1

T a t b e s t a n d

2

              Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen, fristlosen arbeitgeberseitigen Kündigung vom 23.03.2012 und hiervon abhängige Vergütungsansprüche des Klägers für die Zeit bis 31. Mai 2012, um einen Anspruch des Klägers auf Urlaubsabgeltung und ein anteiliges 13. Gehalt für 2012 sowie um Forderungen des Klägers auf rückwirkende Restzahlungen auf ein jährliches 13. Gehalt seit 2009. Außerdem hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht eine Widerklage auf Auskunft und Schadensersatz erhoben.

3

              Der am 1965 geborene Kläger begründete durch Arbeitsvertrag vom 09.11./24.11.2006 (Bl. 56 ff. d. A.) mit Wirkung zum 02.01.2007 ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten als Vertriebsmitarbeiter im Außendienst. Die monatliche Bruttovergütung betrug zunächst 3.800,00 € und erhöhte sich mit geändertem Anstellungsvertrag vom 21.03.2007 (Bl. 65 ff. d. A.) ab dem 01.04.2007 auf 4.300,00 € brutto. Mit persönlichem Anschreiben an den Kläger erhöhte die Beklagte dessen Gehalt ab dem 01.01.2011 auf 4.500,00 € pro Monat sowie die bis dahin gezahlten vermögenswirksamen Leistungen von 28,00 € pro Monat auf dann 48,00 € pro Monat (Bl. 129 d.A.). Mit Anschreiben an alle Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen des Unternehmens erfolgte sodann zum 01.02.2012 eine weitere Lohnerhöhung von 1,9 % (Bl. 130 d.A.). Die Lohnerhöhungen zum 01.01.2011 und 01.02.2012 hatte die Beklagte anfänglich ausdrücklich bestritten. Sie sind erst nach Vorlage der entsprechenden Originalurkunden durch den Kläger im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht Siegburg vom 11.09.2012 unstreitig geworden.

4

              Dem Kläger, der seine Tätigkeit von einem Home-Office aus verrichtete, stand außerdem ein Dienstwagen zur Verfügung, den er auch privat nutzen durfte und welcher nach der sogenannten 1 %-Regelung mit monatlich 387,00 € versteuert wurde.

5

              Mit Schreiben vom 22.02.2012 kündigte der Kläger selbst das Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 31.05.2012. Am 27.02.2012 sperrte die Beklagte daraufhin den dienstlichen E-Mail-Account des Klägers und sein dienstliches Mobiltelefon. Mit Anwaltsschreiben von 01.03.2012 machte der Kläger die Zahlung vermeintlicher Rückstände eines 13. Monatsgehalts für die Kalenderjahre 2009, 2010 und 2011 sowie die Gehaltszahlung für Februar 2012 geltend. Am 02.03.2012 forderte die Beklagte den Kläger unter anderem auf, Arbeitsmittel, Unterlagen und Daten herauszugeben. Der Kläger war zum damaligen Zeitpunkt arbeitsunfähig erkrankt. Am 04.03.2012 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass seine Arbeitsunfähigkeit am 12.03.2012 enden werde und er an diesem Tage seine Arbeit wieder aufnehmen könne.

6

              Am 12.03.2012 begab sich der Kläger zum Unternehmenssitz der Beklagten und übergab einer dort anwesenden Sekretärin diverse ihm von der Beklagten zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel, unter anderem auch seinen Dienst-PC. Hierüber verhält sich ein vom Kläger selbst erstelltes Rückgabeprotokoll (Bl. 131 d.A.), welches von einem vom Kläger zur Übergabe mitgebrachten Zeugen, nicht aber seitens der Beklagten unterzeichnet wurde.

7

              Der Kläger hat das Rückgabeprotokoll im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht Siegburg vom 11.09.2012 vorgelegt und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht sowie anschließend mit Schriftsatz vom 13.09.2012 im Original zur Gerichtsakte gereicht. In dem Schriftsatz vom 13.09.2012 heißt es abschließend: „Zwei Durchschriften erhielt Herr RA Sch in W unmittelbar“. Mit Schriftsatz vom 21.09.2012, mit welchem die Beklagte einen im Kammertermin geschlossenen Widerrufsvergleich widerrufen ließ, nahm die Beklagte unter anderem auch zum Inhalt des Rückgabeprotokolls kommentierend Stellung. In dem Schriftsatz ist von einer „von dem Kläger überreichten Auflistung“ die Rede.

8

              Mit Schreiben vom 23.03.2012 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos. Daraufhin erweiterte der Kläger die vorliegende, am 08.03.2012 zunächst nur wegen der mit Schreiben vom 01.03.2012 angemahnten Zahlungsforderungen erhobene Klage um einen entsprechenden Kündigungsschutzantrag.

9

              Am 12.05.2012 gab der Kläger der Beklagten das ihm überlassene Dienstfahrzeug zurück.

10

              In der Entgeltabrechnung für Februar 2012 nahm die Beklagte einen Abzug wegen einer „Korrektur aus Dezember 2011“ vor und zahlte im Ergebnis an den Kläger nur 694,65 € netto aus. Für März 2012 erhielt der Kläger – im Hinblick auf die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 23.03.2012 – 4.328,60 € brutto. Für April und Mai 2012 erhielt der Kläger keine Vergütung. Ebenso wenig zahlte die Beklagte ein anteiliges 13. Gehalt für 2012 oder eine Urlaubsabgeltung.

11

              Auf das 13. Monatsgehalt für 2009 hatte die Beklagte im Juni 2009 1.075,00 € brutto gezahlt. Auf das 13. Monatsgehalt 2010 hatte die Beklagte im Juni 2010 332,71 € brutto und im November 2010 754,40 € brutto gezahlt. Für 2011 zahlte die Beklagte lediglich im November 2011 2.152,96 € brutto.

12

              Wegen seiner Forderung auf Nachzahlung der fehlenden Teilbeträge des 13. Gehaltes für die Jahre 2009 bis 2011 hat sich der Kläger auf § 3 Abs. 4 des Anstellungsvertrages vom 21.03.2007 berufen. Diese Vertragsklausel hat folgenden Wortlaut:

13

„Die Zahlung von etwaigen Sondervergütungen (Gratifikationen, Urlaubsgeld, Prämien etc.) erfolgt in jedem Einzelfall freiwillig und auch bei wiederholter Gewährung ohne Begründung eines Rechtsanspruchs für die Zukunft. Es wird ein 13. Monatsgehalt gezahlt, ein halbes Gehalt im Juni und eine halbes Gehalt als Weihnachtsgeld.“

14

              Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der in § 3 Abs. 4 S. 1 des Anstellungsvertrages enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt beziehe sich nicht auf das in § 3 Abs. 4 S. 2 des Anstellungsvertrages geregelte 13. Monatsgehalt. Anderenfalls halte die Vertragsregelung den §§ 305 ff. BGB nicht stand. Unklarheiten einer Vertragsklausel müssten zu Lasten ihres Verwenders, hier also der Beklagten, gehen.

