Landesarbeitsgericht Köln, 11 Sa 406/13

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten zuletzt noch über Lohndifferenzen, Mehrarbeitsvergütung und Mehrarbeitszuschläge, Lohnausgleich für nicht gewährte Erholungszeit und Arbeit an Vorfesttagen.

Der Kläger, bis einschließlich Januar 2013 nicht gewerkschaftlich organisiert und seit dem Februar 2013 Mitglied der Gewerkschaft v , war seit dem September 1988 bei der D T AG bzw. dem Rechtsvorgänger beschäftigt. Im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 11.02.1992 war die die Anwendung des Tarifvertrages für die Arbeiter der D B (TV Arb) und die sonstigen Tarifverträge für die Arbeiter der D B in der jeweiligen Fassung vereinbart. Zum 01.01.1995 wurde das Arbeitsverhältnis im Zuge der sog. Postreform II auf die D T AG (DT AG) übergeleitet. Im Zuge eines Betriebsübergangs zum 25.06.2007 ging das Arbeitsverhältnis auf die D T T S (D GmbH), die hiesige Beklagte, über.

Bis zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs wurden die Tarifverträge der DT AG, die die vorangegangenen Tarifverträge für die Arbeiter der D B abgelöst und für den Bereich der T abgeändert hatten, auf das Arbeitsverhältnis angewendet. Die Beklagte wendete nach dem Betriebsübergang auf das Arbeitsverhältnis nicht die Tarifverträge der DT AG, sondern die von ihr selbst mit der Gewerkschaft v abgeschlossenen Haustarifverträge an.

Mit Stand vom 24.06.2007 betrug die tarifliche Wochenarbeitszeit des Klägers bei der DT AG 34 Stunden. Der 24.12. und der 31.12. eines jeden Jahres galten nicht als reguläre Arbeitstage, § 16 Abs. 1 bis 4 MTV DT AG. Nach dem TV Erholungszeit in der Fassung vom 07.06.2006 hatte der Kläger einen Anspruch auf eine „angemessene Erholungszeit“ in Höhe von 4,19 Minuten je Arbeitsstunde und zusätzlich weitere 2,17 Minuten je Arbeitsstunde „für persönlich bedingtes Unterbrechen der Tätigkeit“. Der Kläger erhielt ein festes Monatsentgelt sowie ein Leistungsentgelt nach dem Entgeltrahmentarifvertrag (ERTV) DT AG.

Die Haustarifverträge der Beklagten sehen u. a. eine tarifliche Wochenarbeitszeit von 38 Stunden ohne Lohnausgleich vor sowie die Umstellung auf ein neues Entgeltsystem, bei dem die Struktur zwischen fixen und variablen Anteilen des Jahreszielentgelts neu aufgeteilt wird. Der Kläger erhält monatliche Abschläge auf das variable Entgelt. Zudem leistete die Beklagte gestuft bis zum 31.10.2010 nach dem TV SR DT TS Ausgleichszahlungen zur Entgeltsicherung. Eine dem TV Erholungszeit bei der DT AG entsprechende Regelung enthalten die Haustarifverträge der Beklagten nicht. Die tarifvertragliche Arbeitsbefreiung am 24.12. und 31.12 eines jeden Jahres entfällt. Wegen der weiteren Einzelheiten der Tarifbedingungen der D wird auf den Tarifvertrag über besondere Arbeitsbedingungen bei der D T T S GmbH (TVSR D ) vom 25.06.2007 (Bl. 93 ff. d. A.) und den Manteltarifvertrag (MTV D ) vom 25.06.2007 (Bl. 174 ff. d. A.) verwiesen. Die Beklagte führt für den Kläger ein Arbeitszeitkonto nach den tariflichen Regelungen des Tarifvertrags für Arbeitszeit- und Langzeitkonten (TV AzK .

Der Gesamtbruttojahresverdienst des Klägers entwickelte sich wie folgt:

2006 38.881,63 €

2007 41.652,34 €

2008 39.240,00 €

2009 38.004,56 €

2010 44.672,49 €

2011 44.473,13 €

2012 45.454,73 €

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Dezemberabrechnungen der jeweiligen Jahre (Bl. 350 ff. d. A.) Bezug genommen.

