1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten nach Anfechtung des Anstellungsvertrages im einstweiligen Verfügungsverfahren um die Weiterbeschäftigung des Verfügungsklägers bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung im Hauptsacheverfahren.

3

Der Verfügungskläger, der nach eigenen Angaben im Jahre 2002 einen Bandscheibenvorfall erlitten hatte, stellte am 13.01.2011 einen Antrag auf Feststellung als Schwerbehinderter. Er bewarb sich im April 2011 bei der Verfügungsbeklagten zu 1) als Regionalleiter für KfZ-Sachverständige. Gegenstand des Bewerbungsgesprächs am 11.05.2011 waren u.a. die hohe Bedeutung von Mobilität, die Intensität der Reisetätigkeit und die Belastung aufgrund langer Autofahrten. Der Kläger erwähnte seinen Antrag auf Feststellung einer Schwerbehinderung nicht und gab auf die Frage, ob er sich der Aufgabe gesundheitlich und psychisch gewachsen sehe, an, dass er „fit und mobil“ sei.

4

Mit Bescheid vom 16.06.2011 wurde ein Grad der Behinderung von 30 anerkannt. Hiernach liegen folgende gesundheitliche Beeinträchtigungen vor: Verschleißerscheinungen im Bereich der Wirbelsäule und Fehlhaltung, Angst und depressive Störung, ADHS sowie Schlaf-Apnoe-Syndrom.

5

Mit Schreiben vom 17.06.2011 bewarb sich der Verfügungskläger bei der Verfügungsbeklagten zu 1) erneut, diesmal auf die Position eines KfZ-Sachverständigen im überregionalen, bedarfsgerechten und ortsungebundenen Einsatz. Die Verfügungsbeklagte zu 1) wies ihn erneut auf die Anstrengungen der Reisetätigkeit und das Erfordernis ständiger Flexibilität hin. Der Verfügungskläger verwies auf seine Angaben zur Belastbarkeit im Vorstellungsgespräch vom 11.05.2011.

6

Die Verfügungsbeklagte zu 1) und der Verfügungskläger schlossen sodann unter dem 20.07.2011 einen Arbeitsvertrag ab dem 01.09.2011. Die Verfügungsbeklagten zu 2) und zu 3) sind dem Arbeitsverhältnis befristet bis zum 31.12.2014 beigetreten. Ab Ende des Jahres 2011 wurde der Verfügungskläger bundesweit als Sachverständiger eingesetzt.

7

Mit Bescheid vom 24.01.2013 wurde der Verfügungskläger einem Schwerbehinderten gleichgestellt. Seit dem Februar 2013 ist der Verfügungskläger arbeitsunfähig erkrankt. Im April 2013 reichte der Verfügungskläger diverse ärztliche Atteste ein. Das Attest vom 26.03.2013 bescheinigt, dass der Verfügungskläger seit Jahren wegen chronisch rezidivierender Beschwerden im Bereich der Lendenwirbelsäule in orthopädischer Behandlung sei. Aus orthopädischer Sicht sei der Verfügungskläger in seinem Beruf als Reise-Sachverständiger nicht dauerhaft einsetzbar, die Versetzung an einen stationären Arbeitsplatz werde empfohlen. Das Attest vom 28.03.2013 empfiehlt aus gesundheitlichen Gründen eine ortsgebundene, mit dem Familienleben kompatible Arbeitsstelle. Nach dem Attest vom 04.04.2013 befindet sich der Verfügungskläger fortlaufend in ambulanter psychiatrischer Behandlung, zum gegenwärtigen Zeitpunkt sei er im Außendienst nicht einsetzbar, die Dauer der Einschränkung sei noch nicht abzuschätzen. Mit Schreiben vom 09.04.2013 begehrte der Kläger unter Hinweis auf seine Gleichstellung als Schwerbehinderter von den Verfügungsbeklagten die Zuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes. Ab dem 29.04.2013 befand sich der Verfügungskläger in einer psychosomatischen Tagesklinik in Behandlung.

8

Die Verfügungsbeklagten haben mit Schreiben vom 16.06.2013 den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten. Sie sehen sich vom Verfügungskläger bei Eingehung des Arbeitsverhältnisses über dessen Gesundheitszustand getäuscht, weil er in Kenntnis der Anforderungen der Tätigkeit seinen Gesundheitszustand falsch dargestellt habe.

9

Am 21.06.2013 wurde der Verfügungskläger aus der Tagesklinik entlassen. Laut Bescheinigung des fachärztlichen Leiters vom 02.10.2013 ist der Verfügungskläger u.a. vollschichtig als KfZ-Sachverständiger im Außendienst einsetzbar.