15

              Ferner hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass den für die Jahre 2009 bis 2011 geltend gemachten Ansprüchen auch die in § 10 des Arbeitsvertrages enthaltene Ausschlußklausel nicht entgegenstehe. § 10 des Arbeitsvertrages vom 21.03.2007 lautet wie folgt:

16

„Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit diesem in Verbindung stehen, sind innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit, spätestens innerhalb von drei Monaten nach Beendigung des Vertragsverhältnisses schriftlich gegenüber der anderen Vertragspartei geltend zu machen. Ansprüche, die nicht innerhalb dieser Frist geltend gemacht werden, sind verfallen. Der Ausschluss gilt nicht, soweit ein Anspruch auf der Haftung wegen Vorsatz beruht.“

17

              Nach Ansicht des Klägers sei auch § 10 S. 1 des Anstellungsvertrages unklar. Da das Wort „spätestens“ eine Verbindung zwischen den beiden Ausschlussvarianten herstelle, könne die Klausel auch nicht durch Streichung der zweiten Variante geheilt werden.

18

              Der Kläger hat sich weiter darauf berufen, dass die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 23.03.2012 unwirksam sei. Er habe sich nichts zu Schulden kommen lassen, was eine solche Kündigung rechtfertige. Deshalb sei die Beklagte auch verpflichtet, die Vergütung bis zu dem auf seiner Eigenkündigung beruhenden Vertragsende am 31.05.2012 fortzuzahlen und die für 2012 in Anspruch genommenen 12 Resturlaubstage abzugelten.

19

              Soweit der Kläger Gehaltsansprüche geltend gemacht hat, ist er von einem Monatsbetrag in Höhe von 5.020,00 € brutto ausgegangen. Diesen Betrag hat er ermittelt, indem er dem ab 01.02.2012 geltenden Grundvergütungsanspruch von 4.585,50 € die vermögenswirksamen Leistungen von 48,00 € sowie den Betrag von 387,00 € zugeschlagen hat, welcher nach der 1 %-Regelung monatlich für die Privatnutzung des Dienstwagens versteuert wurde.

20

              Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

21

1.              festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der fristlosen Kündigung der Beklagten vom 23.03.2012 beendet worden ist, sondern unverändert bis zum 31.05.2012 fortbesteht;

22

2.              die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 26.628,90 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 10.860,93 € seit dem 07.03.2012, aus einem Betrag von 5.020,00 € seit dem 01.04.2012 und im übrigen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

23

              Die Beklagte hat beantragt,

24

                            die Klage abzuweisen.

25

              Gegenüber den vom Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüchen hat die Beklagte zunächst behauptet, maßgeblich für die Abwicklung des Arbeitsverhältnisses sei nicht der vom Kläger herangezogene Arbeitsvertrag vom 21.03.2007, sondern ein weiterer Arbeitsvertrag vom 15.09.2010, der die vorangegangenen Arbeitsverträge abgelöst habe. Die Beklagte hat hierzu eine Ablichtung eines solchen Arbeitsvertrages (Bl. 69 – 72 d. A.) zur Akte gereicht, die den Eindruck erweckt, als sei dieser Arbeitsvertrag abschließend von beiden Vertragsparteien unterschrieben worden (vgl. die letzte Seite der Ablichtung, Bl. 72 d. A.). Nachdem der Kläger sodann mehrfach dezidiert bestritten hatte, dass der Arbeitsvertrag vom 15.09.2010 zwischen den Parteien zustande gekommen sei und er einen solchen Arbeitsvertrag unterschrieben habe, ist die Beklagte im Schriftsatz vom 27.07.2012 zwar dabei verblieben, „dass Grundlage für die Bewertung des Arbeitsverhältnisses der Arbeitsvertrag vom 15. September 2010 ist“. Die Beklagte hat aber im Weiteren – und zwar bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz – weder ein Original des Arbeitsvertrages vom 15.09.2010 vorgelegt noch in sonstiger geeigneter Weise Beweis dafür angeboten, dass ein solcher Arbeitsvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist.

26

Die Beklagte hat vielmehr im Weiteren argumentiert, dass auch der Anstellungsvertrag vom 21.03.2007 die vom Kläger geltend gemachten Forderungen auf Nachzahlung von Teilen der 13. Gehälter seit 2009 nicht hergebe. Dies folge zum einen daraus, dass die Zahlung eines13. Gehaltes nach § 3 Abs. 4 des Anstellungsvertrages vom 21.03.2007 als freiwillige Leistung anzusehen sei. Zum anderen seien die Ansprüche nach der wirksamen vertraglichen Ausschlussklausel verfallen.

27

              Zur Rechtfertigung ihrer fristlosen Kündigung hat sich die Beklagte in erster Linie auf die Behauptung gestützt, der Kläger habe vor Rückgabe seines Dienst-Computers sämtliche Kundendaten und Vorgänge sowie Adressen, Kontaktpersonen usw. vollständig gelöscht. Ebenso seien Besuchsprotokolle und E-Mail-Adressen der Kunden nicht mehr vorhanden gewesen. Bei den vom Kläger hinterlassenen Ordnern bzw. Unterlagen in Form von CD’s, DVD’s oder Ausdrucken habe es sich sämtlich nur um Altunterlagen gehandelt.

28

              Der Kläger hat bestritten, vor der Rückgabe des Dienst-Computers Kundendaten, Referenzen und insbesondere die Kundenkorrespondenz vollständig gelöscht zu haben. So habe er auch eine DVD mit Excel-Datei zu allen Kundendaten zurückgegeben. Ferner hat der Kläger auch bestritten, dienstliche E-Mails auf einen privaten Account umgeleitet zu haben.

29

              Mit Urteil vom 11.12.2012 hat das Arbeitsgericht Siegburg die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung der Beklagten vom 23.03.2012 festgestellt. Es hat die Forderungen des Klägers auf Zahlung von Restbeträgen für 13. Monatsgehälter aus 2009, 2010 und 2011 abgewiesen, ansonsten aber auch der Zahlungsklage des Klägers in Höhe von 19.751,62 € brutto nebst Zinsen stattgegeben.

30

Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Beklagten am 16.01.2013, dem Kläger am 21.01.2013 zugestellt. Die Beklagte hat hiergegen am 01.02.2013 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet. Der Kläger hat am 13.02.2013 gegen das arbeitsgerichtliche Urteil Berufung eingelegt und diese am 07.03.2013 begründet.

