1

T a t b e s t a n d

2

              Die Parteien streiten über Differenzvergütungsansprüche für die Zeit von Februar bis September 2012.

3

              Die Beklagte ist ein im europäischen Verbund agierendes Unternehmen im Bereich der Flug- und Industriesicherheit und führt u. a. im Auftrag der B am K /B Flughafen Fluggastkontrollen durch.

4

              Der am geborene Kläger ist seit dem Jahr 2003 bei der Beklagten bzw. ihren Rechtsvorgängerinnen als Flugsicherheitskraft tätig. Sein Bruttostundenlohn betrug bis zum 29.02.2012 12,06 € und danach 12,36 €.

5

              Im K Betrieb der Beklagten gilt eine Betriebsvereinbarung zur Dienst- und Pausenregelung vom 31.01.2011. Darin heißt es:

6

„§ 9 Pausen

7

(1)   Dem Mitarbeiter werden die gesetzlichen Ruhepausen (§ 4 ArbZG) in einem Zeitkorridor zwischen Beginn der 2. Arbeitsstunde (frühester Beginn der Ruhepause) und Ende der 7. Arbeitsstunde (spätestens Ende der Ruhepause) durchgehend gewährt. Die Lage der Ruhepause/n wird dem Mitarbeiter bei Beginn der Schicht mitgeteilt.

8

(2)   Es können pro Schicht zusätzlich unbezahlte Ruhepausen von maximal 30 Minuten bei der Arbeitszeit von mehr als 6 Stunden angeordnet werden, wenn innerhalb eines Kalenderjahres im Durchschnitt unbezahlte Pausen an nicht mehr als zehn Arbeitstagen monatlich gegenüber dem Mitarbeiter angeordnet werden.

9

(3)   Die Mitarbeiter werden durch Aushang an geeigneter Stelle über folgende Regelungen unterrichtet:

10

a)      Zeitlicher Rahmen der gesetzlichen Ruhepause nach Abs. 1

11

b)      Grenzen der Zulässigkeit weiterer Pausen nach Abs. 2

12

c)      Notwendigkeit der Arbeitsbefreiung während der Ruhepause („Bereitschaftszeit ist keine Ruhepause“)

13

d)     Freie Wahl des Aufenthalts während der Ruhepause.“

14

Die Beklagte ordnet während der Arbeitsschichten des Klägers und seiner Kolleginnen und Kollegen regelmäßig Arbeitsunterbrechungen an. Wegen der zeitlichen Lage dieser Arbeitsunterbrechungen im Fall des Klägers wird auf die Auflistungen Blatt 9 und 10 der Akte, Blatt 20 der Akte, Blatt 26 der Akte, Blatt 36 bis 59 der Akte, Blatt 76 der Akte, Blatt 87 der Akte und Blatt 112 der Akte sowie Blatt 226 bis 238 der Akte Bezug genommen.

15

Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 10.05.2012, 23.05.2012, 14.08.2012 und 26.10.2012 machte der Kläger Ansprüche wegen nicht vertragsgerechter Beschäftigung sowie der Anordnung von Breakstunden wie folgt geltend:

16

Datum des Schreibens	Geltendmachungszeitraum	Forderung
10.05.2012 (Bl. 5, 6 d.A.)	Februar 2012	17,5 Stunden = 211,05 € zzgl. Zuschlag
23.05.2012 (Bl. 8, 9 d.A.)	März und April 2012	März 10 Stunden April 17 Stunden
14.08.2012 (Bl. 51, 52d.A.)	Mai 2012	17 Stunden = 239,62 €
23.08.2012 (Bl. 53, 54)	Juni 2012	12,5 Stunden
26.10.2012 (Bl. 60, 61 d.A.)	Juli bis September 2012	Juli 7 Stunden August 19 Stunden September 15 Stunden

17

Mit seiner am 25.05.2012 bei dem Arbeitsgericht Köln eingereichten und später erweiterten Klage macht der Kläger Lohndifferenzen im Bezug auf die regelmäßige Arbeitszeit und die tatsächlich geleistete Arbeitszeit in den Monaten Mai bis September 2012 geltend.