Der Kläger hat mit Schreiben vom 06.10.2011 von der Beklagten verlangt, das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs gemäß den Tarifverträgen der DT AG neu abzurechnen. Die Differenzen beträfen u. a. Mehrarbeit von 4 Stunden die Woche, 25 % Mehrarbeitszuschlag je geleisteter Mehrarbeitsstunde, den Ausgleich der Erholungszeit von 4,19 Minuten die Stunde und 2,17 Minuten Zeit für persönliche Bedürfnisse pro Stunde. Er forderte die Beklagte auf, ab sofort die Tarifverträge der DT AG zu beachten und das Arbeitsverhältnis entsprechend abzurechnen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Geltendmachungsschreibens wird auf Bl. 189 f. d. A. verwiesen.

Die Beklagte berief sich mit Schreiben vom 14.11.2011 (Bl. 191 d. A.) u. a. auf den Verfall von Ansprüchen nach § 31 MTV DT AG, erhob die Einrede der Verjährung und den Einwand der Verwirkung. Sie rügte, dass der Kläger keine konkret bezifferten Forderungen in der gebotenen Form geltend gemacht habe, so dass unklar sei, welche konkreten Ansprüche auf welcher tarifvertraglichen oder einzelvertraglichen Grundlage für welche Zeiträume geltend gemacht würden.

Am 27.11.2011 erhob der Kläger Feststellungsklage vor dem Arbeitsgericht Bonn mit dem Ziel, die Anwendung der Tarifverträge der DT AG feststellen zu lassen. Das Landesarbeitsgericht Köln stellte mit Urteil vom 19.12.2012 – 8 Sa 611/12 - rechtskräftig fest, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien die Tarifverträge der DT AG (Stand 24.06.2007) anzuwenden sind.

Seit dem 01.07.2012 ist der Kläger Arbeitnehmer der T I GmbH. Das Arbeitsverhältnis ist im Zuge eines Betriebsübergangs übergegangen.

Der Kläger hat mit seiner am 25.09.2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 01.10.2012 zugestellten Klage die Zahlung von Differenzlohn, Vergütung von Mehrarbeit, entgangener Erholungszeit, Arbeit an Vorfesttagen für den Zeitraum Juli 2007 bis Juni 2012 geltend gemacht. Zur Begründung hat er sich u.a. darauf berufen, dass sein Monatsgehalt bei der Beklagten niedriger sei. Ferner sei die über 34 Wochenstunden hinausgehende Arbeit als Mehrarbeit einschließlich Zuschlag zu vergüten. Der Stundenlohn errechne sich aus dem letzten Monatslohn geteilt durch 147,83 Monatsstunden.

Das Arbeitsgericht Bonn hat mit Urteil vom 24.04.2013 (Bl. 201 ff. d. A.) die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, mögliche Ansprüche des Klägers bis Februar 2012 seien gemäß § 31 MTV DT AG verfallen. Erstmalig durch die am 01.10.2012 zugestellte Klage habe der Kläger seine Ansprüche in bezifferter Form geltend gemacht. Die Feststellungsklage vom 27.10.2011 sei zur Geltendmachung nicht geeignet gewesen. Die Übersetzung unterschiedlicher Vergütungs- und Arbeitszeitsysteme in Vergütungsansprüche sei durch die allgemeine Klärung der Anwendbarkeit eines Tarifvertrags nicht beantwortet. Hinsichtlich der Ansprüche ab März 2012 sei der Lohnanspruch durch Erfüllung erloschen. Der Kläger müsse sich nicht nur das Grundgehalt sondern auch die Ausgleichszulage sowie die Abschlagszahlungen anrechnen lassen. Einen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung habe der Kläger nicht schlüssig dargetan. In der Gegenüberstellung seien alle Entgeltbestandteile, wie der variable Anteil des Jahreszielgehalts, einzubeziehen. Ferner sei auch der monatliche Abzug von 4 Stunden und 20 Minuten bei Arbeitnehmern mit einer 38-Stunden-Woche gemäß § 5 Abs. 8 TV AzK DT AG sowie die Nichtberücksichtigung der ersten 30 Minuten Mehrarbeit gemäß § 13 Abs. 4 MTV DT AG zu berücksichtigen. Zudem handele es sich bei den mehr geleisteten Stunden nicht um Mehrarbeit nach § 13 Abs. 6 MTV DT AG, denn bei der Beklagten werde betriebsüblich 38 Stunden die Woche gearbeitet. Ausgefallene Erholungszeit sei nach TV Erholungszeit der DT AG weder nachzuholen noch zu vergüten. Außerdem sei die Klage unschlüssig, weil der Kläger trotz Bestreitens der Beklagten nicht dargetan habe, dass er seine Arbeitszeit im streitigen Zeitraum nicht aus persönlichen Gründen unterbrochen habe. Bezüglich der ausgefallenen Vorfesttage seien die Ansprüche nicht nur verfallen, sondern die Klage unschlüssig, weil habe der Kläger nicht schlüssig dargetan habe, dass er an diesen Tagen auch gearbeitet habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbingens und der Antragstellung erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen das ihm am 06.05.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger am 24.05.2013 Berufung eingelegt und diese am Montag, den 08.07.2013 begründet. Mit seiner Berufungsbegründung, der Beklagten am 18.07.2013 zugestellt, hat er die Klage auf den Zeitraum bis Juni 2013 erweitert. Wegen der Einzelheiten wird auf die Aufstellung Bl. 250 d. A. verwiesen. Mit Schriftsatz vom 24.09.2013 hat der Kläger seine Klage nach Neuberechnung um zwei weitere Hilfsanträge ergänzt.

