1

T a t b e s t a n d

2

              Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen betriebsbedingten Kündigung.

3

              Bei der Beklagten handelt es sich um ein in M ansässiges, bundesweit tätiges Serviceunternehmen, welches sich auf die Reinigung und Instandhaltung von Flughafengebäuden spezialisiert hat. U. a. hatte die Beklagte einen Reinigungsauftrag am Flughafen K /B , der ursprünglich bis zum 31.03.2012 befristet war und mit Vereinbarung vom 17.01.2012 befristet bis zum 30.09.2012 verlängert wurde. Zur Erfüllung dieses Auftrages in K /B setzte die Beklagte 55 Reinigungskräfte ein, die vor Ort von einem Betriebsleiter geführt wurden. Das dem Flughafen K /B nächstgelegene Auftragsobjekt der Beklagten lag am Flughafen F -H . Ein Austausch von Mitarbeitern des Einsatzortes K /B mit Mitarbeitern der Beklagten an anderen Flughäfen fand nicht statt.

4

              Mit Schreiben vom 25.05.2012 teilte die Betreibergesellschaft des Flughafens K /B der Beklagten mit, dass sie im Zuge der Neuausschreibung der Reinigungsaufträge Mitbewerbern der Beklagten den Zuschlag erteilen werde (Bl. 48 d. A.).

5

              Der am 1965 geborene Kläger, der verheiratet ist und ein Kind hat, stand seit dem 01.01.2004 bei der Beklagten in einem Arbeitsverhältnis als Glas- und Gebäudereiniger. Er verdiente ca. 1.900,00 € brutto monatlich. Er wurde am Flughafen K /B eingesetzt.

6

              Mit einem Schreiben, welches als Ausstellungsdatum, den „30.06.2012“ ausweist, unstreitig in der M Hauptverwaltung der Beklagten gefertigt und von dem Geschäftsführer der Beklagten unterschrieben wurde, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 30.09.2012 (Bl. 9 d. A.). Ebenso kündigte die Beklagte auch allen anderen am Flughaften Köln/Bonn eingesetzten Mitarbeitern einschließlich des Betriebsleiters.

7

              Unter dem 20.07.2012 hat der Kläger die vorliegende Kündigungsschutzklage erheben lassen, die als Faxschreiben wie auch als Originalschriftsatz am selben Tag beim Arbeitsgericht Köln eingegangen ist. In der Klageschrift heißt es, das Kündigungsschreiben vom 30.06.2012 sei dem Kläger „vor nicht mehr als drei Wochen“ zugegangen.

8

              Der Kläger hat behauptet, die Beklagte suche unverändert Arbeitskräfte für ihren Standort in K . Jedenfalls habe die Beklagte zu Unrecht keine Sozialauswahl durchgeführt und keine Versetzungsmöglichkeiten an andere Standorte geprüft. Bei ihrem Standort in K habe es sich keineswegs um einen eigenständigen Betrieb gehalten. Der Standort sei nämlich, wie auch das Geschehen rund um die Kündigungen verdeutliche, vom Hauptsitz der Beklagten in M aus geführt worden. Der Kläger hat auch eine fehlerhafte Betriebsratsanhörung gerügt. Es sei zwar richtig, dass am Standort K kein eigener Betriebsrat gewählt worden sei. Dies gelte jedoch nicht für den Gesamtbetrieb. Schließlich sei auch davon auszugehen, dass ein Betriebsübergang auf den Auftragsnachfolger, eine Firma W AG G N -W GmbH, stattgefunden habe.

9

              Der Kläger hat beantragt,

10

1)      festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 30.06.2012 nicht beendet worden ist;

11

2)      festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht;

12

3)      im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) und/oder zu 2), die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Glas- und Gebäudereiniger weiter zu beschäftigen.

13

Die Beklagte hat beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

              Die Beklagte hat behauptet, ihr Standort K sei durch den dort zuständigen Betriebsleiter als eigenständiger Betrieb geführt worden. Die Kündigung sei wegen Betriebsstilllegung infolge des Auftragsverlustes aus dringenden betrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt. Die Beklagte hat einen Betriebsübergang auf ein anderes Unternehmen bestritten und ausgeführt, jedenfalls habe sie im Zeitpunkt des Ausspruchs der streitigen Kündigung keinerlei Kenntnis darüber gehabt, welche Personaldispositionen ein etwaiger Auftragsnachfolger würde treffen wollen.

