch den Abschluss eines Änderungsvertrages (§ 305 BGB).

26

              Diese dogmatische Grundlegung findet sich z. B. auch in den Entscheidungen des BAG vom 23.01.2001 (9 AZR 26/00), vom 17.03.2002 (9 AZR 16/01) und vom 17.10.2012 (10 AZR 809/11); wohl auch in der Entscheidung des 5. Senats vom 29.09.2004 (5 AZR 99/04) – anders, allerdings für den speziellen Fall der Arbeitsunfähigkeit und Entgeltfortzahlung, wohl die Entscheidung vom 23.01.2008 (5 AZR 393/07), die vom 10. Senat in der Entscheidung vom 17.10.2012 aber ebenfalls „im Grundsatz“ für die vorliegend geschilderte dogmatische Grundlegung zitiert wird.

27

              In der Ursprungsentscheidung vom 09.11.1999 (a. a. O.) stellte das Bundesarbeitsgericht eine konsensuale Aufhebung der Arbeitspflicht sodann wie folgt fest:

28

„Das ergibt sich aus dem Schreiben der Klägerin vom 14.05.1996, das als Vertragsangebot an den Beklagten zu verstehen ist. Mit den dort angebotenen Bedingungen hat sich der Beklagte erkennbar einverstanden erklärt, indem er zu dem dort bestimmten Termin, nämlich den 22.05.1996, der Arbeit ferngeblieben ist. Eines Zugangs dieser Annahmeerklärung bedurfte es nicht (§ 151 BGB).“

29

              Weiter heißt es in dieser Entscheidung:

30

„Für diese Auslegung sind Inhalt und Wortlaut des Schreibens maßgeblich. Dieses beschränkt sich nicht auf die Erklärung, der Beklagte werde für die restliche Dauer des Arbeitsverhältnisses freigestellt. Vielmehr hat die Klägerin ausdrücklich erklärt, diese Freistellung erfolge „unter Fortzahlung der Bezüge“. Einen Vorbehalt anderweitiger Verdienst werde angerechnet, enthält das Schreiben demgegenüber nicht…“

31

II.              Im vorliegenden Fall enthält das Schreiben der Beklagten vom 06.03.2012 folgenden Passus:

32

„Da Ihre Tätigkeit bereits spätestens ab Ende 2012 ersatzlos wegfällt, stellen wir Sie hiermit ab 01.04.2012 bis zur Beendigung Ihres Arbeitsverhältnisses von Ihrer Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei.“

33

1.              Schon der Wortlaut spricht auch in diesem Falle dafür, dass nicht lediglich einseitig die weitere Arbeit des Klägers nicht angenommen werden soll, sondern dass mit dem Schreiben Rechtswirkungen im Bezug auf die Verpflichtung zur Arbeit selbst erzeugt werden sollen, die indes einseitig nicht erzeugt werden können.

34

2.              Die Interpretation, dass hier eine einvernehmliche Aufhebung der Arbeitspflicht angetragen wird, wird durch folgende Begleitumstände bestärkt:

35

a)              Beiderseits bekannter Hintergrund der Freistellung ist der Interessenausgleich vom 19.09.2011 (Bl. 14 bis 16 d. A.). In der Verhandlung dieses Interessenausgleichs hat der Kläger als Betriebsratsmitglied unstreitig in Person teilgenommen. In Ziffer 3. des Interessenausgleichs heißt es wie folgt:

36

„Die P GmbH wird aufgrund des schon vorzeitig wegfallenden Bedarfs verschiedene und von P auszusuchende Mitarbeiter gegebenenfalls bereits vor dem 31.12.2011 von ihrer Verpflichtung zur Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Bezüge unwiderruflich freistellen. Die Auswahl dieser Mitarbeiter sowie der Zeitpunkt der Freistellung obliegen der P GmbH.“

37

              Zwar ist hier eine Freistellung „bereits vor dem 31.12.2011“ geregelt, falls kein Bedarf mehr an der Beschäftigung besteht. Tatsächlich hat die Beklagte den Kläger, dessen Kündigungsfrist weit in das Jahr 2012 hineinreichte, noch bis zum 31.03.2012 für Restarbeiten in Anspruch genommen und ihn erst dann freigestellt. Dieser Fall ist jedoch dem in Ziffer 3 Abs. 1 des Interessenausgleichs geregelten so ähnlich, dass der Kläger auch ohne ausdrückliche Erklärung die Freistellung dahingehend verstehen musste, dass auch er von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung „unter Fortzahlung der Bezüge“ – wie es in Ziffer 3. Abs. 1 des Interessenausgleiches heißt – freigestellt werde. Der „unwiderruflichen“ Freistellung, wie sie in Ziffer 3. Abs. 1 vorgesehen ist, entspricht in dem Schreiben der Beklagten an den Kläger die Freistellung „bis zur Beendigung Ihres Arbeitsverhältnisses“.