18

              Der Kläger hat behauptet, dass die Beklagte die Arbeitszeit in unregelmäßigen Abständen, ohne jeden Rhythmus unterbreche. Die Dauer der Unterbrechung sei unterschiedlich lang. Mal unterbreche die Beklagte die Arbeitszeit für 30 Minuten, mal für eine Stunde und (eher seltener) für 120 Minuten. Mal gebe es eine Unterbrechung pro Schicht, seltener sogar zwei Unterbrechungen. Die Unterbrechung liege mal zu Beginn der Arbeit, dann in der Mitte einer Schicht und schließlich auch mal am Ende einer Schicht. Die Unterbrechungen erfolgten spontan, meist mit Beginn des Dienstes an einem Tag. Damit sei aber nicht gewährleistet, dass die Unterbrechung auch tatsächlich so stattfinde. Mal komme im Verlauf der Arbeitszeit eine Unterbrechung hinzu, mal werde die Unterbrechung abgesagt, nach vorne oder hinten verschoben, verkürzt oder verlängert. Niemand sei sich gewiss, was passiere. Die Unterbrechungen seien nicht planbar. Bei diesen Unterbrechungen handele es sich nicht um Pausen, sondern um unzulässige Unterbrechungen der Arbeitszeit, die nicht durch das Direktionsrecht der Beklagten gedeckt seien.

19

Insgesamt ergäben sich wegen Arbeitszeitunterbrechungen folgende Ansprüche:

20

Monat	Stunden	Betrag in €	Sonn- und Feiertagszuschlag in €	Nachtzuschlag in €
2012
Februar	17,5	x 12,06	18,09	2,41
März	10	x 12,36	-	0,62
April	17	x 12,36	18,54	3,40
Mai	17	x 12,36	33,99	4,33
Juni	12,5	x 12,36	15,45	4,33
Juli	7	x 12,36	18,54	4,02
August	19	x 12,36	37,57	8,03
September	15	x 12,36	31,72	4,33

21

              Der Kläger hat beantragt,

22

• 23

  1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.416,15 € brutto zuzüglich fünf Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.10.2012 zu zahlen (unbezahlte Arbeitszeitunterbrechungen in dem Zeitraum 01.02.2012 bis 30.09.2012);

24

• 25

  2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 173,87 € netto zuzüglich fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.10.2012 zu bezahlen (Zuschläge für unbezahlte Arbeitszeitunterbrechungen für Sonn- und Feiertagszuschlag in dem Zeitraum 01.02.2012 bis 30.09.2012);

26

• 27

  3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 30,58 € netto € zuzüglich fünf Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.10.2012 zu bezahlen (Zuschläge für unbezahlte Arbeitszeitunterbrechungen während der Nachtarbeit in der Zeit vom 01.02.2012 bis 30.09.2012).

28

Die Beklagte hat beantragt,

29

die Klage abzuweisen.

30

              Sie hat die Ansicht vertreten, für diese Zeiten unbezahlte Ruhepausen angeordnet zu haben. Alle Pausen seien vor Beginn der Arbeitszeit vom jeweiligen Disponenten angeordnet worden.

31

              Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 13.12.2012 überwiegend stattgegeben und die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zur Zahlung von Lohndifferenzen für die Monate Februar bis September 2012 in Höhe von insgesamt 1.328,17 € brutto nebst Zuschlägen in Höhe von 139,21 € netto und 30,58 € netto verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen.

32

              Das Urteil ist der Beklagten am 08.01.2013 zugestellt worden. Ihre hiergegen gerichtete Berufung ist am 05.02.2013 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen und mit einem am 04.2013 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet worden.