Der Kläger meint, die Ausschlussfristen des § 31 MTV DT AG seien eingehalten. Er habe mit außergerichtlichem Schreiben vom 06.10.2011 die Ansprüche geltend gemacht. Mangels schriftlicher Ablehnung sei die zweite Stufe der tariflichen Verfallsfrist durch die Feststellungklage im Vorprozess eingehalten worden. Eine Gegenüberstellung der Gehälter- einschließlich sämtlicher fiktiver Gehaltsbestandteile, Leistungsprämien, Ausgleichszahlungen usw. sei dem Kläger nicht möglich, da er nicht wisse, was er im jeweiligen Monat als Zulage oder Prämie bekommen hätte, wäre das Tarifwerk der DT AG angewandt worden. Bei der über 34 Wochenstunden geleisteten Arbeit handele es sich um Mehrarbeit, die Regelungen zum Arbeitszeitkonto seien nicht einschlägig. Nicht gewährte Erholungszeiten seien zu vergüten. Dass der Tarifvertrag dies nicht vorsehe, sei unschädlich, da er rechtsfehlerhaft nicht angewandt worden sei, was für die Tarifpartner nicht vorhersehbar gewesen sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 24.04.2013, Az.:4 Ca 2257/12, aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen

1. an den Kläger 61.752,84 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.133,74 € seit dem 17.01.2008, aus 1.089,50 € seit dem 17.02.2008, aus 1.089,50 € seit dem 17.03.2008, aus 1.111,62 € seit dem 17.04.2008, aus 1.111,62 € seit dem 17.05.2008, aus 1.089,50 € seit dem 17.06.2008, aus 1.133,74 € seit dem 17.07.2008, aus 1.089,50 € seit dem 17.08.2008, aus 1.111,62 € seit dem 17.09.2008, aus 1.133,74 € seit dem 17.10.2008, aus 1.067,38 € seit dem 17.11.2008, aus 1.133,74 € seit dem 17.12.2008, aus 1.111,62 € seit dem 17.01.2009, aus 1.067,38 € seit dem 17.02.2009, aus 1.111,62 € seit dem 17.03.2009, aus 1.111,62 € seit dem 17.04.2009, aus 1.089,50 € seit dem 17.05.2009, aus 1.111,62 € seit dem 17.06.2009, aus 1.133,74 € seit dem 17.07.2009, aus 1.089,50 € seit dem 17.08.2009, aus 1.111,62 € seit dem 17.09.2009, aus 1.111,62 € seit dem 17.10.2009, aus 1.089,50 € seit dem 17.11.2009, aus 1.133,74 € seit dem 17.12.2009, aus 1.089,50 € seit dem 17.01.2010, aus 1.067,38 € seit dem 17.02.2010, aus 1.133,74 € seit dem 17.03.2010, aus 1.111,62 € seit dem 17.04.2010, aus 1.089,50 € seit dem 17.05.2010, aus 1.111,62 € seit dem 17.06.2010, aus 1.111,62 € seit dem 17.07.2010, aus 1.111,62 € seit dem 17.08.2010, aus 1.111,62 € seit dem 17.09.2010, aus 1.089,50 € seit dem 17.10.2010, aus 1.111,62 € seit dem 17.11.2010, aus 1.133,74 € seit dem 17.12.2010, aus 1.089,50 € seit dem 17.01.2011, aus 1.067,38 € seit dem 17.02.2011, aus 1.133,74 € seit dem 17.03.2011, aus 1.089,50 € seit dem 17.04.2011, aus 1.111,62 € seit dem 17.05.2011, aus 1.111,62 € seit dem 17.06.2011, aus 1.089,50 € seit dem 17.07.2011, aus 1.133,74 € seit dem 17.08.2011, aus 1.111,62 € seit dem 17.09.2011, aus 1.089,50 € seit dem 17.10.2011, aus 1.111,62 € seit dem 17.11.2011, aus 1.111,62 € seit dem 17.12.2011, aus 1.111,62 € seit dem 17.01.2012, aus 1.089,50 € seit dem 17.02.2012, aus 1.111,62 € seit dem 17.03.2012, aus 1.089,50 € seit dem 17.04.2012, aus 1.133,74 € seit dem 17.05.2012, aus 1.089,50 € seit dem 17.06.2012 sowie Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 2.035,04 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. im Wege der Klageerweiterung die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 13.569,49 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz aus 1.111,62 € seit dem 17.07.2012, aus 1.133,74 € seit dem 17.08.2012, aus 1.067,38 € seit dem 17.09.2012, aus 1.133,74 € seit dem 17.10.2012, aus 1.111,62 € seit dem 17.11.2012, aus 1.089,50 € seit dem 17.12.2012, aus 1.133,74 € seit dem 17.01.2013, aus 1.067,38 € seit dem 17.02.2013, aus 1.089,50 € seit dem 17.03.2013, aus 1.089,50 € seit dem 17.04.2013, aus 1.067,38 € seit dem 17.05.2013, aus 1.067,38 € seit dem 17.06.2013 sowie Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 407,01 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen,