38

              Der Kläger durfte und musste das Schreiben daher vor diesem Hintergrund dahingehend verstehen, dass die Arbeitspflicht für die gesamte noch absehbare Dauer des Arbeitsverhältnisses unter Fortzahlung der Bezüge aufgehoben werden sollte.

39

b)              Dass damit nicht ein einseitiges Handeln, sondern eine einvernehmliche Regelung getroffen werden sollte, wird weiter durch folgenden Begleitumstand bestärkt: Der Kläger hat schon erstinstanzlich und nochmals in der Berufungsinstanz im Tatsächlichen unwidersprochen folgenden Sachverhalt vorgetragen: Es habe Ende Februar/Anfang März 2012 (also kurz vor dem Schreiben der Beklagten vom 06.03.2012) ein Gespräch mit der Personalleiterin sowie der Assistentin der Personalleiterin in Anwesenheit des Betriebsratsvorsitzenden F gegeben, indem der Kläger den Wunsch geäußert habe, zum 31.03.2012 freigestellt zu werden. In diesem Gespräch habe die Personalleiterin Frau P geäußert, Voraussetzung sei, dass der Kläger noch bis zum 31.03.2012 seine Arbeiten durchführe und die dann noch bestehenden Restarbeiten von den verbliebenen Mitarbeitern, Herrn F (dem Betriebsratsvorsitzenden) und Herrn S übernommen würden. Dieses sei von Herrn F in dem Gespräch bejaht worden.

40

              Angesichts dieses unstreitigen Geschehens konnte und musste der Kläger davon ausgehen, dass die Beklagte mit dem Schreiben vom 06.03.2012 gerade diesem seinem Wunsch nachkommen wollte und eine einvernehmliche Aufhebung der Verpflichtung zur Arbeit für den Kläger herbeiführen wollte.

41

3.              Dabei kann dahinstehen, ob das Gespräch, welches so wie der Kläger es schildert, unstreitig stattgefunden hat, bereits als ein entsprechendes Vertragsangebot des Klägers aufzufassen ist. Jedenfalls nach seinem zweitinstanzlichen unbestrittenen Vorbringen ist in dem Gespräch auch über den Zeitpunkt der Freistellung gesprochen worden, so dass Einiges dafür spricht, dass es sich um ein entsprechendes Vertragsangebot handelte, welches auch mit einem einfachen „Ja“ angenommen werden konnte.

42

4.              Anderenfalls ist das Schreiben vom 06.03.2012 als Vertragsangebot anzusehen. Dieses gilt auch dann, wenn man in den Daten 31.03.2012 und 01.04.2012 einen relevanten Unterschied in den Willenserklärungen erkennen wollte. Auch dann ist das Schreiben vom 06.03.2012 als neues Angebot anzusehen (§ 147 BGB).

43

Dieses wurde – genau wie im Fall des Bundesarbeitsgerichts vom 09.11.1999 – vom Kläger durch Fernbleiben von der Arbeit ab dem 01.04.2012 gemäß § 151 BGB angenommen.

44

5.              Damit bestand einvernehmlich ab dem 01.04.2012 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Arbeitspflicht des Klägers mehr. Deshalb scheiden nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Annahmeverzug und die Anwendung des § 615 Satz 2 BGB aus.

45

6.              Es ist auch nichts dafür erkennbar, dass die Beklagte sich die Anrechnung des Zwischenverdienstes vorbehalten hätte. Weder der Interessenausgleich gibt einen Hinweis darauf, noch die insoweit unstreitige Schilderung des Ende Februar/Anfang März 2012 stattgefundenen Gesprächs. Auch das Schreiben vom 06.03. gibt keinen Anhaltspunkt dafür.