33

Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass es sich bei den Arbeitszeitunterbrechungen um Pausen gehandelt habe, die den gesetzlichen und betriebsverfassungsrechtlichen Vorschriften entsprochen hätten. Daher sei es entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts Aufgabe des Klägers gewesen, die tatsächlichen Umstände zur Begründung von Annahmeverzug darzulegen und zu beweisen. Sie hingegen habe im Einzelnen zu den streitgegenständlichen Zeiten die Lage der Pause unter Beweisantritt dargestellt. Sie habe auch dargestellt, dass die weiteren Voraussetzungen der zusätzlichen Pause eingehalten worden seien. Der Kläger hingegen habe weder dargetan, dass sie, die Beklagte, die Voraussetzungen der Betriebsvereinbarung nicht eingehalten habe, noch habe er dargelegt, dass es unter einer konkreten Angabe zur Veränderung der Pausen gekommen sei. Nur wenn der Kläger dies getan hätte, wäre es ihr möglich gewesen, hierauf konkret einzugehen.

34

Sie führt im Einzelnen die Lage der Pausen aus und stellt die Anordnung der Pausen vor Dienstbeginn durch die als Zeugen benannten diensthabenden Disponenten F , P , L , C , U , V und D unter Beweis. Wegen der näheren Einzelheiten wird insoweit auf die Angaben in der Berufungsbegründung (Blatt 157 bis 164 der Akte) verwiesen.

35

              Die Beklagte beantragt,

36

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 13.12.2012 zu dem Aktenzeichen 10 Ca 4163/12 abzuändern und die insgesamt abzuweisen,

37

              Der Kläger beantragt,

38

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

39

Er verteidigt er die erstinstanzliche Entscheidung und hält die Berufung der Beklagten für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet. Eine einseitige, unautorisierte Tagesdisposition durch die Beklagte sei unzulässig. Er habe einen Anspruch darauf, dass er in der Zeit beschäftigt werde, wie es geplant sei und entsprechend vergütet werde. Die Handhabung der Beklagten entspreche nicht billigem Ermessen. Die Voraussetzungen der Betriebsvereinbarung habe die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag nicht erfüllt.

40

Die Beklagte plane seinen Einsatz monatlich. Der mit dem Betriebsrat abgestimmte Monatseinsatzplan sehe Unterbrechungen nicht vor. Die einseitige Änderung dieses Plans verstoße gegen die Betriebsverfassung.

41

Eine Mitteilung der Pausen durch Disponenten könne schon deswegen nicht erfolgt sein, weil die Beklagte in einem Kündigungsrechtsstreit dargelegt habe, am Flughafen K nur eine Stationsleiterin, ihren Stellvertreter, einen Mitarbeiter im Schulungszentrum, zwei Damen im Sekretariat und ansonsten nur Luftsicherheitsassistenten, also keine Disponenten, zu beschäftigen.

42

              Wegen der näheren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der Akte Bezug genommen.

43

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

44

              Die form- und fristgerechte und insgesamt zulässige Berufung hat auch in der Sache teilweise Erfolg. Der Kläger hat unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs nur in einem geringerem Umfang Anspruch auf Vergütung von Ausfallzeiten, als dies das Arbeitsgericht angenommen hat.

45

              Der Kläger hat gegen die Beklagte aus §§ 615 S. 1, 611 Abs. 1 BGB für den Zeitraum Februar bis November 2011 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs Differenzlohnansprüche lediglich in Höhe von 336,79 € brutto, nämlich soweit die von ihr angeordneten Arbeitszeitunterbrechungen die Dauer der gesetzlichen Mindestpausen nach § 4 ArbZG überschritten haben.

46

              1.) Nach § 615 S. 1 BGB kann ein Arbeitnehmer für infolge des Annahmeverzugs nicht geleistete Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein, wenn der Arbeitgeber als Gläubiger der Dienstleistung mit der Annahme der Dienste in Verzug gekommen ist. Nach § 293 BGB kommt ein Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt, wobei der Schuldner dem Gläubiger die Leistung so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten haben muss.

