1

 T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten in der Berufung nur noch über die Anrechnung von Arbeitslosengeld auf den Anspruch auf Karenzentschädigung aus einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot.

3

Die Klägerin war für die Beklagte vom 01.02.2010 bis zum 30.06.2012 als „Managerin Sales & Distribution“ in K tätig zu einem monatlichen Festgehalt von 3.000 € brutto und seit dem 01.04.2011 - nach Reduzierung ihrer Arbeitszeit auf 80 % der Vollzeitbeschäftigung - zu 2.400 € brutto. Unter dem 07./08.4.2011 schlossen die Parteien eine Zielvereinbarung für das Jahr 2011, die für eine Zielerreichung von 100 % eine Tantieme von 5.000 € vorsah. Die Klägerin erreichte die ihr vorgegebenen Ziele im Jahr 2011 zu 108,5 %.

4

Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 19.01.2010 enthält in § 15 unter „Wettbewerbsklausel“ u. a. folgende Regelungen:

5

„Der Mitarbeiter verpflichtet sich, für die Dauer von einem Jahr nach Beendigung des Anstellungsvertrages nicht für ein Luftverkehrsunternehmen tätig zu werden (…). (Die Beklagte) zahlt dem Mitarbeiter für die Dauer des Wettbewerbsverbotes eine Entschädigung in Höhe eines Brutto-Jahresgehalts, inklusive der durchschnittlichen variablen Vergütung der letzten zwei Jahre. Die Entschädigung (...) erfolgt durch monatliche Zahlungen in Höhe 1/12 eines Jahresgehalts. Auf die Entschädigung muss sich der Mitarbeiter des Weiteren andere Bezüge nach Maßgabe des § 74 c HGB anrechnen lassen. „

6

Die Klägerin schied am 30.06.2012 durch Eigenkündigung aus dem Unternehmen der Beklagten aus. Seitdem war sie arbeitslos gemeldet und bezog Arbeitslosengeld i. H. v. 1.390 € monatlich.

7

Mit Schreiben vom 26.06.2012 machte die Klägerin erstmals Zahlung einer Karenzentschädigung gegenüber der Beklagten geltend und bezifferte diese mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 06.08.2012 i. H. v. 2.823,44 € brutto monatlich.

8

Mit ihrer am 08.10.2012 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Klage  machte die Klägerin Zahlung einer Karenzentschädigung für die Monate Juli bis Oktober 2012, mit Klageerweiterungen vom 15.02.2013 sowie 09.07.2013 für die Monate November 2012 bis Juni 2013 in Höhe von insgesamt 33.883,32 € brutto geltend.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf das Urteil(Bl. 83 - 91 d. A.) wird verwiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten, die nur noch rügt, das Arbeitsgericht habe das Arbeitslosengeld nicht auf die Karenzentschädigung angerechnet. Die Beklagte vertritt die Auffassung, das Arbeitslosengeld sei im Wege einer unmittelbaren bzw. zumindest analogen Anwendung des § 74 c HGB in vollem Umfang anzurechnen. Dies ergebe bereits eine Auslegung der vertraglichen Regelung. Die Verwendung der Formulierungen „Bezüge“ und „Einkünfte“ in Ziffer 15 nehme bereits eine Differenzierung unter den Einnahmetypen vor. Der Begriff „Bezüge“ umfasse auch das Arbeitslosengeld. Sollte das Berufungsgericht einer unmittelbaren  Anwendbarkeit des § 74 c HGB nicht folgen, so ergäbe sich die Rechtsfolge zumindest aus einer analogen Anwendung dieser Vorschrift. Denn bezüglich der Anrechnung des Arbeitslosengeldes auf die Karenzentschädigung bestehe eine planwidrige Regelungslücke. Die Nichtschließung dieser planwidrigen nachträglichen Regelungslücke führe zu Wertungswidersprüchen, wie bereits das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 25.06.1985 (3 AZR 305/83) ausgeführt habe. Das Bundesarbeitsgericht habe zwar in seiner Entscheidung vom 14.09.2011 (10 AZR 198/10) in einem obiter dictum den Gesetzgeber zur Klärung der Rechtslage aufgefordert. Solange der Gesetzgeber jedoch untätig bleibe, könne eine ungerechtfertigt die eine Partei privilegierende die andere benachteiligende Situation nicht ohne weiteres bestehen bleiben. Insoweit könne die Rechtsprechung im Wege einer Analogie Abhilfe schaffen.