16

              Vor allem aber hat sich die Beklagte darauf berufen, dass die Kündigung bereits gemäß §§ 4, 7 KSchG als rechtswirksam zu gelten habe; denn die am 20.07.2012 beim Arbeitsgericht Köln eingegangene Kündigungsschutzklage sei erst nach Ablauf der Drei-Wochen-Frist und damit verspätet erhoben worden.

17

Hierzu hat die Beklagte behauptet, das Kündigungsschreiben sei dem Kläger bereits am Donnerstag, den 28.06.2012, durch den Betriebsleiter, den Zeugen B , übergeben worden. Der Kläger habe die Übergabe des Kündigungsschreibens auf einer Kopie desselben bestätigen sollen. Der Kläger habe das Schreiben zwar entgegengenommen, aber die schriftliche Zugangsbestätigung verweigert. Daraufhin hätten die bei Übergabe des Kündigungsschreibens anwesende Zeugin M T , die Vorarbeiterin des Klägers, sowie der Betriebsleiter B einen entsprechenden handschriftlichen Vermerk auf der bei der Arbeitgeberin verbliebenen Kündigungskopie angebracht (Bl. 58 d. A. Anlage B 6). Die Beklagte hat behauptet, die Kündigungsschreiben seien bereits geraume Zeit vor dem 30.06.2012 in ihrer Hauptverwaltung in M gefertigt worden und auf das Datum des 30.06.2012 vordatiert worden. Dieses Datum sei gewählt worden, weil es den spätestmöglichen Zugang der Kündigung gegenüber denjenigen Arbeitnehmern bezeichne, welche eine dreimonatige Kündigungsfrist aufzuweisen hätten. Die Kündigungsschreiben seien gesammelt nach K geschickt worden und dort um den 20.06.2012 herum eingegangen.

18

              Der Kläger hat erwidert, er sei sich ganz sicher, dass er die Kündigung nicht vor dem 30.06.2012 erhalten habe. Aus Gesprächen habe er erfahren, dass die Kollegen die Kündigung bereits zwei Tage früher erhalten hätten. Richtig sei, dass er zum Zeugen B gebeten worden sei, der angekündigt habe, ihm die Kündigung zu übergeben. Er habe vom Kläger verlangt, eine Empfangsbestätigung gegenzuzeichnen. Der Kläger habe sich sogleich geweigert, irgendetwas zu unterschreiben. Die hinzu gerufene Zeugin T habe sich zunächst auch geweigert, die Übergabe des Kündigungsschreibens zu bestätigen. Hierzu sei es also zunächst nicht gekommen. Später habe Frau T berichtet, dass sie den Zugang der Kündigung gegenüber dem Betriebsleiter B schriftlich bestätigt habe.

19

              Die Beklagte  hat demgegenüber ausgeführt, eigentlich sei geplant gewesen, dem Kläger das Kündigungsschreiben am Samstag, 30.06.2012, zu übergeben. Für diesen Tag habe der Betriebsleiter B jedoch aus persönlichen Gründen Urlaub genommen. Auch am Freitag davor habe er beabsichtigt, bereits gegen Mittag die Arbeit zu beenden, während der Kläger erst zur Spätschicht, die um 14:00 Uhr beginnt, hätte erscheinen müssen. Aus diesem Grund habe der Betriebsleiter B die Übergabe der Kündigung an den Kläger bereits am Donnerstag, den 28.06.2012, vollzogen.

20

              Die Beklagte hat sich für ihren Sachvortrag auf das Zeugnis des Betriebsleiters B sowie der M T bezogen. Der Kläger hat die Behauptung aufgestellt, dass die Kündigungsschreiben nicht vor dem 30.06.2012 gefertigt worden seien, und hierfür das Zeugnis der in dem Kündigungsschreiben als zuständiger Sachbearbeiter aufgeführten Person L S angeboten.

21

              Mit Beweisbeschluss vom 22.02.2013 hat das Arbeitsgericht Köln angekündigt, die von der Beklagten benannten Zeugen R B und M Trojanopulu sowie den oder die vom Kläger benannte Person L S gegenbeweislich zu vernehmen. Auf den Text des Beweisbeschlusses (Bl. 78 d. A.) wird Bezug genommen.

22

              In dem vom Arbeitsgericht zur Durchführung der Beweisaufnahme vorgesehenen Kammertermin vom 03.05.2013 erschienen zwar die Zeugen B und S , nicht aber die Zeugin T . Das Arbeitsgericht hat die Zeugen B und S entsprechend dem Beweisbeschluss vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 03.05.2013 Bezug genommen. Von einer Vernehmung der Zeugin T hat das Arbeitsgericht abgesehen.

23

              Mit Urteil vom 03.05.2013 hat das Arbeitsgericht Köln die Klage abgewiesen. Wegen der Entscheidungsgründe wird auf das angegriffene Urteil vom 03.05.2013 Bezug genommen.