47

              a) Wird ein Arbeitnehmer vom Arbeitgeber angewiesen, die Arbeit zu unterbrechen, liegt regelmäßig ein tatsächliches Angebot im Sinne des § 294 BGB vor. In dem Antritt der Schicht ist die Aufforderung des Arbeitnehmers an den Arbeitgeber zu sehen, ihn für die Dauer der Schicht zu beschäftigen, es sei denn, es liegt eine wirksame Anordnung zur Arbeitszeitunterbrechung vor (LAG Köln vom 03.08.2012 – 5 Sa 252/12 -, juris). Hat der Arbeitgeber eine Arbeitsunterbrechung angeordnet, gerät er jedoch dann nicht in Verzug, wenn es sich um eine Pause handelt. Denn nach § 4 ArbZG ist die Arbeit durch im Voraus feststehende Ruhepausen von mindestens 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs bis zu neun Stunden und von 45 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als neun Stunden insgesamt zu unterbrechen. Solche Ruhepausen sind nicht vergütungspflichtig (BAG vom 18.11.2009 – 5 AZR 774/08 -, juris; BAG vom 01.07.2003 -1 ABR 20/02 -, juris).

48

              b) Die Beklagte hat im vorliegenden Fall im Einzelnen vorgetragen, durch wen und zu welchem Zeitpunkt die hier fraglichen Arbeitszeitunterbrechungen angeordnet worden sind. Der Kläger ist dem nur pauschal entgegengetreten und hat selbst darauf verwiesen, dass die Unterbrechungen meist mit Beginn des Dienstes festgelegt worden seien, auch wenn damit nicht gewährleistet gewesen sei, dass die Unterbrechungen tatsächlich so stattfänden. Dieser pauschale Vortrag ist nicht geeignet, den substantiierten Vortrag der Beklagten zur Anordnung der Pausen zu Fall zu bringen. Dies gilt auch für den Vorhalt, die Beklagte habe in einem Kündigungsschutzstreit nicht die Beschäftigung von Disponenten am Flughafen K vorgetragen. Aus diesem Vortrag kann nicht gefolgert werden, dass kein Mitarbeiter der Beklagten mit Dispositionsaufgaben beschäftigt wurde, zumal der Kläger selbst nicht behauptet hat, die namentlich benannten Mitarbeiter überhaupt nicht zu kennen. Daher ist davon auszugehen, dass es sich bei den Arbeitszeitunterbrechungen um Ruhepausen und nicht nur um die unzulässige nachträgliche „Umwidmung“ unvorhergesehener Betriebsunterbrechungen in eine Ruhepause (hierzu BAG vom 13.10.2009 - 9 AZR 139/08 -, juris) handelte. Denn Ruhepausen im Sinne des Arbeitszeitrechts sind Unterbrechungen der Arbeitszeit von bestimmter Dauer, die der Erholung dienen. Es muss sich um im Voraus festliegende Unterbrechungen der Arbeitszeit handeln, in denen der Arbeitnehmer weder Arbeit zu leisten noch sich dafür bereitzuhalten hat. Er muss frei darüber entscheiden können, wo und wie er diese Zeit verbringen will. Entscheidendes Merkmal der Ruhepause ist, dass der Arbeitnehmer von jeder Arbeitsverpflichtung und auch von jeder Verpflichtung, sich zur Arbeit bereitzuhalten, freigestellt ist (BAG vom 13.10.2009 - 9 AZR 139/08 -, juris; BAG vom 29.10.2002 – 1 AZR 603/01 -, juris). So liegt der Fall hier. Denn es handelte sich um festliegende Unterbrechungen der Arbeitszeit, in denen der Kläger weder Arbeit zu leisten noch sich dafür bereit zu halten hatte. Sein Vortrag, die Unterbrechung seien von Fall zu Fall abgesagt, verschoben, verkürzt oder verlängert worden, ist zu unsubstantiiert, um den Arbeitsunterbrechungen im Einzelnen den Charakter einer Pause zu nehmen.