10

Die Beklagte beantragt,

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das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

12

Die Klägerin beantragt,

13

die Zurückweisung der Berufung.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach-Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

15

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

16

I.              Die Berufung ist zulässig, in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Karenzentschädigung für den Zeitraum Juli 2012 bis Juni 2013 in Höhe von insgesamt 33.883,33 € brutto nebst Zinsen. Das Berufungsgericht folgt der zutreffenden Begründung des Arbeitsgerichts.

17

1.              Zwischen den Parteien ist in der Berufung nicht mehr Streit, dass der Klägerin die  geltend gemachte Karenzentschädigung nach § 15 des Arbeitsvertrages dem Grunde und der Höhe nach zusteht. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die von der Beklagten nicht angegriffenen Ausführungen des  Arbeitsgerichts verwiesen.

18

2.              Entgegen der Auffassung der Beklagten muss sich die Klägerin auf ihren Anspruch auf Karenzentschädigung nicht das unstreitig bezogene Arbeitslosengeld anrechnen lassen.

19

a.              Zu Recht geht das Arbeitsgericht davon aus, dass die Parteien dies nicht vereinbart haben. In § 15 S. 4 des Arbeitsvertrages heißt es: „Auf die Entschädigung muss sich der Mitarbeiter des Weiteren andere Bezüge nach Maßgabe des § 74 c HGB anrechnen lassen.“  Zwar  kann man mit der Beklagten unter den Begriff „Bezüge“ auch das  Arbeitslosengeld subsummieren. Dessen Anrechnung erfolgt jedoch nur „nach Maßgabe des§ 74 c HGB“. Eine Anrechnung kommt nach dieser Rechtsgrundverweisung demnach nur in Betracht, wenn dies in der in Bezug genommen gesetzlichen Regelung vorgesehen ist. Dies ist jedoch bei § 74 Buchst. c HGB nicht der Fall.

20

b.              Nach § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB muss sich der Handlungsgehilfe auf die fällige Karenzentschädigung anrechnen lassen, was er während des Zeitraums, für den die Entschädigung gezahlt wird, durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, soweit die Entschädigung unter Hinzurechnung dieses Betrags den Betrag der zuletzt von ihm bezogenen vertragsmäßigen Leistungen um mehr als ein Zehntel übersteigen würde.

21

c.              Das Berufungsgericht folgt den Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts in seiner Entscheidung vom 14.09.2011 (10 AZR 198/10):

22

aa.              Erwerb aus der Verwertung der Arbeitskraft sind alle geldwerten Leistungen zur Abgeltung der Arbeitsleistung (BAG 16. November 2005 - 10 AZR 152/05 ; 7. November 1989 - 3 AZR 796/87). Anzurechnen sind damit grundsätzlich Arbeitsentgelt und Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit. In beiden Fällen handelt es sich um den Ertrag aus persönlichem Arbeitseinsatz, der erst durch die Beendigung des vorherigen Arbeitsverhältnisses möglich geworden ist (vgl. BAG 16. November 2005 - 10 AZR 152/05). Der Bezug von Arbeitslosengeld nach § 117 ff. SGB III beruht nicht auf der Verwertung der Arbeitskraft. Arbeitslosengeld ist ein Lohnersatz und wird von der Solidargemeinschaft der Versicherten und der Wirtschaft als Sozialleistung aufgebracht; diese ist nicht Gegenleistung verwerteter, also tatsächlich erbrachter Arbeit (BAG 25. Juni 1985 - 3 AZR 305/83).