24

              Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger am 04.06.2013 zugestellt. Er hat hiergegen am 27.06.2013 Berufung eingelegt und diese am Montag, den 05.08.2013, begründen lassen.

25

              Der Kläger beanstandet, dass das Arbeitsgericht den von ihm selbst erlassenen Beweisbeschluss nicht vollständig ausgeführt habe. Es habe damit verfahrensfehlerhaft gehandelt und den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt. Der Kläger bestreitet weiterhin, die Kündigung vor dem 30.06.2012 erhalten zu haben. Darüber hinaus sei die Kündigung aus den auch bereits erstinstanzlich aufgeführten Gründen sozial nicht gerechtfertigt.

26

              Der Kläger und Berufungskläger beantragt nunmehr,

27

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 03.05.2013, 1 Ca 5719/12,

28

a)      festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 30.06.2012 nicht beendet wurde;

29

b)      festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht;

30

c)      die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Glas- und Gebäudereiniger weiter zu beschäftigen.

31

Die Beklagte beantragt,

32

die Berufung zurückzuweisen.

33

              Die Beklagte ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe die erhobenen Beweise zutreffend gewürdigt und die Zeugin T zu Recht nicht vernommen. Die Glaubwürdigkeit des Zeugen B könne nicht allein deshalb in Frage gestellt werden, weil er damals Betriebsleiter der Beklagten gewesen sei. Da er auch dann nicht pflichtwidrig gehandelt hätte, wenn er das Kündigungsschreiben, wie ursprünglich vorgesehen, erst am 30.06.2012 übergeben hätte, stehe auch nicht zu befürchten, dass er aus Angst vor Haftungskonsequenzen einen falschen Zugangstag der Kündigung angegeben gehabt hätte. Dies gelte umso mehr, als er zum damaligen Zeitpunkt noch gar nicht habe wissen können, ob und wann der Kläger gegen die Kündigung Kündigungsschutzklage erheben werde.

34

              Die Beklagte vertieft ferner nochmals die Gründe dafür, wie es zu der Übergabe der Kündigung an den Kläger gerade am Donnerstag, den 28.06.2012, gekommen sei.

35

              In einem am 25.10.2013 beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz führt der Kläger aus, die Zeugin T habe im Rahmen eines mit ihm geführten Gespräches das Beweisthema nicht bestätigt.

36

              In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 31.10.2013 hat der Kläger sich sodann ausdrücklich gegenbeweislich auf die Zeugin T berufen.

37

              Auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift des Klägers sowie seiner weiteren Schriftsätze vom 30.09. und 24.10.2013 sowie auf die Berufungserwiderung der Beklagten und deren weiteren Schriftsatz vom 15.10.2013 sowie auf das Sitzungsprotokoll des Berufungsgerichts wird ergänzend Bezug genommen.

38

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

39

I.              Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 03.05.2013 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchstabe c) ArbGG statthaft. Sie wurde auch innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.

40

II.              Die Berufung des Klägers konnte jedoch keinen Erfolg haben.

41

• 42

  1.                Die Kündigungsschutzklage ist mit ihrem Antrag zu 1 b) (erstinstanzlicher Antrag zu 2)) aus den vom Arbeitsgericht angeführten Gründen bereits unzulässig.

43

2.              Soweit die Kündigungsschutzklage ansonsten zulässig ist, ist sie unbegründet. Das Arbeitsgericht Köln hat in nicht zu beanstandeter Weise das Ergebnis gefunden, dass die auf den „30.06.2012“ datierte streitgegenständliche betriebsbedingte Kündigung der Beklagten gemäß § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam zu gelten hat; denn es ist davon auszugehen, dass der Kläger das Kündigungsschreiben in Wirklichkeit nicht erst am 30.06.2012, sondern bereits am Donnerstag, den 28.02.2012, erhalten hat.

44

a.              Zwar mag es auf den ersten Blick irritieren, dass das Kündigungsschreiben dem Kläger bereits am 28.06.2012 übergeben worden sein soll, obwohl es doch das Datum „30.06.2012“ trägt. Die Beklagte hat diesen Umstand jedoch ausführlich und nachvollziehbar erklärt. Danach sind die in der Zentrale der Beklagten von der Zeugin S ausgefertigten Kündigungsschreiben auf dasjenige Datum vordatiert worden, welches den Tag bezeichnet, an dem die Mitarbeiter mit der längsten, nämlich dreimonatigen Kündigungsfrist das Kündigungsschreiben würden erhalten müssen, um eine fristgerechte Kündigung zum Tag des Auftragsverlustes, dem 30.09.2012, gewährleisten zu können. Die Zeugin S hat, obwohl vom Kläger gegenbeweislich – ins Blaue hinein? – für das Gegenteil benannt, ausdrücklich bestätigt, dass sie die Kündigungsschreiben ungefähr zwei Wochen vor dem 30.06.2012 ausgefertigt hat.