49

              c) Soweit die Pausen länger andauerten als die gesetzlichen Mindestpausen nach § 4 ArbZG, entsprachen die zugrunde liegenden Anordnungen jedoch nicht billigem Ermessen.

50

aa) Die Anordnung einer Erholungspause unterliegt grundsätzlich dem Direktionsrecht des Arbeitgebers. Die in § 4 Arbeitszeitgesetz geregelten Ruhepausen stellen dabei lediglich das Mindestmaß der Pausen dar und verwehren es dem Arbeitgeber nicht, kraft seines Weisungsrechts längere Pausen vorzusehen (BAG vom 16.12.2009 - 5 AZR 157/09 -, juris). Jedoch muss die Pausenanordnung billigem Ermessen entsprechen (§ 106 S. 1 GewO). Eine Pausenanordnung entspricht billigem Ermessen, wenn sie die wesentlichen Umstände des Falles abwiegt und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt. Ob dies geschehen ist, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle (BAG vom 19.05.1992 – 1 AZR 418/91 -, juris), wobei die Darlegungs- und Beweislast für die Wirksamkeit einer getroffenen Ermessensausübung beim Arbeitgeber liegt (BAG vom 26.09.2012 – 10 AZR 412/11 -, juris).

51

bb) Die Beklagte war ihrer Pflicht zur Ausübung billigen Ermessens nicht deswegen enthoben, weil § 9 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung pro Schicht zusätzlich unbezahlte Ruhepausen von maximal 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs Stunden zulässt, wenn innerhalb eines Kalenderjahres im Durchschnitt unbezahlte Pausen an nicht mehr als zehn Arbeitstagen monatlich gegenüber dem Mitarbeiter angefordert werden. § 9 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung enthält lediglich eine Grenze des Ermessens. Es wäre daher Aufgabe der Beklagten gewesen, im Einzelnen darzulegen, weshalb die angeordnete Pause die gesetzliche Mindestdauer überstieg. Sie hätte darlegen müssen, dass ihr wirtschaftliches Interesse, die Pausen in auslastungsarmen Zeiten zu gewähren, das Interesse des Klägers daran, dass sich seine Schicht nicht unnötig verlängert, überwog.

52

cc) Dies hat die Beklagte nicht getan. Insbesondere hat sie nicht dargelegt, dass die Anordnung der die gesetzliche Mindestdauer übersteigenden Pausen dem besonderen Erholungsbedürfnis des Klägers Rechnung getragen hätten. Von einem solchen besonderen Erholungsbedürfnis kann angesichts der körperlich nicht übermäßigen Belastung einer Flugsicherheitskraft auch nicht ohne Weiteres ausgegangen werden. Hinzu kommt, dass die Mitarbeiter der Beklagten ihre Pause wegen der isolierten Lage des Flughafens regelmäßig nicht außerhalb des Betriebsgeländes gestalten können. Sie haben kaum Möglichkeiten, notwendige Besorgungen vorzunehmen. Vielmehr wird die Ruhezeit zwischen den einzelnen Schichten, die zur Erledigung dieser Angelegenheiten zur Verfügung steht, durch die verlängerte Pause verkürzt. Es steht daher zu befürchten, dass die Verlängerung der Pausen allein dem Bedürfnis der Beklagten zur Anpassung des Arbeitskräftebedarfs an den aktuellen Arbeitsanfall diente. Soweit die von der Beklagten angeordneten Pausen über die gesetzlichen Mindestpausen hinaus angedauert haben, stellen sie sich ihre Anordnungen somit als ermessensfehlerhaft dar.

53

d) Es bedarf keiner weiteren Aufklärung, ob die Beklagte mit ihrer jeweiligen Pausenanordnung das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG gewahrt hat. Zum Einen hat der Kläger Verletzungen des Mitbestimmungsrechts nicht konkret gerügt. Zum Anderen würde eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts die Pausenanordnung nicht insgesamt unwirksam und vergütungspflichtig machen.