31

              Die Beklagte macht zur Rechtfertigung ihrer fristlosen Kündigung geltend, bei Rückgabe des Dienst-PC durch den Kläger sei die Festplatte des Rechners komplett gelöscht gewesen. Es liege außerhalb jeglicher Lebenserfahrung, dass der Kläger dennoch sämtliche Kundendaten in Form von Aufzeichnungen über erfolgte Kundenkorrespondenz, Kundenkontakte, Kundenwünsche, Kundenkaufverhalten, Bedarfslisten usw. in Papierform, per CD bzw. DVD an die Beklagte übergeben habe. Insbesondere sei der Kläger als Außendienstmitarbeiter auch zur Dokumentation der von ihm für die Beklagte vorgenommenen Tätigkeiten verpflichtet gewesen. Auch diese Dokumentation habe sich nicht auf dem zurückgegebenen Rechner befunden. Damit sei eine Kontrolle der von dem Kläger durchgeführten Arbeiten während eines Zeitraums von nahezu fünf Jahren nicht mehr nachvollziehbar. Hierzu reiche es auch nicht aus, darauf hinzuweisen, dass angeblich sämtliche Daten in digitaler und sonstiger Form an die Beklagte zurückgegeben worden sein sollen. Die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt die Möglichkeit gehabt zu kontrollieren, ob in irgendeiner Form auch diese angeblich überreichten Unterlagen vollständig waren.

32

              Die Beklagte und Berufungsklägerin zu 1) erhebt ferner mit einem im Kammertermin vor dem Berufungsgericht am 13.06.2013 überreichten Schriftsatz vom 12.06.2013 erstmals eine Widerklage.

33

              Die Beklagte und Berufungsklägerin zu 1) beantragt nunmehr,

34

das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 11.12.2012 zum Aktenzeichen 4 Ca 1012/12 G, der Beklagten am 16.01.2013 zugestellt, teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit festgestellt wurde, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 23.03.2012 nicht vor dem 31.05.2012 aufgelöst worden ist und die Beklagte zu einer Zahlung eines Betrages in Höhe von 19.751,62 € nebst Zinsen verurteilt worden sei;

35

im Wege der Widerklage den Kläger zu verurteilen,

36

1. Auskunft zu erteilen über die Daten, die der Kläger

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auf den von der Beklagten zur Verfügung gestellten Computern im Zeitpunkt der Rückgabe an die Beklagte gespeichert hatte;

38

              2. alle von diesen Computern gefertigten Sicherungen

39

oder Kopien, sei es auf CD oder anderweitig aufgezeichnet, an die Beklagte herauszugeben;

40

              3. die Kosten der Beklagten für die Untersuchung des

41

Notebooks auf versteckte Datenreste in Höhe von 500,00 € seit Rechtshängigkeit an die Beklagte zu zahlen.

42

              Der Kläger und Berufungsbeklagte zu 1) beantragt,

43

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

44

              Der Kläger und Berufungsbeklagte zu 1) widerspricht der Erhebung der Widerklage seitens der Beklagten ausdrücklich.

45

              Im Wege seiner eigenen Berufung beantragt der Kläger und Berufungskläger zu 2),

46

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger über die bereits in Ziffer 2 des Tenors des angefochtenen Urteils titulierten Beträge hinaus weitere 6.534,93 € brutto nebst 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 06.03.2012 zu zahlen.

47

              Die Beklagte und Berufungsbeklagte zu 2) beantragt,

48

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

49

              Der Kläger und Berufungskläger zu 2) führt zur Begründung seiner eigenen Berufung aus, dass das Arbeitsgericht Siegburg zu Unrecht angenommen habe, seine rückständigen Ansprüche auf ein 13. Monatsgehalt für die Jahre 2009 bis 2011 seien aufgrund der arbeitsvertraglichen Ausschlussklausel verfallen.

50

              Zur Berufung der Beklagten führt der Kläger aus, es bleibe dabei, dass er keinerlei Daten auf seinem Dienst-PC gelöscht habe. Die Löschung der Daten auf dem PC wäre auch völlig unsinnig gewesen, weil er ja zusätzlich auch die CD mit der digitalen Kundendatei übergeben habe. Er, der Kläger, sei auch seiner Dokumentationspflicht über seine Tätigkeit während des Arbeitsverhältnisses schon dadurch nachgekommen, dass er wöchentliche Besuchsberichte abgegeben habe, ohne die er mit Sicherheit beizeiten Abmahnungen o. ä. erhalten hätte. Im Übrigen sei der Vortrag der Beklagten auch widersprüchlich, wenn sie ausführe, sie habe keine Möglichkeit gehabt zu kontrollieren, ob die angeblich überreichten Unterlagen vollständig gewesen seien. Wenn die Beklagte damit aber sagen wolle, dass sie überhaupt keine Unterlagen erhalten habe, handele es sich um eine glatte Unwahrheit, die durch Vernehmung des Zeugen T A unschwer widerlegt werden könne. Wenn sie dies aber nicht behaupten wolle, müsse sie schon erläutern, was ihr denn eigentlich fehle.

51

              Mit Beschluss vom 08.02.2013 hat das Landesarbeitsgericht auf entsprechenden Antrag der Beklagten und gegen den Protest des Klägers die Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg bis zum Erlass des Urteils in der Berufungsinstanz einstweilen eingestellt mit der Maßgabe, dass eine aufgrund einer vom Kläger ausgebrachten Vorpfändung erfolgte Sicherheitshinterlegung bei der Kreissparkasse K aufrechterhalten bleibe.

52

              Am 18.03.2013 hat das Berufungsgericht Termin zur mündlichen Verhandlung für den 23.05.2013 anberaumt. Auf Antrag des damaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 21.03.2013 wurde der Kammertermin sodann auf den 13.06.2013 verlegt. Mit Schriftsatz vom 03.06.2013, beim Berufungsgericht eingegangen am 04.06.2013, zeigte der jetzige Prozessbevollmächtigte der Beklagten ohne Begründung einen Mandatswechsel an und bat um Übermittlung der Gerichtsakte in seine Kanzlei. Mit Schreiben vom 06.06.2013 wies das Berufungsgericht die Beklagte darauf hin, dass für den Fall einer erneuten Vertagung des Rechtsstreits auf Veranlassung der Beklagten die vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil nicht länger aufrechterhalten werden könne. Das Berufungsgericht bat die Beklagte um Mitteilung, ob in Anbetracht dessen der Vertagungsantrag aufrechterhalten werde. Hierauf erfolgte keine Reaktion.

53

              Im Verhandlungstermin vom 13.06.2013 hat die Beklagte sodann ihren Vertagungsantrag wiederholt und zusätzlich einen Antrag auf Aussetzung des Berufungsverfahrens gestellt „bis zum Abschluss des vom Kläger angestrengten strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens“.

54

              Die Parteien haben wechselseitig gegeneinander Strafanzeige erstattet.