a) an den Kläger 19.975,06 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 684,30 € seit dem 17.07. monatlich fortlaufend bis zum 17.12.2007, aus 446,64 € seit dem 17.01. monatlich fortlaufend bis zum 17.12.2008, aus 549,59 € seit dem 17.01. monatlich fortlaufend bis zum 17.12.2009, sowie aus 10,55 € seit dem 17.01. monatlich fortlaufend bis zum 17.12.2011 zu zahlen;

b) an den Kläger weitere 25.332,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 383,82 € seit dem 17.07.2007 monatlich fortlaufend bis zum 31.12.2012 zu zahlen;

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 24.04.23013 zum Az.4 Ca 2257/12 zurückzuweisen.

Die Beklagte rügt die fehlende Schlüssigkeit der Klage. Der Kläger unterlasse es, in seiner Differenzberechnung das Leistungsentgelt nach dem Tarifwerk der DT AG sowie das bei der Beklagten bezogene variable Entgelt, die tarifliche Ausgleichszahlung, die Tariflohnerhöhungen der Jahre 2009 und 2012 sowie der in der 34-Stunden-Entgelttabelle-DT AG enthaltenen Teillohnausgleich von 1,5 Stunden die Woche zu berücksichtigen. Die dynamisierte Vergütung bei der Beklagten sei für den Kläger günstiger als die statische Vergütung nach den Tarifregelungen der DT AG (Tarifstand 24.06.2007). Der Lohnanspruch des Klägers sei erfüllt. Der Kläger verkenne, dass er keine Mehrarbeit im Rechtssinne verrichtet habe, da die betriebsübliche Arbeitszeit bei der Beklagten 38 Stunden die Woche betrage. Selbst wenn man von einer Mehrarbeit des Klägers ausgehe, schmelze der Differenzanspruch auf 1 Stunde pro Woche zusammen, denn die ersten 30 Minuten seien nach § 13 Abs. 4 MTV DT AG nicht zu berücksichtigen. Zudem seien 4 Stunden und 20 Minuten zu Beginn eines jeden Monats aus dem Arbeitszeitkonto von Arbeitnehmern, die aus der Wochenarbeitszeitverkürzung herausgenommen seien, obligatorisch herauszubuchen (§ 5 Abs. 8 TV Azk DT AG). Der Kläger habe es auch unterlassen, Ausfallzeiten, wie etwa Krankheits- und Urlaubszeiten, in denen denknotwendig keine Mehrarbeit habe anfallen können, zu berücksichtigen. Aus der Protokollnotiz zu § 13 MTV DT AG ergebe sich, dass ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung und Vergütung wegen der Arbeit an Vorfesttaggen aufgrund der Einrichtung eines Arbeitszeitkontos ausscheide. Einen finanziellen Ausgleich für nicht gewährte Erholungszeiten sehe der TV Erholungszeit DT AG nicht vor. Indem der Kläger widerspruchslos nach dem Betriebsübergang zum 25.06.2007 die Abwicklung des Arbeitsverhältnisses auf der Grundlage der bei der Beklagten geltenden Tarifverträge hingenommen habe, hätten sich die Parteien konkludent auf eine Vertragsänderung verständigt, wonach ausschließlich die bei der Beklagten geltenden Haustarifverträge anzuwenden seien, jedenfalls sei die Geltendmachung von Ansprüchen aus den Tarifverträgen der DT AG prozessual und materiell-rechtlich verwirkt. Ansprüche bis einschließlich des Jahres 2008 seien verjährt, Ansprüche bis einschließlich Februar 2012 verfallen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 08.07.2013, 17.09.2013, 24.09.2013, 20.12.2013 und 31.03.2014, die Sitzungsniederschrift vom 02.04.2014 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Berufung des Klägers ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung seiner Klage auf Zahlung eines Lohnausgleichs wegen nicht gewährter Erholungszeiten für die Zeit von Juli 2007 bis Juni 2012 und Vergütung an Vorfesttagen für den Zeitraum 2007 bis 2011 richtet.