54

aa) Zwar kann die Missachtung erzwingbarer Mitbestimmungsrechte zur Unwirksamkeit von Maßnahmen führen. Denn derjenige, der sich betriebsverfassungswidrig verhält, soll sich Dritten gegenüber nicht auf diese Verletzung berufen dürfen (ErfK/Kania, 13. Aufl. 2013, § 87 BetrVG, Rz. 136). Voraussetzung ist jedoch, dass diese Maßnahmen den Arbeitnehmer belasten. Der Zweck der gesetzlichen Mitbestimmung besteht darin, den Arbeitnehmern einen kollektiven Schutz zu vermitteln. Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 87 BetrVG deshalb Wirksamkeitsvoraussetzung nur für solche Maßnahmen, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern (BAG vom 15.05.2012 - 3 AZR 128/11 -, juris; BAG vom 19.08.2008 - 3 AZR 194/07 -, juris). Diese Voraussetzung ist bei einer einseitigen mitbestimmungswidrigen Pausenanordnung nicht gegeben. Denn nach § 4 ArbZG ist die Arbeit zwingend durch im Voraus feststehende Ruhepausen von mindestens 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs bis zu neun Stunden und 45 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als neun Stunden insgesamt zu unterbrechen. Die Gewährung einer Ruhepause zu Erholungszwecken dient dem Arbeitsschutz und stellt damit eine begünstigende Maßnahme der Beklagten gegenüber den Arbeitnehmern dar. Sie ist daher nicht mit einer mitbestimmungswidrigen und deshalb unwirksamen Anordnung von Mehrarbeit vergleichbar. Eine begünstigende Maßnahme bleibt trotz eines etwaigen Verstoßes gegen zwingende Mitbestimmungsrechte wirksam, weil das Gegenteil normzweckwidrig wäre (ErfK/Kania, 13. Aufl. 2013, § 87 BetrVG,Rz. 136). Dem steht nicht entgegen, dass nicht bei jeder Pause ein akutes Erholungsbedürfnis des Arbeitnehmers festzustellen ist. Entscheidend für die Verwirklichung des Arbeitsschutzes ist vielmehr, dass der Arbeitnehmer nicht länger sechs Stunden hintereinander arbeitet. Demgemäß widerspricht selbst eine innerhalb der ersten oder der letzten Schichtstunde angeordnete Pause nicht zwingend § 4 ArbZG (ErfK/Wank, 13. Aufl. 2013, § 4 ArbZG, Rz. 3.)

55

bb) Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats kann zudem nicht dazu führen, dass sich ein individualrechtlicher Anspruch des Arbeitnehmers ergibt, der zuvor noch nicht bestanden hatte. Auch bei Nichtbeachtung der Mitbestimmung durch den Arbeitgeber soll der Arbeitnehmer keinen Erfüllungsanspruch auf Leistungen erhalten, die die bestehende Vertragsgrundlage übersteigen (BAG vom 02.03.2004 -1 AZR 271/03 -, juris). Würde aber eine Verletzung eines Mitbestimmungsrechts bei der Pausenanordnung dazu führen, dass der Arbeitgeber für diesen Zeitraum vergütungspflichtig ist, erhielte der betroffene Arbeitnehmer eine höhere Vergütung, als er sie erhielte, wenn der Betriebsrat genau dieser Pause zuvor zugestimmt hätte. Daher besteht kein Vergütungsanspruch für nicht geleistete Arbeit, die dem Arbeitnehmer auch bei betriebsverfassungsrechtlich einwandfreier Arbeitseinteilung nicht zustünde (Fitting, 26. Aufl. 2012, § 87 BetrVG, Rz. 604).