55

              Zu dem erstmalig in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht erhobenen Sachvortrag der Beklagten, der Anwaltswechsel sei erforderlich geworden, weil der bisherige Prozessbevollmächtigte der Beklagten einen schweren Herzinfarkt erlitten und im Koma gelegen habe, hat der Kläger ausgeführt, er habe unter falschem Namen in der Kanzlei des ursprünglichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten angerufen und ohne Probleme für den Nachmittag des Terminstages dort einen anwaltlichen Besprechungstermin erhalten.

56

              Nach dem Terminstag hat der ursprüngliche Prozessbevollmächtigte der Beklagten dem Berufungsgericht unaufgefordert telefonisch mitgeteilt, dass er Anfang Mai einen Herzinfarkt erlitten habe, am Terminstage allerdings im Rahmen einer gesundheitsbedingten Wiedereingliederung seiner Anwaltstätigkeit wieder nachgegangen sei.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

58

I. 1.              Die Berufungen der Beklagten und des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 11.12.2012 sind zulässig. Die Berufung der Beklagten ist nach § 64 Abs. 2 Buchstaben b) und c) ArbGG statthaft, diejenige des Klägers nach § 64 Abs. 2 Buchstabe b) ArbGG. Die Berufungen beider Parteien wurden auch innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.

59

2.              Die Erhebung der Widerklage vom 12.06.2013 durch die Beklagte in der Berufungsinstanz ist jedoch unzulässig.

60

a.              Unter welchen Voraussetzungen noch in der Berufungsinstanz die Erhebung einer Widerklage zulässig ist, richtet sich nach §§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 533 ZPO. Die Erhebung einer Widerklage in der Berufungsinstanz setzt somit voraus, dass entweder der Gegner hierin einwilligt oder das Gericht die Erhebung der Widerklage für sachdienlich hält, und zusätzlich, dass die Widerklage auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung nach § 529 ZPO ohnehin zugrundezulegen hat.

61

b.              Keine der drei Voraussetzungen ist vorliegend erfüllt:

62

aa.              Der Kläger und Berufungsbeklagte zu 1) hat der Erhebung der Widerklage ausdrücklich widersprochen.

63

bb.              Die Widerklage kann auch nicht auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung nach § 529 ZPO ohnehin zugrundezulegen gehabt hätte.

64

aaa.              So werden insbesondere mit dem Widerklageantrag zu 3), aber auch mit dem Widerklageantrag zu 2) neue Streitgegenstände in das Verfahren eingeführt, über die weder erstinstanzlich noch vor der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz Tatsachenvortrag ausgetauscht oder gar gerichtlich festgestellt worden wäre.

65

bbb.              Auch die Voraussetzungen von § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO i. V. m. § 67 ArbGG liegen ersichtlich nicht vor. Insbesondere hätte die Zulassung der Widerklage zwingend entgegen § 67 Abs. 4 S. 2 ArbGG zu einer Verzögerung des Rechtsstreits geführt, da dem Kläger und Widerbeklagten hierzu rechtliches Gehör hätte gewährt werden müssen. Ebenso ist davon auszugehen, dass die späte Erhebung der Widerklage erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht auch auf einem Verschulden der Beklagten beruht. Sämtliche von der Widerklage erfassten Vorgänge beziehen sich auf die Zeit vor Erhebung der Kündigungsschutzklage durch den Kläger. Es ist schlechthin nicht ersichtlich, inwiefern die Beklagte es schuldlos versäumt haben sollte, die Widerklage entsprechend § 67 Abs. 4 S 1 ArbGG spätestens innerhalb der ihr zur Verfügung stehenden Berufungsbegründungsfrist einzulegen, sodass über sie gleichzeitig mit den übrigen Streitgegenständen des Berufungsverfahrens hätte entschieden werden können.

66

cc.              In Anbetracht all dessen kann das Berufungsgericht die Erhebung der Widerklage auch nicht als sachdienlich im Sinne von § 533 Ziff. 1, 2. Alternative ZPO ansehen. Im Übrigen würde dies wegen Nichterfüllung der Voraussetzungen des § 533 Ziff. 2 ZPO ohnehin nichts an der Unzulässigkeit der Widerklage ändern. Aus objektiver Sicht drängt sich vielmehr der Eindruck auf, dass die Widerklage gerade deshalb erhoben wurde, um eine Vertagung des Rechtsstreits zu erzwingen, um auf diese Weise gegebenenfalls vermeintliche Versäumnisse in der bisherigen Prozessführung noch ausgleichen zu können.

67

II.A.              Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 11.02.2012 ist, abgesehen von den sich aus dem Tenor ergebenden notwendigen Korrekturen bei der Höhe des Zahlungsanspruchs, unbegründet.

68

1.              Zunächst ist festzustellen, dass der Rechtsstreit in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 13.06.2013 entscheidungsreif war. Ein Anspruch der Beklagten auf Vertagung des Rechtsstreits oder auf dessen Aussetzung war nicht anzuerkennen.

69

a.              Ob dem Antrag einer Prozesspartei auf Vertagung eines anberaumten Termins zur mündlichen Verhandlung stattzugeben ist oder nicht, hängt von einer Abwägung der berechtigten Interessen beider Prozessparteien ab. Gegenüberzustellen sind dabei die Gründe, die die eine Partei für ihren Wunsch nach Vertagung des Rechtsstreits anführt, und das Interesse der anderen Partei an einer beschleunigten Erledigung des Rechtsstreits.

70

b.aa.              Grundsätzlich unterstellt der Gesetzgeber, dass jede Partei eines Zivilprozesses ein natürliches Interesse an einer möglichst zeitnahen Erledigung ihres Rechtsschutzbegehrens hat. Dies zeigt schon die Existenz der erst jüngst neu eingeführten §§ 198 ff. GVG.

71

bb.              Das Beschleunigungsinteresse des Klägers erfährt vorliegend noch eine Steigerung durch § 64 Abs. 8 ArbGG. Danach sind Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses vorrangig zu erledigen. Den Schwerpunkt des vorliegenden Rechtsstreits stellt der Streit der Parteien über die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung der Beklagten vom 23.03.2012 dar. Von deren Wirksamkeit hängt auch ein erheblicher Teil der vom Kläger geltend gemachten Zahlungsforderungen ab.

72

cc.              Zwar hing vorliegend von der Rechtswirksamkeit der fristlosen Kündigung der Beklagten vom 23.03.2012 nicht der unbefristete Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ab; denn der Kläger hatte zuvor das Arbeitsverhältnis bereits selbst zum 31.05.2013 gekündigt. Der weitere berufliche Werdegang eines Arbeitnehmers kann aber allgemein erheblich dadurch beeinflusst werden, ob die fristlose arbeitgeberseitige Kündigung eines vorangegangenen Arbeitsverhältnisses berechtigt und deshalb wirksam war oder nicht.

73

dd.              Schließlich kam dem Kläger auch deshalb ein gesteigertes Beschleunigungsinteresse zu, weil das Berufungsgericht auf Antrag der Beklagten zu seinen Lasten die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 11.12.2012 bis zum Erlass des Urteils in der Berufungsinstanz einstweilen eingestellt hatte.