1. In der Berufungsbegründung muss für jeden der Streitgegenstände eine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO genügende Begründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (BAG, Urt. v. 08.05.2008 – 6 AZR 517/07 – m. w. N.). Die aufgrund § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG anwendbare Vorschrift des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO erfordert eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Der Berufungsführer hat die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchem Grund er das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Er muss sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des Urteils befassen, wenn er dieses bekämpfen will. Formelhafte Wendungen und die bloße Bezugnahme oder Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens genügt nicht (BAG, Urt. v. 19.02.2013 – 9 AZR 543/11 – m. w. N.).

2. Der Kläger setzt sich mit der Ansicht des Arbeitsgerichts, „die Klage“ und damit der gesamte erstinstanzlich zur Entscheidung gestellte Lebenssachverhalt wegen der Nichtgewährung von Erholungszeiten sei unschlüssig, weil der Kläger trotz Bestreitens der Beklagten nicht dargetan habe, dass er die Arbeit im streitigen Zeitraum nicht durch persönlich veranlasste Pausen unterbrochen habe, nicht auseinander. Er geht auf dieses aus Sicht des Arbeitsgerichts ebenfalls tragende Entscheidungsargument nicht ein, sondern beschränkt sich auf die Darlegung einer abweichenden Rechtsauffassung hinsichtlich der Problematik, dass der TV Erholungszeit eine Vergütungsregelung für nicht genommene Erholungszeiten nicht vorsehe. Auch fehlt in der Berufung jedwede Auseinandersetzung zu den Gründen des Arbeitsgerichts im Hinblick auf die Abweisung der Klage wegen unterlassener Freistellung an den Vorfesttagen, insbesondere trägt der Kläger nicht vor, dass er an den streitigen Vorfesttagen tatsächlich gearbeitet hat.

II. Im Übrigen ist die Berufung des Klägers zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde ordnungsmäßig innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.

Die Klageerweiterung mit der Berufungsbegründung für den Zeitraum Juli 2012 bis Juni 2013 ist nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässig. Selbst wenn man in der Klageerweiterung eine Klageänderung im Sinne der §§ 263, 533 ZPO sehen würde, wäre die Klageerweiterung aus prozesswirtschaftlichen Gründen sachdienlich im Sinne des § 533 Nr. 1 ZPO und die Entscheidung könnte auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht bei seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO).

III. In der Sache blieb der Berufung der Erfolg versagt, denn das Arbeitsgericht hat zutreffend die Klage abgewiesen und die Klageerweiterung in der Berufungsinstanz ist unbegründet.

1. Hinsichtlich der erstmals im Berufungsverfahrens geltend gemachten Ansprüche für den Zeitraum Juli 2012 bis Juni 2013 ist die Klage bereits deshalb unbegründet, weil der Kläger nicht ansatzweise dargetan hat, warum die Beklagte verpflichtet sein soll, für etwaige Ansprüche zu haften, obwohl das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien unstreitig zum 30.06.2012 geendet hat. Der Kläger ist seit dem 01.07.2012 nicht mehr Arbeitnehmer der Beklagten, da das Arbeitsverhältnis auf die T I GmbH übergegangen ist.