56

cc) Die Bejahung eines Annahmeverzugsanspruches bei der bloß mitbestimmungswidrigen Anordnung von Ruhepausen wäre schließlich nicht durch ein über die Möglichkeiten nach § 23 Abs. 3 BetrVG hinausgehendes Sanktionsbedürfnis gerechtfertigt. Zwar soll ein Arbeitgeber dem Einigungszwang mit dem Betriebsrat nicht durch den Rückgriff auf arbeitsvertragliche Gestaltungsmöglichkeiten ausweichen und aus dieser betriebsverfassungsrechtlichen Pflichtwidrigkeit im Rahmen des Arbeitsverhältnisses Vorteile erzielen dürfen (BAG vom 22.06.2010 -1 AZR 853/08 -, juris). Das ist hier jedoch nicht der Fall. Denn der Beklagten wächst aus der unterlassenen Beteiligung des Betriebsrats kein erkennbarer wirtschaftlicher Vorteil, soweit die Gewährung der Pause billigem Ermessen entspricht.

57

e) Der die Mindestdauer überschreitende Teil der Pausenanordnung ist vergütungspflichtig. Denn mit Ablauf der Pausenzeiträume, die billigem Ermessen entsprachen, ist die Beklagte in Annahmeverzug geraten.

58

aa) Durch die Festlegung der Pausen hatte die Beklagte konkludent erklärt, sie werde die Arbeit während dieser Zeit nicht annehmen. Nach der älteren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wären die Voraussetzungen des Annahmeverzugs im vorliegenden Fall daher schon ungeachtet eines tatsächlichen oder wörtlichen Arbeitsangebots des Klägers gegeben. Denn nach § 296 S. 1 BGB bedarf es eines solchen Angebots nicht, wenn für die von dem Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist und der Gläubiger die Handlung rechtzeitig vornimmt. Sofern ein Arbeitgeber die Arbeit während einer von ihm angeordneten Pause ausfallen lässt, liegt in dieser Maßnahme nach Auffassung der älteren Rechtsprechung nicht nur die Erklärung, er nehme die Arbeitsleistung des einzelnen betroffenen Arbeitnehmers nicht an (§ 295 S. 1, 1. Alternative BGB), sondern zugleich das Unterlassen einer erforderlichen Mitwirkungshandlung, nämlich die Aufforderung zur Arbeitsaufnahme, die Voraussetzung für eine Arbeitsleistung des Arbeitnehmers ist (BAG vom 10.07.1969 - 5 AZR 323/68 -, juris).

59

bb) Nach Auffassung der aktuellen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt, kommt § 296 BGB allerdings nicht zur Anwendung, wenn der Arbeitgeber von seinem (vermeintlichen) Recht Gebrauch macht, die Arbeitszeitdauer zu bestimmen. Vielmehr muss der Arbeitnehmer die Arbeit dann anbieten (BAG vom 8.11.2009 – 5 AZR 774/08 -, juris). Ein solches Angebot liegt hier vor, da, wie bereits dargelegt, in dem Antritt der Schicht die Aufforderung des Arbeitnehmers an den Arbeitgeber zu sehen ist, ihn für die Dauer der Schicht zu beschäftigen. Dieses Angebot wirkt während der Pause fort und muss nach Ablauf der Pause nicht erneuert werden.

60

3.)              Zu den geltend gemachten Vergütungszuschlägen ist festzuhalten:

61

a) Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der allgemeinverbindliche Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 8.12.2005 – MTV – Anwendung. Darin heißt es:

62

§ 3 Lohnzuschläge

63

Auf den tariflichen Stunden-Grundlohn einschließlich des tariflichen Lohnzuschlages gemäß dem Abschnitt 2.0.1 bis 2.0.20 des Lohntarifvertrages und des Gehaltstarifvertrages werden folgende Zuschläge gezahlt:

64

1.              Ein Mehrarbeitszuschlag von 25 %

65

a.              ab der 265. Monatsarbeitsstunde

66

b.              abweichend von Ziffer 1 .a.) ab der 186.               Monatsarbeitsstunde für

67

Arbeitnehmer in kerntechnischen Anlagen, im Geld- und

68

Werttransportdienst und Angestellte.

69

2.              Ein Zuschlag von 50 % für Arbeitsstunden, die an Freischichttagen geleistet werden. Der Freischichtzuschlag entfällt, wenn die Freischicht innerhalb der nächsten 6 Wochen nachgewährt wird.