10

Im Hauptsacheverfahren vor dem Arbeitsgericht Köln – 20 Ca 4440/13 – streiten die Parteien um die Wirksamkeit der Anfechtung des Anstellungsvertrages und die Weiterbeschäftigung sowie widerklagend um die Rückzahlung von Vergütung.

11

Mit Schriftsatz vom 07.10.2013, beim Arbeitsgericht am 09.10.2013 eingegangen, hat der Verfügungskläger das vorliegende Verfahren anhängig gemacht.

12

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 18.10.2013 (Bl. 134 ff. d.A.) die Verfügungsbeklagten verurteilt, den Verfügungskläger bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung im Hauptsacheverfahren als KfZ-Sachverständiger in der Region Mitte der Abteilung Sachverständigenpool Standort Köln weiter zu beschäftigen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Anfechtung sei offensichtlich unwirksam, da der Verfügungskläger die Verfügungsbeklagte zu 1) nicht arglistig über seinen Gesundheitszustand getäuscht habe. Die gesundheitlichen Beeinträchtigungen seien nach Selbsteinschätzung des Verfügungsklägers nicht von derart gravierender Bedeutung gewesen, dass er sie habe offenbaren müssen. Der Verfügungsgrund folge bereits aus der Sicherungsfunktion des Eilverfahrens, die einen endgültigen Rechtsverlust durch Zeitablauf verhindern solle. Wegen der weiteren Einzelheiten des streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

13

Gegen das ihnen am 28.10.2013 zugestellte Urteil haben die Verfügungsbeklagten am 04.11.2013 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.

14

Die Verfügungsbeklagten verteidigen die Anfechtung des Arbeitsverhältnisses. Jedenfalls sei die Anfechtung nicht offensichtlich unwirksam. Im Bewerbungsverfahren sei wiederholt die physische und psychische Konstitution im Hinblick auf den bundesweiten Einsatz, erhöhte Reiseaktivität und längeren Autofahrten thematisiert worden. Dem Verfügungskläger hätte es sich aufdrängen müssen, dass wegen seiner Vorerkrankungen im Rückenbereich ein uneingeschränkter Arbeitseinsatz ausgeschlossen gewesen sei. Das wirtschaftliche Interesse an der Weiterbeschäftigung rechtfertige keine einstweilige Verfügung auf Beschäftigung, nur Gesichtspunkte ideeller Natur seien zu berücksichtigen. Neue PKW-Modelle bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens erster Instanz würden nicht in relevanter Größenordnung eingeführt, zusätzliche Einarbeitungszeiten im Hinblick auf neue Hard- und Software gingen zu Lasten der Verfügungsbeklagten. Der Verfügungskläger habe durch eigenes Zuwarten die Dringlichkeit selbst widerlegt.

15

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

16

unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 18.10.2013, Az.: 19 Ga 119/13, den Antrag zurückzuweisen.

17

Der Verfügungskläger beantragt,

18

die Berufung zurückzuweisen.

19

Der Verfügungskläger verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Eine Offenbarungspflicht des Verfügungsklägers habe nicht bestanden. Im Falle der Nichtbeschäftigung drohe eine Privatinsolvenz des Verfügungsklägers. Ferner sei zu besorgen, dass er den Anschluss an die technische Entwicklung verliere.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 04.11.2013 sowie vom 23.12.2013 nebst Anlagen und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

21

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

22

I.              Die Berufung der Verfügungsbeklagten ist zulässig, denn sie ist nach§ 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.