74

ee.              Zu guter Letzt war zu berücksichtigen, dass der für die Berufungsinstanz vorgesehene Termin zur mündlichen Verhandlung bereits einmal auf Antrag der Beklagten bzw. ihres Prozessbevollmächtigten gemäß Schriftsatz vom 21.03.2013 vom 23.05.2013 auf den 13.06.2013 verlegt worden war.

75

c.              Demgegenüber hatte die Beklagte ihren Vertagungsantrag gemäß Schriftsatz vom 03.06.2013 lediglich damit begründet, dass sie ihren Prozessbevollmächtigten ausgetauscht habe und der neue Prozessbevollmächtigte Zeit zur Einarbeitung benötige.

76

aa.              Jeder Partei eines Zivilprozesses steht es nach der Zivilprozessordnung grundsätzlich frei, jederzeit nach eigenem Gutdünken den eigenen Prozessbevollmächtigten auszutauschen. Allein hierin kann jedoch nicht automatisch ein hinreichender Grund für die Vertagung eines im Zeitpunkt des Mandatswechsels anberaumten Verhandlungstermins gesehen werden. Ansonsten wäre einer Möglichkeit jederzeitiger willkürlicher Prozessverschleppung Tür und Tor geöffnet. Wird ein Vertagungsantrag mit einem anwaltlichen Mandatswechsel und dem Bedürfnis der Einarbeitung des neuen Anwalts in den Sach- und Streitstand begründet, so kann dem Vertagungsantrag nur stattgegeben werden, wenn für den Mandatswechsel selber triftige, objektiv nachvollziehbare Gründe dargelegt werden.

77

bb.              Warum die Beklagte jedoch ca. 14 Tage vor dem für den 13.06.2013 anberaumten Verhandlungstermin ihren Prozessbevollmächtigten ausgetauscht hatte, hat sie in ihrem Vertagungsantrag vom 03.06.2013 mit keinem Wort erläutert.

78

cc.              Gleichwohl hat das Berufungsgericht den Vertagungsantrag der Beklagten vom 03.06.2013 nicht sogleich zurückgewiesen, sondern die Beklagte zunächst darauf hingewiesen, dass für den Fall einer erneuten Vertagung des Rechtsstreits auf Wunsch der Beklagten die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nicht weiter aufrechterhalten bleiben könne. Dieser Hinweis beruhte auf einer sachgerechten Abwägung der Interessen beider Parteien an der Beschleunigung des Rechtsstreits (s. o.), zumal zu diesem Zeitpunkt der Fortbestand der von der Beklagten ursprünglich für ihren Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung vorgebrachten Gründe ohnehin fragwürdig geworden war. Auf den Hinweis des Gerichts hin hat sich die Beklagte bis zum Termin nicht geäußert, sondern vielmehr de facto von ihrem Vertagungsantrag Abstand genommen. Sie ist im Termin vom 13.06.2013 erschienen, hat im Termin verhandelt, hat den Rechtsstreit sogar durch Erhebung einer Widerklage erweitert.

79

dd.              Auch dem erneuten, im Termin selbst gestellten Vertagungsantrag der Beklagten war nicht stattzugeben.

80

aaa.              Zwar hat die Beklagte nunmehr erstmals als Grund für den Ende Mai 2013 vorgenommenen Mandatswechsel angegeben, dass der ursprüngliche Prozessbevollmächtigte schwer erkrankt sei. Allerdings hat sich im Nachhinein herausgestellt, dass der frühere Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Zeitpunkt der mündlichen Berufungsverhandlung seine anwaltliche Tätigkeit - wenn auch zunächst nur im Rahmen einer gesundheitlichen Wiedereingliederung - bereits wieder aufgenommen hatte.

81

bbb.              Hierauf kommt es jedoch letztlich nicht an; denn der neue Prozessbevollmächtigte der Beklagten hatte zwischen dem Ende Mai 2013 vorgenommenen Mandatswechsel (vgl. das außergerichtliche Schreiben des früheren Prozessbevollmächtigten an den jetzigen Bevollmächtigten vom 31.05.2013, Bl. 335 d. A.) bis zum Verhandlungstermin vom 13.06.2012 mindestens zehn bis zwölf Kalendertage, und damit objektiv ausreichend Zeit, um sich so auf den Verhandlungstermin vorbereiten zu können, dass er die Beklagte nach Maßgabe des zuletzt erreichten Sach- und Streitstandes dort sachgerecht vertreten konnte.

82

ccc.              Besondere Gründe, warum dieser Zeitraum ausnahmsweise objektiv nicht ausreichend gewesen sein sollte, sind nicht vorgetragen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Zeitpunkt der Mandatsübernahme sämtliche relevanten Schriftsatzfristen wie insbesondere Berufungsbegründungs- und Berufungsbeantwortungsfristen seit geraumer Zeit abgelaufen waren. Auch handelte es sich vorliegend um einen arbeitsrechtlichen Berufungsrechtsstreit durchschnittlicher Komplexität und Schwierigkeit. Dies gilt auch für die vom Kläger verfolgten Zahlungsansprüche, die nicht von der Wirksamkeit der streitigen Kündigung abhingen. Insoweit kam es nämlich nur auf Rechtsfragen an, die überdies in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits umfassend geklärt worden sind.

83

d.              Es trifft auch nicht zu, dass der neue Prozessbevollmächtigte der Beklagten vor dem Termin keine Gelegenheit zur Einsicht in die Prozessakten hätte nehmen können. Das Berufungsgericht hat den Akteneinsichtsantrag zu keinem Zeitpunkt abgelehnt. Es hat lediglich von der von dem neuen Prozessbevollmächtigten erbetenen Übersendung der Prozessakten in dessen Kanzlei abgesehen, da auch die Berufungskammer die Gerichtsakten im Vorfeld eines Verhandlungstermins zur eigenen Sachvorbereitung benötigt. Einer Akteneinsicht auf der Geschäftsstelle des Landesarbeitsgerichts hätte jedoch nichts entgegengestanden. Hiervon hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten keinen Gebrauch gemacht.