45

b.              Der Zeuge B hat sodann knapp, aber eindeutig die Übergabe des Kündigungsschreibens an den Kläger am 28.06.2012 bestätigt. Zum einen hat der Zeuge sich auf den von ihm angebrachten handschriftlichen Vermerk auf der Kopie des Kündigungsschreibens bezogen. Zum anderen hat der Zeuge sich daran erinnern können, dass es sich bei dem Tag der Übergabe des Kündigungsschreibens um einen Donnerstag handelte.

46

c.              Die Kammer des Arbeitsgerichts hat von dem Zeugen den persönlichen Eindruck der Glaubwürdigkeit gewonnen. Um dies in Frage zu stellen, reicht es nicht aus, darauf hinzuweisen, dass der Zeuge B als Betriebsleiter der Beklagten fungiert habe. Der Zeuge B war in diesem Falle der betriebsbedingten Kündigungen infolge Auftragsverlustes nicht der Urheber des Kündigungsentschlusses. Ob er das Kündigungsschreiben damals am Donnerstag, den 28.06., oder erst am Samstag, den 30.06.2012, übergeben würde, musste ihm aus damaliger Sicht völlig belanglos erscheinen, weil auch die Übergabe des Kündigungsschreibens am 30.06. noch die einzuhaltende Kündigungsfrist gewahrt hätte. Ob und wann der Kläger gegen die ihm ausgehändigte Kündigung sodann gerichtlich würde vorgehen wollen, konnte der Zeuge ohnehin nicht wissen. Dass der Zeuge Brüggemann, wie der Kläger unterstellt, zur Vermeidung einer eigenen Haftung gegenüber der Beklagten falsch ausgesagt haben könnte, erscheint daher in keiner Weise einleuchtend. Im Gegenteil muss bei einer Gesamtschau sogar relativiert werden, dass der Zeuge B als Betriebsleiter vorliegend eindeutig als ‚im Lager der Beklagten stehend‘ anzusehen wäre; denn der Zeuge B war selbst nicht Urheber, sondern genau wie der Kläger ebenfalls ‚Opfer‘ der betriebsbedingten Massenkündigung durch die Beklagte.

47

d.              Schließlich kann der Kläger den Erfolg seiner Berufung auch nicht daraus herleiten, dass das Arbeitsgericht Köln davon abgesehen hat, die Zeugin T zu vernehmen, obwohl es dies ursprünglich in seinem Beweisbeschluss vom 22.02.2013 vorgesehen hatte.

48

aa.              Zunächst liegt in der nicht vollständigen Ausführung seines eigenen Beweisbeschlusses schon kein Verfahrensfehler des Arbeitsgerichts. Auch ein förmlicher Beweisbeschluss stellt eine bloße prozessleitende Anordnung dar, die für das Gericht selbst nicht bindend ist. Vielmehr ist das Gericht befugt, ganz oder teilweise von der Erledigung des Beweisbeschlusses abzusehen, ohne dass es dessen formeller Aufhebung bedürfte (BAG vom 25.10.2012,

49

2 AZR 495/11, juris Rdnr. 36 m. w. N.).

50

bb.              Das Arbeitsgericht hat in seinem Beweisbeschluss vom 22.02.2013 zutreffend wiedergegeben, dass die Zeugin T erstinstanzlich nur von der Beklagten als Zeugin benannt worden war, und zwar zum selben Beweisthema wie der Zeuge B . Das Arbeitsgericht hat nach Vernehmung des Zeugen B den Eindruck gewonnen, dass dieser die Beweisfrage im Sinne der Beklagten glaubhaft bestätigt habe. Darüber hinaus hat es festgestellt, dass auch die Zeugin S , obwohl gegenbeweislich vom Kläger benannt, die ihr gestellte Beweisfrage gerade nicht im Sinne der klägerischen Behauptung, sondern im Sinne der Darlegungen der Beklagten geschildert hatte. Da das Arbeitsgericht somit aus seiner Sicht durch die Aussage der beiden vernommenen Zeugen eine hinreichende Grundlage für seine Entscheidungsbildung gewonnen hatte, hat es sich in nicht zu beanstandender Weise auch im Interesse des Beschleunigungsgrundsatzes dafür entschieden, die ansonsten notwendige Vertagung des Rechtsstreites zu vermeiden und die Zeugin T nicht noch zusätzlich zu vernehmen.