23

II.              Die Berufung ist auch begründet.

24

1.              Der Erlass einer einstweiligen Verfügung (§§ 935, 940 ZPO) auf Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ist bis zu dem Zeitpunkt, in dem im Bestandsschutzprozess ein obsiegendes Urteil ergeht, nur zulässig, wenn die Beendigungserklärung offensichtlich unwirksam ist oder besondere Gründe vom Verfügungskläger glaubhaft gemacht werden, die es rechtfertigen, die in der Regel geltende Interessenabwägung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (vgl. hierzu: BAG GS, Beschl. v. 27.02.1985 GS 1/84 ) zu Lasten des Arbeitgebers zu verändern (LAG Köln, Urt. v. 26.11.1985 – 1 Sa 975/85 -; GK-Vossen § 62 ArbGG Rdn. 70 m.w.N.). Von einer offensichtlich unwirksamen Beendigungserklärung ist auszugehen, wenn sich deren Nichtigkeit bei feststehendem Sachverhalt unzweifelhaft ohne Beurteilungsspielraum des Tatsachenrichters unmittelbar aus dem Gesetz ergibt (vgl.: LAG Köln, Urt. v. 14.06.1984 – 10 Sa 108/84 -) oder sich jedem Kundigen geradezu aufdrängen muss (vgl.: BAG, Urt. v. 19.12.1985 – 2 AZR 190/85 -). Besondere Gründe können den Erlass einer einstweiligen Verfügung rechtfertigen, wenn der Arbeitnehmer eine atypische und zu seinen Gunsten neigende Interessenlage glaubhaft macht. Als denkbare besondere Gründe kommen insbesondere Erhaltung und Sicherung der beruflichen Qualifikation des Arbeitnehmers in Betracht. Der bloße sukzessive Untergang des Beschäftigungsanspruchs durch Zeitablauf ist nicht ausreichend (LAG Düsseldorf, Urt. v. 17.11.2010 – 12 SaGa 19/10 – m.w.N.). Das finanzielle Interesse des Arbeitnehmers an Erzielung von Lohneinkünften begründet keinen Verfügungsgrund auf Weiterbeschäftigung. Zum einen wird das im Synallagma zur Beschäftigung stehende Vergütungsinteresse im Allgemeinen ausreichend durch die Regelungen des Annahmeverzugs gesichert (LAG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 20.04.2012 – 5 SaGa 1/12 – m.w.N.). Zum anderen könnte eine stattgebende Entscheidung die wirtschaftliche Existenz des Verfügungsklägers nicht unmittelbar sichern, denn aufgrund des Weiterbeschäftigungstitels kann nicht auf Lohnzahlung vollstreckt werden (LAG Köln, Beschl. v. 10.09.2004 – 4 Ta 298/04 -).

25

2.              Zwar unterliegt die Anfechtung des Arbeitsverhältnisses schon wegen des Zeitablaufs zwischen der Begründung des Arbeitsverhältnisses und des erstmaligen Eintritts der Arbeitsunfähigkeit ernsthaften rechtlichen Bedenken, jedoch führt dies entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts im Streitfall noch nicht zur Annahme einer offensichtlich unwirksamen Anfechtung des Arbeitsverhältnisses.

26

Ob der Verfügungskläger verpflichtet war, von sich aus auf seine gesundheitlichen Einschränkungen bei Eingehung des Arbeitsverhältnisses hinzuweisen, lässt sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz herleiten. Es ist aufgrund der Tatsachenlage auch nicht gänzlich ausgeschlossen, dass der Verfügungskläger seine gesundheitlichen Beeinträchtigungen offenbaren musste. Bereits bei der Begründung eines Schuldverhältnisses sind die aus § 241 Abs. 2 BGB resultierenden Rücksichtnahmepflichten zu beachten. Die vertragliche Rücksichtnahmepflicht beinhaltet dabei eine Pflicht zur Aufklärung dahin gehend, dass die eine Vertragspartei die andere unaufgefordert über die Umstände informieren muss, die dieser unbekannt, aber für ihre Entscheidungen im Zusammenhang mit dem Zustandekommen oder der Durchführung des Arbeitsverhältnisses erheblich sind (BAG, Urt. v. 14.07.2005 – 8 AZR 300/04 – m.w.N.). Auf der anderen Seite darf die Offenbarungspflicht nicht dazu führen, dass unverhältnismäßig in die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers eingegriffen wird (vgl.: LAG Hamm Urt. v. 09.11.2006 – 17 Sa 172/06 – m.w.N.). Es hat also eine umfassende Güter- und Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls stattzufinden, wobei dem Tatsachenrichter ein Beurteilungsspielraum verbleibt.

27

3.              Besondere Gründe zum Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Beschäftigung hat der Verfügungskläger nicht hinreichend dargetan. Es bleibt vollkommen unklar, welche konkreten beruflichen Nachteile er erleidet, wenn er vorübergehend nicht beschäftigt wird. Ein etwaig entstehender Kenntnismangel wegen einer zwischenzeitlichen Umstellung von Hard- und Software ist nicht substantiiert dargetan und lässt sich im Übrigen durch nachträgliche Schulung alsbald beseitigen. Ebenso wenig nachvollziehbar ist, dass sich die Fahrzeugtechnik bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens erster Instanz grundlegend ändert und entstehende Wissenslücken nicht zeitnah geschlossen werden könnten. Die finanziellen Aspekte rechtfertigten nach dem Dargelegten keinen Verfügungsgrund. Im Übrigen ist die angeblich drohende Privatinsolvenz weder konkret dargetan noch im Sinne des § 294 Abs. 1 ZPO glaubhaft gemacht. Auch der angeblich drohende Fahrzeugentzug im Falle der Beantragung von ALG II hält sich im Spekulativen und lässt jede Glaubhaftmachung vermissen.

28

III.              Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

29

IV.              Ein Rechtsmittel gegen diese Entscheidung ist nicht gegeben.