84

e.              Ebenso erscheint die im Schriftsatz der Beklagten vom 12.06.2013 enthaltene Ausführung unerheblich, wonach die im erstinstanzlichen Kammertermin vom 11.09.2012 vorgelegte Bescheinigung, betreffend die Übergabe der Computer zuzüglich eventuellen Zubehörs, mit dem damaligen Protokoll vom Gericht nicht übersandt worden sei. Es ist zutreffend, dass die Bescheinigung nicht vom Gericht zusammen mit dem Sitzungsprotokoll vom 11.09.2013 übersandt wurde. Wohl aber hat der Klägervertreter mit Schriftsatz vom 13.09.2012 die Bescheinigung zusammen mit anderen Unterlagen zur Gerichtsakte gereicht und angegeben, dass „Herr Rechtsanwalt Sch in W “ „Durchschriften unmittelbar erhalten“ habe. Dafür, dass dies auch tatsächlich geschehen ist, spricht der Umstand, dass der damalige Beklagtenvertreter mit Schriftsatz vom 21.09.2012 inhaltlich zu dem Rückgabeprotokoll Stellung genommen hat und dabei wörtlich von „der von dem Kläger überreichten Auflistung“ die Rede ist. Jedenfalls hat die Beklagte während des gesamten Rechtsstreits zu keinem Zeitpunkt vor dem Termin der mündlichen Verhandlung am 13.06.2013 gerügt, dass sie eine Ablichtung des Rückgabeprotokolls nicht erhalten habe, diese aber zur sachgerechten Prozessführung benötige. Wird eine solche Rüge erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht erhoben, kommt dies zu spät.

85

f.              Auch der Antrag der Beklagten vom 12.06.2013, den vorliegenden Rechtsstreit auszusetzen, konnte keinen Erfolg haben.

86

aa.              Zwar bietet § 149 ZPO die Möglichkeit, einen Zivilprozess im Hinblick auf ein laufendes Strafverfahren auszusetzen, um dessen unter Umständen bessere Erkenntnismöglichkeiten nutzbar zu machen. Die Aussetzung eines Kündigungsschutzprozesses kommt jedoch schon wegen des in einem solchen Verfahren gesteigerten Beschleunigungsinteresses nur ausnahmsweise in Betracht (LAG Nürnberg v. 29.05.2002, 1 Ta 78/02; Schwab/Weth/Korinth, ArbGG, 3.Aufl., § 55 Rdnr. 39).

87

bb.              Gründe, die im Rahmen der nach § 149 ZPO zu treffenden Ermessensentscheidung für eine Aussetzung des vorliegenden Verfahrens sprechen könnten, hat die Beklagte nicht ansatzweise vorgetragen.

88

cc.              Aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 12.06.2013 geht nicht einmal hervor, im Hinblick auf genau welches Strafverfahren die Beklagte eine Aussetzung begehrt. Zwar haben die Parteien im Laufe des Rechtsstreits mitgeteilt, dass sie einander gegenseitig mit Strafanzeigen überzogen haben. Dem Berufungsgericht sind jedoch weder die Aktenzeichen dieser Strafverfahren bekannt, noch ist bekannt, in welchem Stadium sich die Verfahren befinden und warum die Beklagte meint, dass in einem solchen Strafverfahren Erkenntnisse gewonnen werden können, die im Rahmen eines ordnungsgemäß geführten Zivilprozesses nicht erzielbar wären.

89

dd.              Die bloße Hoffnung einer Partei, im Verlauf eines Strafverfahrens irgendwelche Ansatzpunkte zu finden, die geeignet sein könnten, den eigenen Sachvortrag im Zivilprozess zu fördern, können eine Aussetzung ersichtlich nicht rechtfertigen.

90

g.              Es war daher vom Berufungsgericht eine Entscheidung in der Sache zu treffen.

91

2.              Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 23.03.2012 ist rechtsunwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht vorzeitig fristlos im Zeitpunkt ihres Zugangs beim Kläger aufgelöst. Die Beklagte hat es nicht vermocht, in plausibler und für einen außenstehenden Dritten nachvollziehbarer Art und Weise Tatsachen vorzutragen, aufgrund derer es ihr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar gewesen wäre, das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der Frist der Eigenkündigung des Klägers am 31.05.2012 fortzusetzen. Die Darlegungs- und Beweislast für diese Tatsachen liegt wie stets beim Kündigenden, hier also der Beklagten.

92

a.              Die Beklagte stützt ihre Kündigung in erster Linie auf die Behauptung, der Kläger habe vor Rückgabe seines Dienst-PC’s sämtliche darauf befindlichen Daten gelöscht, insbesondere sämtliche für den Vertrieb relevanten Kundendaten wie auch seine Tätigkeitsberichte.

93

b.              Der Kläger hat hieraufhin beständig dezidiert behauptet, keinerlei Daten von dem PC gelöscht zu haben. Er hat darüber hinaus ausgeführt, dass die relevanten Kundendaten extern auf einer CD/DVD gespeichert gewesen seien, die er am 12.03.2012 ebenfalls der Beklagten zurückgegeben habe. Schließlich hat der Kläger dargelegt, dass er im Laufe seiner fünfjährigen Tätigkeit für die Beklagte ständig Tätigkeitsberichte zu erstellen gehabt habe, die wöchentlich der Beklagten vorgelegt und von ihr bzw. ihrem Geschäftsführer kontrolliert worden seien. Wäre dies, so der Kläger, nicht geschehen, hätte dies beizeiten arbeitsrechtliche Konsequenzen wie Abmahnungen o. ä. zur Folge gehabt.

94

c.              Es wäre nunmehr Gegenstand der Darlegungslast der Beklagten gewesen, unter Berücksichtigung der Einlassungen des Klägers ihre die Kündigung stützenden Behauptungen näher zu spezifizieren.

95

aa.              So hat der Kläger den Dienst-PC unstreitig am 12.03.2012 am Unternehmenssitz der Beklagten zurückgegeben, und zwar nicht etwa „heimlich“, sondern zumindest in Anwesenheit der am Empfang der Beklagten tätigen Zeugin F .

96

bb.              Da der Dateninhalt des PC unmittelbar bei seiner Rückgabe offensichtlich nicht überprüft worden ist, wäre es nunmehr zunächst Aufgabe der Beklagten gewesen, darzulegen, wer wann unter welchen Umständen erstmals festgestellt haben soll, dass der PC keinerlei Daten mehr enthielt. Sodann wäre darzulegen gewesen, woraus sich ergibt, dass dieser Zustand ohne vernünftigen Zweifel demjenigen im Zeitpunkt der Rückgabe des PC durch den Kläger entsprach; denn zwischen der Rückgabe des PC am 12.03.2012 und dem Ausspruch der fristlosen Kündigung am 23.03.2012 lagen immerhin elf Tage. Es ist für die Beurteilung des Kündigungssachverhalts durch das Gericht aber ausschließlich von Interesse, in welchem Zustand sich der PC im Zeitpunkt seiner Rückgabe befand, nicht aber z. B. im Zeitpunkt des 23.03.2012.