2. Bezüglich der Differenzansprüche aus Gehaltsdifferenz, Mehrarbeit und Mehrarbeitszuschlag für den Zeitraum Juli 2007 bis Juni 2012 erweist sich die Klage aus Sicht der erkennenden Kammer als unschlüssig.

Ein Differenzvergütungsanspruch kommt in Betracht, wenn die von der Beklagten gezahlte Vergütung hinter dem zurückbleibt, was der Kläger nach dem Tarifwerk der DT AG (Stand 24.06.2007) beanspruchen kann. Bei der Anrechnung von Leistungen auf tariflich begründete Forderungen ist darauf abzustellen, ob die vom Arbeitgeber aufgrund anderer individual- oder kollektivrechtlicher Regelungen erbrachte Leistung ihrem Zweck nach diejenige Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgelten soll, die mit der tariflich begründeten Zahlung zu vergüten ist. Besteht danach - ähnlich wie bei einem Günstigkeitsvergleich mit Sachgruppenbildung nach § 4 Abs. 3 TVG - eine funktionale Gleichwertigkeit der zu vergleichenden Leistungen, ist die erbrachte Leistung auf den zu erfüllenden Anspruch anzurechnen (BAG, Urt. v. 18.04.2012 – 4 AZR 139/10 – m. w. N.).

a) Geeignete Sachgruppe ist vorliegend das „Austauschverhältnis der arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflichten“ bzw. „Preis-/Leistungsverhältnis“ (vgl.: LAG Köln, Urt. v. 17.01. 2013 – 7 Sa 873/12 – m. w. N.). Dabei sind im Wege einer Gesamtbetrachtung alle Leistungen einzubeziehen, die in einem inneren sachlichen Zusammenhang stehen. Bei einem Vergleich verschieden langer Arbeitszeiten ist zumindest das dem gegenüberstehende Entgelt einzubeziehen. Hierbei sind alle Vergütungsbestandteile von Bedeutung, die sich als Gegenleistung zu der zu erbringenden Arbeitsleistung darstellen. Neben dem regelmäßig zu zahlenden Entgelt kann dies u.a. leistungs- und ergebnisbezogene Entgeltbestandteile, Einmalzahlungen, Sonderzuwendungen und Zulagen betreffen (BAG, Urt. v. 12.12.2012 – 4 AZR 328/11 – m. w. N.). Die erkennende Kammer teilt daher nicht die Auffassung des Klägers, wonach jeweils isoliert Arbeitsvergütung auf der Basis des monatlichen Grundentgelts, Arbeitsleistung, Mehrarbeitszuschläge, Erholungszeiten und Arbeitszeit an Vorfesttagen zu betrachten sind. Vielmehr bedarf es einer Gesamtbetrachtung aller wertbildenden Faktoren hinsichtlich des Umfangs der geschuldeten Arbeitsleistung sowie der Höhe der Vergütung. Zum einen ist monatlich zu ermitteln, welche Vergütung der Kläger in dem streitigen Zeitraum nach dem Tarifwerk der DT AG erzielt hätte. Die Vergütung setzt sich zum einen statisch aus dem tariflichen Grundgehalt (Stand 24.06.2007), den einschlägigen tariflichen variablen Entgelten sowie einer Mehrarbeitsvergütung zusammen. Von der Beklagten angeordnete Arbeitszeiten, die über die nach § 11 Abs. 1 Satz 1 MTV DT AG vorgesehene Arbeitszeit von 34 Stunden die Woche hinausgehen, sind grundsätzlich als Mehrarbeit zu behandeln und entsprechend den tariflichen Bestimmungen der Tarifverträge zur Mehrarbeit der DT AG zu vergüten (BAG, Urt. v. 21.11.2012 – 4 AZR 231/120 -). Ob darüber hinaus noch Zeiten bezahlter Arbeitsfreistellung wie die Erholungszeit von 4,19 Minuten je Arbeitsstunde (§ 2 TV Erholungszeit DT AG), die zu gewährenden Zeiten für persönliche Bedürfnisse von 2,17 Minuten je Arbeitsstunde (§ 3 TV Erholungszeit DT AG) sowie die Vorfesttage 24.12. und 31.12, die nach § 16 Abs. 2 MTV DT AG grundsätzlich als Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Monatsentgelts zu gewähren sind, soweit es die dienstlichen bzw. betrieblichen Verhältnisse zulassen, mit ihrem Vergütungswert einzustellen sind, kann vorliegend aufgrund der eingeschränkten Zulässigkeit der Berufung dahin stehen.