70

3.              Ein Zuschlag von 50 % für Sonntagsarbeit zwischen 00:00 Uhr und 24:00 Uhr.

71

4.              Ein Zuschlag von 100% für Arbeitsstunden, die an gesetzlichen Feiertagen geleistet werden (das gilt auch für gesetzliche Feiertage, die auf einen Sonntag fallen, am Oster- und Pfingstsonntag, am 24.12. ab 14.00 Uhr, am 31.12. ab 14.00 Uhr).

72

5.              Nachtarbeitnehmer im Sinne des § 2 Abs. 5 Arbeitszeitgesetz (ArbZG) erhalten einen Nachtzuschlag in der Zeit von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr in Höhe von 5 % des Stundengrundlohnes von der Lohngruppe 2.0.1 für die Lohngruppe A bzw. von der Lohngruppe 2.0.11 für die Lohngruppe B. Ausgenommen hiervon sind die Lohngruppen 2.0.13 b) und 2.0.14 b), da in diesen Lohngruppen ein separater Stundengrundlohn für die Nachtzeit gilt.

73

6.              Beim Zusammentreffen mehrerer Zuschläge wird nur der jeweils höchste Zuschlag gezahlt. Ausgenommen hiervon bleiben Zuschläge nach Ziffern 1. und 5.

74

b) Ausgehend von vorliegenden Arbeitszeitnachweisen und unter Berücksichtigung des Umstands, dass die vom Kläger geltend gemachten Sonntagszuschläge teilweise für Zeiten begehrt werden, die bereits am darauf folgenden Montag angefallen sind, können somit folgende zuschlagspflichtige Zeiten festgestellt werden:

75

Monat		Betrag in €	Sonn- und Feiertagszuschlag in €	Nachtzuschlag in €
2012
Februar	2,5	x 12,06 = 30,15	0,25 Std. am 05.02.2012 = 1,51	0,25 Std. am 02.02.2012 = 0,15
März	2,5	x 12,36 = 30,90	-	-
April	3,75	x 12,36 = 46,35	0,25 Std am 29.04.2012 = 1,55 + =,5 Stunde Feiertagszuschlag 09.04.2012 = 6,18	-
Mai	4,0	x 12,36 = 49,44	je 0,25 Std am 20.05.2012 = 1,55	je 0,25 Std. am 07.05, 08.05., 10.05., 11.05.., 18.05, 19.05., 20.05., 21.05, 25.05., 26.05., 28.05. und 29.05.2012 und = 1,85
Juni	4,5	x 12,36 = 55,62	je 0,25 Std am 03.06. und 10.06.2012 = 3,10	0,25 Std. am 05.06.2012 und 0,5 Std. am 06.06.2012  = 0,46
Juli	1,75	x 12,36 = 21,63	je 0,25 Std am 01.07, 15.07. und 29.07.2012 = 4,65	je 0,25 Std am 26.07. 27.07., 28.07., 29.07. und 30.07.2012 = 0,77
August	4,75	x 12,36 = 58,71	je 0,25 Std am 05.08. und 26.08.2012 = 3,10	je 0,25 Std am 03.08., 04.08., 05.08., 07.08., 08.08., 12.08, 13.08., 14.08., 15.08., 17.08., 21.08., 22.08., 23.08., 24.08., 25.08., 26.08. 30.08., und 31.08.2012 = 2,78
September	2,75	x 12,36 = 33,99	je 0,25 Std am 02.09., 09.09. und 16.09.2012 = 4,55	je 0,25 Std. am 01.09, 02.09., 03.09., 04.09., 11.09., 12.09. und 13.09. = 1,08
insgesamt		336,79	26,19	7,09

76

4.)              Die zugesprochenen Zinsen rechtfertigen sich aus §§ 288, 286 ZPO.

77

              Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG i. V. m. §§ 97, 92 ZPO. Die Kammer sieht die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG als gegeben an und hat deshalb die Revision zugelassen.