97

cc.              Die Beklagte hat jedoch die notwendige Spezifizierung vermissen lassen. Sie hat lediglich pauschal das Zeugnis des Herrn Wi dafür angeboten, „dass auf den vom Kläger zurückgegebenen Computern und Datenträgern keine Kundendaten und Kundenkorrespondenz mehr vorhanden waren“

98

d.              Die Ermittlung dieser notwendigen Auskünfte war auch nicht entsprechenden Nachfragen an den Zeugen im Rahmen einer durchzuführenden Beweisaufnahme zu überlassen. Dies hätte dem Verbot der Erhebung eines sogenannten Ausforschungsbeweises widersprochen. Die Beweisaufnahme vor Gericht dient im Zivilprozess, zu dem auch das arbeitsgerichtliche Verfahren gehört, lediglich dazu, vorher von den Parteien substantiiert aufgestellte Tatsachenbehauptungen zu verifizieren, nicht aber dazu, einen Zeugen Sachverhalte schildern zu lassen, um erst aus dieser Schilderung selbst prozesserhebliche Parteibehauptungen entwickeln zu können.

99

e.              Hinzu kommt, dass auf eine konkrete Substantiierung des Parteivortrages der Beklagten auch aufgrund deren bisherigen Prozessverhaltens nicht verzichtet werden konnte.

100

aa.              So hat die Beklagte zunächst wahrheitswidrig behauptet, das Gehalt des Klägers habe in dem Zeitraum, auf dem sich dessen im vorliegenden Verfahren streitige Zahlungsforderungen beziehen, also insbesondere in dem Zeitraum ab Februar 2012, nur 4.300,00 € brutto betragen (Schriftsatz der Beklagten vom 24.05.2012, Seite 2; Schriftsatz der Beklagten vom 27.08.2012, Seite 2). Erst nachdem der Kläger daraufhin vom Geschäftsführer der Beklagten persönlich unterschriebene (!) Originalunterlagen vorlegte, die eine Gehaltserhöhung zum 01.01.2011 auf 4.500,00 € brutto und eine weitere Gehaltserhöhung zum 01.02.2012 um 1,9 % belegten, ist die Beklagte auf dieses Bestreiten nicht mehr zurückgekommen.

101

bb.              Zudem hat die Beklagte die Kopie eines Arbeitsvertrages vom 15.09.2010 zur Gerichtsakte gereicht, welche den Anschein erweckt, dass auch der Kläger diesen Vertrag unterschrieben hat. Obwohl der Kläger in der Folgezeit seine Unterschrift und das Zustandekommen eines solchen Vertrages überhaupt vehement bestritten hat, hat die Beklagte bis zum Abschluss des Rechtsstreits weder einen Originalarbeitsvertrag vom 15.09.2010 vorgelegt, noch sonst in geeigneter Form Beweis für das Zustandekommen eines solchen Vertrages angetreten.

102

f.              Der Kläger hat überdies behauptet, sämtliche für die Beklagte relevanten Kundeninformationen seien auch auf einer externen CD/DVD gespeichert gewesen, die er am 12.03.2012 ebenfalls der Beklagten zurückgegeben habe. Träfe dies zu, stellte sich der von der Beklagten behauptete Kündigungssachverhalt selbst dann in einem anderen Lichte dar, wenn der Kläger auf dem Dienst-PC selbst die entsprechenden Daten gelöscht gehabt hätte.               Die Einlassungen der Beklagten dazu, welche Unterlagen und Daten der Kläger außerhalb seines Dienst-PC am 12.03.2012 zurückgegeben hat, wechseln aber im Laufe des Rechtsstreits von Schriftsatz zu Schriftsatz, erscheinen dementsprechend widersprüchlich und letztlich auch wiederum unsubstantiiert.

103

aa.              So lässt die Beklagte in der erstinstanzlichen Klageerwiderung vom 24.05.2012 ausführen, dass „auf den von dem Kläger zurückgegebenen Computern und Datenträgern [Hervorhebung nur hier] keine Kundendaten und Kundenkorrespondenzen mehr vorhanden waren“.

104

bb.              Im Schriftsatz vom 12.11.2012 bezeichnet die Beklagte das, was der Kläger „in Form von CD, DVD und ausgedruckten Unterlagen“ überlassen habe, als „Altunterlagen“, ohne zu definieren, was sie unter dem Begriff „Altunterlagen“ versteht.

105

cc.              In der Berufungsbegründung vom 01.02.2013 lässt die Beklagte ausführen: „Die Beklagte hatte zu keinem Zeitpunkt die Möglichkeit zu kontrollieren, ob in irgendeiner Form auch diese angeblich überreichten Unterlagen vollständig waren“.

106

dd.              Im Schriftsatz vom 05.04.2013 heißt es im Gegensatz dazu, dass „die wenigen überlassenen Daten insoweit unvollständig“ waren, „als sie bei weitem nicht das wiedergegeben haben, was auf dem Rechner vorhanden war“.

107

ee.              Erstmals in dem im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht übergebenen Schriftsatz vom 12.06.2012 lässt die Beklagte nunmehr vortragen: „Die Übergabe der CD bleibt bestritten“.

108

g.              Welche dienstlichen Gegenstände, Datenträger, Ordner usw. der Kläger der Beklagten am 12.03.2012 zurückgegeben hat, war und ist Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung und bzw. der Wahrnehmung ihrer Geschäftsführung und ihrer Mitarbeiter. Dasselbe gilt für die Frage, welche Daten und Unterlagen die zurückgegebenen Datenträger bzw. Ordner im Zeitpunkt der Rückgabe enthielten. Gemäß § 138 Abs. 4 ZPO ist der Beklagten daher ein Bestreiten der diesbezüglichen Behauptungen des Klägers mit Nichtwissen verwehrt. Vielmehr hätte die Beklagte sich hiermit konkret, nachvollziehbar und substantiiert auseinandersetzen müssen. Schon in Anbetracht der Widersprüchlichkeit der Einlassungen der Beklagten fehlt es hieran gänzlich. Dies hat sinngemäß auch bereits das Arbeitsgericht zu Recht beanstandet.

109

h.              Schließlich kann die Kündigung auch nicht auf die Behauptung gestützt werden, der Kläger habe auf dem PC und auch sonst keinerlei Tätigkeitsberichte hinterlassen, so dass eine Kontrolle der von ihm durchgeführten Arbeiten während eines Zeitraums von immerhin nahezu fünf Jahren nicht möglich gewesen sei.

110

aa.              Der Kläger hat im Laufe des Rechtsstreits mehrfach vorgetragen, dass er während der Gesamtdauer seiner Tätigkeit wöchentliche Besuchsberichte vorzulegen gehabt habe, die jeweils auch zeitnah durch die Geschäftsleitung kontrolliert worden seien. Wäre dies nicht geschehen, habe er mit Abmahnungen usw. rechnen müssen. Zu diesem naheliegenden Sachvortrag des Klägers, der bezogen auf einen Mitarbeiter im Vertriebsaußendienst allgemein übliche Gepflogenheiten beschreibt, hat die Beklagte während des gesamten Rechtsstreits nicht Stellung genommen. Er hat daher als unstreitig zu gelten. Es trifft somit ersichtlich nicht zu, wenn die Beklagte den Eindruck erwecken will, der Kläger habe ihr praktisch keine Möglichkeit gegeben, seine gesamte Arbeitstätigkeit nachzuvollziehen und zu kontrollieren. Dementsprechend kann auch auf diesen Gesichtspunkt keine außerordentliche Kündigung gestützt werden.