Der hiernach ermittelte Betrag ist den tatsächlichen Vergütungsleistungen der Beklagten unter Berücksichtigung ihrer tariflichen Zielsetzung gegenüberzustellen, wobei hier sämtliche im Synallagma stehenden Entgelte zu berücksichtigen sind, also neben dem festen monatlichen Tarifgehalt in der jeweiligen Höhe auch tarifliche Ausgleichszahlungen im Zusammenhang mit der Umstellung des Entgeltsystems (vgl.: BAG, Urt. v. 21.11.2012 – 4 AZR 231/10 -) sowie Leistungsentgelte oder ergebnisbezogene Entgelte. Bleibt der von der Beklagten nach ihren tariflichen Bestimmungen gezahlte Betrag hinter dem Anspruch des Klägers nach dem Tarifwerk DT AG zurück, so kann der Kläger Ansprüche aus dem Tarifwerk der DT AG geltend machen, weil seine Ansprüche nicht im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB erfüllt sind.

c) Ausgehend von diesen Grundsätzen kann der Kläger für den Zeitraum Juli 2007 bis Juni 2012 keine Ansprüche wegen Gehaltsdifferenz, Mehrarbeit und Mehrarbeitszuschlag nach dem Tarifwerk der DT AG mit dem Tarifstand 24.06.2007 mit Erfolg geltend machen, denn für den streitigen Zeitraum ist für die Kammer nicht hinreichend ersichtlich, dass die von der Beklagten geleisteten Zahlungen hinter dem zurück bleiben, was der Kläger nach den Tarifverträgen der DT AG in der Sachgruppe des Austauschverhältnisses der arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflichten zu beanspruchen hat. Die klägerische Berechnungsweise erweist sich als unschlüssig, denn sie ermöglicht keinen stichhaltigen Gesamtvergleich. Bereits erstinstanzlich hat die Beklagte zutreffend dargetan, dass die Tarifdynamik hinsichtlich der Gehaltsentwicklung zu beachten ist. Es kann hinsichtlich der Lohndifferenzen nicht pauschal auf einen Vergleich des monatlichen Monatsentgelts bezogen auf den Monat Juli 2007 abgestellt werden. Die Beklagte hat unwidersprochen mit Schriftsatz vom 05.04.2013 und vom 17.09.2013 vorgetragen, dass in den Jahren 2009 und 2012 Tariflohnerhöhungen erfolgt seien, die der Kläger in seiner Lohndifferenzbetrachtung nicht berücksichtigt. Der Kläger bestreitet nicht, dass er nach dem Tarifwerk der DT AG ein Leistungsentgelt zu beanspruchen hat und bis zum Betriebsübergang auch erhalten hat. Seine tarifliche Grundlage findet der Anspruch auf variables Entgelt in den §§ 13 ff. ERTV DT AG. Welcher Art das Leistungsentgelt war und welchen Betrag er fiktiv, ggfs. unter Zugrundelegung des bisher bezogen Leistungsentgelts, erzielt hätte, ist seinem Vorbringen nicht zu entnehmen. Der Kläger legt auch nicht dar, welches Leistungsentgelt bzw. ergebnisbezogene Entgelt er nach Maßgabe der tariflichen Bestimmungen bei der Beklagten erhalten hat. Unstreitig hat er ein solches Entgelt auf tarifvertraglicher Grundlage bezogen. Aufgrund der von der Beklagten erteilten Abrechnungen kann er jedenfalls die tatsächlich geleisteten gezahlten Abschlags- und Endzahlungen des variablen Entgelts beziffern. Ebenso unterlässt er es, die bis zum 31.12.2010 befristeten Ausgleichszahlungen nach § 15 TV SR DT TS, die im Zusammenhang mit der Entgeltsicherung aufgrund der Umstellung auf Jahreszielgehalte standen, in seiner Berechnung zu berücksichtigen.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

V. Die Revision wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung entscheidungserheblicher Rechtsfragen zugelassen (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Urteil kann vom Kläger

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361 2636 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1. Rechtsanwälte,
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2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
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3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.