23

bb.              Zum Rechtszustand vor Inkrafttreten von § 128a AFG hat das Bundesarbeitsgericht angenommen, durch die den § 74 ff. HGB nachfolgende Einführung einer dem Arbeitslosengeld ähnlichen Leistung durch die Verordnung über Erwerbslosenfürsorge vom 13. November 1918 (RGBl. S. 1305) sowie der Arbeitslosenversicherung durch das Gesetz über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung (AVAVG) vom 16. Juli 1927 (RGBl. S. 187) sei nachträglich eine Regelungslücke entstanden, die zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen durch entsprechende Anwendung des § 74c Abs. 1 HGB bei Bezug von Arbeitslosengeld geschlossen werden müsse (BAG 25. Juni 1985 - 3 AZR 305/83). Beziehe der zur Wettbewerbsunterlassung Verpflichtete ungekürzt Karenzentschädigung und Arbeitslosengeld, so habe er sonst bei einer den Mindestbetrag des § 74 Abs. 2 HGB übersteigenden Karenzentschädigung höhere Einkünfte als ein Arbeitnehmer, der während der Karenzzeit einer nicht verbotenen Tätigkeit nachgehe.

24

cc.              Durch Ergänzung von § 128a AFG um Satz 3 (Siebtes Gesetz zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes vom 20. Dezember 1985, BGBl. I S. 2484) ist die Anrechnung von Arbeitslosengeld auf die Karenzentschädigung gesetzlich geregelt worden. Der Arbeitnehmer musste sich das Arbeitslosengeld, das der Arbeitgeber der Bundesanstalt für Arbeit zu erstatten hatte, wie Arbeitsentgelt auf die Karenzentschädigung anrechnen lassen. Da die volle Erstattung von Arbeitslosengeld durch den Arbeitgeber verfassungswidrig war (BVerfG 10. November 1998 - 1 BvR 2296/96 und 1 BvR 1081/97 - BVerfGE 99, 202), wurde die gesetzliche Regelung (nunmehr § 148 SGB III) dahingehend geändert, dass der Arbeitgeber nur noch 30 % des Arbeitslosengelds zu erstatten hatte (Gesetz zur Neuregelung der sozialversicherungsrechtlichen Behandlung von einmalig gezahltem Arbeitsentgelt vom 21. Dezember 2000, BGBl. I S. 1971). § 148 Abs. 1 Satz 2 SGB III bestimmte weiterhin, dass der Arbeitnehmer sich den Teil des Arbeitslosengelds, den der Arbeitgeber erstattet hatte, auf die Entschädigung für die Wettbewerbsbeschränkung anrechnen lassen musste. Durch die Abzugsmöglichkeit sollte die Doppelbelastung des erstattungspflichtigen Arbeitgebers vermieden werden. § 148 SGB III ist zum 1. Januar 2004 ersatzlos aufgehoben worden (Drittes Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003, BGBl. I S. 2848), weil dem erheblichen Verwaltungsaufwand der Arbeitsverwaltung nur eine geringe Zahl von tatsächlichen Erstattungsfällen gegenüberstand (BT-Drucks. 15/1515 S. 88).

25

dd..              Nach der Aufhebung von § 148 SGB III ist nach verbreiteter Auffassung (vgl. Weber in Großkomm. HGB 5. Aufl. § 74c Rn. 11; ErfK/Oetker 11. Aufl. § 74c HGB Rn. 4; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 5. Aufl. Rn. 532; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene 3. Aufl. § 74c Rn. 11) die bis zum Inkrafttreten des § 128a Satz 3 AFG vorhandene Regelungslücke wieder entstanden, sodass § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB bei Bezug von Arbeitslosengeld wieder entsprechend anzuwenden sein soll. Die Aufhebung der Anrechnungsregelung des § 148 Abs. 1 Satz 2 SGB III sei im Zusammenhang mit der Erstattungspflicht des Arbeitgebers zu sehen und nur ihre konsequente Folge (Weber aaO). Das Bundesarbeitsgericht hat die Frage der Anrechnung bisher offengelassen (BAG 16. November 2005 - 10 AZR 152/05 - Rn. 20, AP HGB § 74c Nr. 21 = EzA HGB § 74c Nr. 35; 23. November 2004 - 9 AZR 595/03 - zu A II der Gründe, BAGE 112, 376).

26

ee.              Es ist zweifelhaft, ob es nach der Aufhebung von § 148 SGB III noch eine gesetzliche Grundlage für die Anrechnung von Arbeitslosengeld auf die Karenzentschädigung gibt. Die Annahme einer erneuten „planwidrigen“ Regelungslücke begegnet Bedenken, weil eine bestehende gesetzliche Anrechnungsbestimmung aufgehoben worden ist. Dies gilt umso mehr, als nach § 148 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Satz 1 SGB III nur 30 % des Arbeitslosengelds angerechnet werden konnten und die Schließung einer vermeintlichen Regelungslücke durch analoge Anwendung von § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB nunmehr zu einer vollen Anrechnung führen würde.