51

cc.              Durch diese Verfahrensweise hat das Arbeitsgericht den Kläger auch nicht in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.

52

aaa.              Dies gilt schon deshalb, weil, wie auch aus dem Beweisbeschluss des Arbeitsgerichts vom 22.02.2013 zutreffend hervorgeht, der Kläger seinerseits die Zeugin T erstinstanzlich nicht benannt hatte. Hierfür schien es aus objektiver Sicht auch einleuchtende Gründe zu geben, hatte der Kläger doch mit Schriftsatz vom 20.03.2013 mitgeteilt, dass ihm Frau T „später berichtet“ habe, „dass sie schriftlich gegenüber Herrn B den Zugang der Kündigung bestätigt habe“.

53

bbb.              Hinzukommt aber noch, dass es sowohl erst- wie auch letztlich zweitinstanzlich schon an einem hinreichend substantiierten Sachvortrag des Klägers zu Zeitpunkt und Umständen der Übergabe des Kündigungsschreibens fehlt. Bis zuletzt hat der Kläger sich nicht festgelegt, an welchem Tag genau, unter welchen Umständen und von wem er nun das Kündigungsschreiben erhalten haben will. Lediglich, dass der Kläger zu irgendeinem Zeitpunkt vor der Erhebung der Kündigungsschutzklage am 20.07.2012 das Kündigungsschreiben erhalten hat, ist unstreitig. Hinsichtlich des Zeitpunktes des Zugangs belässt es der Kläger jedoch, obwohl dies Gegenstand seiner eigenen Wahrnehmung war, bis zuletzt bei der nebulösen Angabe, dass die  Übergabe „in keinem Falle vor dem 30.06.2012“ geschehen sei. Ebenso wenig äußert sich der Kläger bis zuletzt dazu, ob ihm dann das Kündigungsschreiben persönlich übergeben worden ist, durch wen dies geschehen ist und bei welcher Gelegenheit.

54

ccc.              Ebenso unklar erscheint die Rolle, die der Kläger der Zeugin T „gegenbeweislich“ zuweisen will. Will der Kläger etwa sagen, die Zeugin T sei zwar bei der Aushändigung des Kündigungsschreibens dabei gewesen, diese habe jedoch an einem anderen Tag – wenn ja: an welchem?! – als dem 28.06.2012 stattgefunden ? Oder will der Kläger die Zeugin dafür benennen, dass es am 28.06. zwar eine Ankündigung des Zeugen B gegeben habe, dem Kläger eine Kündigung auszuhändigen, dass diese Ankündigung aber nicht durchgeführt worden wäre (vgl. die Einlassungen des Klägers im Schriftsatz vom 20.03.2013)?

55

ddd.              Die Beklagte ihrerseits hat demgegenüber bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 28.03.2013 und nochmals vertiefend in der Berufungserwiderung eingehend die Hintergründe dafür dargestellt, warum der Zeuge B das Kündigungsschreiben dem Kläger gerade am Donnerstag, dem 28.06.2012, übergeben hat. Sie hat sich darüber hinaus mit der Anlage B 6 auf eine Kopie des Kündigungsschreibens berufen, auf der sich der handschriftliche Vermerk „Empfangen am 28.06.2012 Unterschrift verweigert“ befindet, welcher wiederum die Unterschriften der Zeugin T und des Zeugen B trägt.

56

dd.              In Anbetracht des substantiierten Sachvortrags der Beklagten und der unsubstantiierten Entgegnung des Klägers wäre eine „gegenbeweisliche“ Vernehmung der Zeugin T somit sogar auf einen zivilprozessual nicht zulässigen reinen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen.

57

ee.              Abgesehen davon, hat der Kläger erst im Kammertermin vor dem Berufungsgericht, bei großzügiger Auslegung allenfalls bereits mit Schriftsatz vom 24.10.2013 klargestellt, dass er die Vernehmung der Zeugin T zur Frage des Zugangs der Kündigung auch seinerseits beantragt. Einem zu diesem Zeitpunkt erhobenen Beweisantritt nachzugehen, hätte jedoch zwingend eine Vertagung des Rechtsstreits erfordert und somit den Verspätungseinwand nach § 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG begründet.

58

3.              Bei alledem ist an dem Ergebnis des arbeitsgerichtlichen Urteils festzuhalten und die Berufung zurückzuweisen.

59

III.              Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

60

              Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor.

61

Rechtsbehelfsbelehrung

62

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

63

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.