46

B.              Selbst wenn man jedoch im Rahmen der Auslegung zu dem Ergebnis käme, dass die Beklagte berechtigt gewesen wäre, den Zwischenverdienst anzurechnen, dann war ihr diese Anrechnung wegen des Benachteiligungsverbotes gemäß § 78 Satz 2 BetrVG versagt.

47

Auf eine solche Benachteiligung hat der Kläger sich in der Berufungsbegründung berufen.

48

I.              Voraussetzung für eine Benachteiligung im Sinne des § 78 Satz 2 BetrVG ist eine Schlechterstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern, die nicht aus sachlichen oder in der Person des Betroffenen liegenden Gründen, sondern um ihrer Tätigkeit innerhalb der Betriebsverfassung willen erfolgt. Eine besondere Benachteiligungsabsicht ist nicht erforderlich. Ausreichend ist, dass das Betriebsratsmitglied bei einem Vergleich objektiv schlechter gestellt ist, als ein Nichtmitglied (vgl. statt vieler: Fitting, 26. Auflage, § 78 BetrVG Rn. 17 m. w. N. zu Rechtsprechung und Literatur).

49

              Die Beweislast trägt grundsätzlich derjenige, der die unzulässige Benachteiligung behauptet, jedoch können die Regeln des Beweises des ersten Anscheines zur Anwendung kommen. Danach wird oft eine tatsächliche Vermutung dafür sprechen, dass zwischen der Amtstätigkeit und der Benachteiligung ein Ursachenzusammenhang besteht (Fitting a. a. O. Rn. 21 m. N. zur höchstrichterlichen Rechtsprechung und Literatur).

50

II.              Der Kläger hat sich auf die Handhabung der Beklagten im Fall seines ehemaligen Kollegen Schmickler berufen.

51

              Es ist unstreitig, dass der Kläger im Vergleich mit dem Arbeitnehmer S , der sich objektiv in einer nach dem insoweit unbestrittenen Vorbringen des Klägers vergleichbaren Situationen befand, aber – jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt – nicht Betriebsratsmitglied war, objektiv dadurch schlechter gestellt wurde, dass bei dem Kläger der Zwischenverdienst angerechnet wurde, bei Herrn S nicht.

52

              Die Beklagte hat sich auf diesen schon in ähnlicher Form erstinstanzlich gehaltenen Vortrag des Klägers weder erst- noch zweitinstanzlich schriftsätzlich eingelassen. In der mündlichen Verhandlung erklärte die Prozessbevollmächtigte der Beklagten, die Personalabteilung habe erst nachträglich erfahren, dass Herr S Zwischenverdienst gehabt habe. Die Sache sei aber schon abgewickelt worden und man habe deshalb den Betrag von Herrn S nicht zurückfordern wollen.

53

              Selbst die Richtigkeit dieses verspäteten Vortrages unterstellt, bleibt es zunächst bei der objektiven Ungleichbehandlung: Bei dem Kläger hat die Beklagte den ihr bekannt gewordenen Zwischenverdienst angerechnet, bei Herrn S nicht.

54

Auch die oben ausgeführte Indizwirkung, dass dieses wegen der Betriebsratstätigkeit des Klägers geschehen sei, ist durch die Erklärung in der mündlichen Verhandlung nicht entkräftet: Allein die Tatsache, dass die Sache „schon abgewickelt“ war, d. h. dass das Entgelt für die Zeit der Freistellung Herrn S schon gezahlt war, kann angesichts der Tatsache, dass es sich – wie der Fall des Klägers zeigt – bei dem Zwischenverdienst um erhebliche Geldbeträge, in jedem Fall um mehrere Tausend Euro handelt, nicht nachvollziehbar erscheinen lassen, warum im Falle Herrn S auf die Verrechnung und entsprechende Rückforderung verzichtet wird, im Falle des Klägers auf die Verrechnung aber nicht verzichtet wird. Der dafür erforderlich Arbeitsaufwand ist angesichts mehrerer Tausend Euro als unbedeutend einzuschätzen. Es verbleibt damit die nicht ausgeräumte Indizwirkung, dass wesentliche Mitursache für die Anrechnung beim Kläger dessen Betriebsratstätigkeit war.

55

              Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 und 92 ArbGG.

56

Rechtsmittelbelehrung

57

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

58

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.