27

ff.              Dem Gesetzgeber obliegt, das Verhältnis von Arbeitslosengeld und Karenzentschädigung zu regeln und gegebenenfalls Obergrenzen vorzusehen. Er kann die Solidargemeinschaft der Versicherten entlasten und die Anrechnung von Karenzentschädigung auf den Bezug von Arbeitslosengeld im Rahmen von Obergrenzen bestimmen oder er kann den vormaligen Arbeitgeber entlasten und die Anrechnung von Arbeitslosengeld auf die Karenzentschädigung regeln. Denkbar ist auch, von einer Anrechnung grundsätzlich abzusehen. Der Arbeitnehmer, der sich des Wettbewerbs enthält, erbringt seine vertraglich geschuldete Leistung und hat deshalb Anspruch auf die vereinbarte Gegenleistung. Wertungswidersprüche zu § 615 Satz 2 BGB bzw. § 11 Satz 1 Nr. 3 KSchG müssen dabei nicht entstehen, weil vertragliche Situation und Interessenlage gegenüber dem Fall des Annahmeverzugs nicht deckungsgleich sind. Bei Bezug von Arbeitslosengeld während des Annahmeverzugs geht der Vergütungsanspruch nach § 115 SGB X auf die Agentur für Arbeit über; der Arbeitnehmer behält seine vertraglich gesicherte Position. Nach Ablauf eines Wettbewerbsverbots trägt der arbeitslose Arbeitnehmer dagegen das Risiko, einen adäquaten Arbeitsplatz zu finden. Dieses Risiko besteht nicht, wenn er während der Dauer des Wettbewerbsverbots einer erlaubten Arbeit nachgeht. In diesem Fall ist der anderweitige Verdienst allerdings nach § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB anzurechnen; hierdurch wird eine Übersicherung des Arbeitnehmers durch den Bezug von Karenzentschädigung, obwohl er wegen des Wettbewerbsverbots keine beruflichen Nachteile erleidet, vermieden (vgl. BGH 28. April 2008 - II ZR 11/07 - Rn. 5, DB 2008, 1558; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene§ 74c Rn. 2).

28

d.              Das Bundesarbeitsgericht musste in seinem Urteil vom 14.9.2011(10 AZR 198/10) nicht abschließend entscheiden, ob eine Anrechnung von Arbeitslosengeld auf die Karenzentschädigung im Wege der Auslegung oder analogen Anwendung von § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB dennoch in Betracht kommt.              Im hier zu entscheidenden Streitfall ist die Frage der Anrechenbarkeit des Arbeitslosengeldes jedoch entscheidungserheblich, da die Einkünfte der Klägerin aus Karenzentschädigung und ausgezahltem Arbeitslosengeld die Anrechnungsgrenze des § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB unstreitig erreichen.  Das Berufungsgericht vertritt - wie das Arbeitsgericht – im Anschluss an das Bundesarbeitsgericht die Auffassung, dass eine „planwidrige“ Regelungslücke nach Aufhebung des § 148 SGB III nicht mehr angenommen werden kann und es nunmehr dem Gesetzgeber obliegt, das Verhältnis von Arbeitslosengeld und Karenzentschädigung zu regeln und gegebenenfalls Obergrenzen vorzusehen.

29

II.              Die Beklagte hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen(§ 97 Abs.1 ZPO).

30

III.              Die Revision war gemäß § 72 Abs.2 Nr.1  ArbGG zuzulassen.

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Re c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

32

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

33

R E V I S I O N

34

eingelegt werden.

35

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

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Bundesarbeitsgericht

37

Hugo-Preuß-Platz 1

38

99084 Erfurt

39

Fax: 0361 2636 2000

40

eingelegt werden.

41

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

42

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

43

• 44

  1. Rechtsanwälte,

• 45

  2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

• 46

  3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder  anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

47

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

48

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

49

Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.

50

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.