111

i.              Weitere Kündigungsgründe hat die Beklagte während der Berufungsbegründungsfrist nicht vorgetragen. Neben der Sache liegt insbesondere die Einlassung der Beklagten im Schriftsatz vom 12.06.2013, wonach „die fristlose Kündigung wegen Arbeitsverweigerung im gesamten Verfahren unstreitig geblieben“ sei.

112

aa.              Die Beklagte hat zwar im Kündigungsschreiben vom 23.03.2012 den Aspekt angesprochen, dass der Kläger „nach dem 6. März 2012 an keinem Tage zum Zwecke der Aufnahme der geschuldeten beruflichen Tätigkeit erschienen sei“. Sie hat aber während des erstinstanzlichen Rechtsstreits diesen Gesichtspunkt nicht mehr aufgegriffen, geschweige denn, hierzu konkretisierenden Sachvortrag vorgelegt und unter Beweis gestellt. Dasselbe gilt für die Berufungsinstanz. Insbesondere hat die Beklagte sich auch in ihrer Berufungsbegründung nicht darauf gestützt, dass die Kündigung durch eine „Arbeitsverweigerung“ seitens des Klägers gerechtfertigt gewesen sei.

113

bb.              Im Laufe des Rechtsstreits ist aber auch unstreitig geworden, dass der Kläger in der Zeit bis zum 12.03.2012 arbeitsunfähig erkrankt war und dies durch ärztliche Bescheinigungen nachgewiesen hatte. Die im Kündigungsschreiben erwähnte Aufforderung an den Kläger mit E-Mail vom 06.03.2012 zum Zwecke der Erfüllung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit in Wie zu erscheinen, ging zu diesem Zeitpunkt somit schon wegen der Arbeitsunfähigkeit ins Leere. Darüber hinaus hat die Beklagte zu keinem Zeitpunkt erläutert, was sie unter einer in Wie zu verrichtenden arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit überhaupt versteht, war der Kläger doch als Vertriebsmitarbeiter im Außendienst tätig und in der Vergangenheit von seinem Home-Office aus eingesetzt worden.

114

cc.              Bereits am 27.02.2012 hatte die Beklagte den Kläger überdies von der betrieblichen Kommunikation abgeschnitten, indem sie seinen dienstlichen E-Mai-Account und das dienstliche Mobiltelefon gesperrt hat. Darüber hinaus hatte sie ihn bereits unter dem 02.03.2012 aufgefordert, unverzüglich sämtliche Arbeitsmittel, Unterlagen etc. abzugeben. Dementsprechend ist der Kläger bekanntlich auch am ersten Tag nach seiner Arbeitsunfähigkeit im Unternehmen der Beklagten erschienen, um seine dienstlichen Arbeitsmittel abzugeben. Er wurde aber auch bei dieser Gelegenheit nicht etwa aufgefordert, eine wie auch immer geartete Tätigkeit aufzunehmen.

115

dd.              Unter diesen Umständen kann die Beklagte nicht glauben machen wollen, dass sie seinerzeit die Wiederaufnahme einer Arbeitstätigkeit durch den Kläger ernsthaft gewünscht hätte. Dass die Beklagte die Behauptung einer angeblichen Arbeitsverweigerung damals schon offenbar selbst nicht ernst genommen hat, lässt sich auch daran ablesen, dass sie das Gehalt des Klägers für den Monat März 2012 anstandslos abgerechnet und eine Kürzung lediglich für die Zeit ab Zugang ihrer fristlosen Kündigung vom 23.03.2012 vorgenommen hat.

116

k.              In Ermangelung eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB erweist sich die fristlose Kündigung der Beklagten vom 23.03.2012, wie vom Arbeitsgericht bereits zutreffend erkannt, als rechtsunwirksam. Die außerordentliche, fristlose Kündigung der Beklagten vom 23.03.2012 hat somit nicht zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Parteien geführt. Das Arbeitsverhältnis endete vielmehr erst aufgrund der Eigenkündigung des Klägers vom 22.02.2012 am 31.05.2012.

117

3.              Durch die rechtsunwirksame außerordentliche Kündigung vom 23.03.2012 hat sich die Beklagte selbst in Annahmeverzug versetzt. Der Kläger hatte der Beklagten den Zeitpunkt seiner Wiedergenesung und die damit verbundene Möglichkeit einer Wiederaufnahme der Arbeit angezeigt. Die Beklagte hat den Kläger nach seiner Wiedergenesung jedoch nicht wirksam zur Aufnahme einer vertragsgerechten Arbeit aufgefordert oder auch nur hierzu überhaupt in den Stand gesetzt, sondern nicht zuletzt durch die Aufforderung, sämtliche Arbeitsmittel zurückzugeben, geradezu daran gehindert. Dieser Zustand wurde sodann durch den Ausspruch der unwirksamen fristlosen Kündigung perpetuiert.

118

a.              Aufgrund des Annahmeverzuges ist die Beklagte verpflichtet, dem Kläger das ungekürzte Gehalt für den Monat März 2012 zu zahlen.

119

b.              Entgegen den Berechnungen des Klägers beträgt die Gehaltshöhe jedoch nicht 5.020,00 € brutto monatlich, sondern lediglich 4.585,50 € brutto zuzüglich 48,00 € vermögenswirksamer Leistungen. Seit dem 01.01.2011 war dem Kläger ein Gehalt von 4.500,00 € zugesagt, welches sich durch die im Unternehmen der Beklagten zum 01.02.2012 vorgenommene allgemeine Gehaltserhöhung um 1,9 % auf 4.585,50 € erhöhte.

120

c.              Der Kläger hat hingegen in seine Gehaltsberechnungen zusätzlich einen Betrag von 387,00 € monatlich eingerechnet. Hierbei handelt es sich jedoch nur um den fiktiven Gehaltsbestandteil, der nach der sogenannten 1 %-Regelung abrechnungstechnisch erforderlich war, um die Versteuerung der dem Kläger eingeräumten Möglichkeit der Privatnutzung des ihm überlassenen Dienstfahrzeugs zu ermöglichen. Der Kläger hat sein Dienstfahrzeug aber nach eigenem Vortrag erst am 12. Mai 2012 zurückgegeben, den fraglichen Gehaltsbestandteil somit als Naturalleistung genossen.

121

d.              Für die Monate April und Mai 2012 schuldet die Beklagte dem Kläger unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges ebenfalls 4.585,50 € brutto monatlich. Wegen der vorzeitigen Rückgabe des Dienstfahrzeuges vor Vertragsende kann der Kläger darüber hinaus für den Zeitraum vom 12.05. bis 31.05.2012 eine anteilige Entschädigung in Höhe von 258,00 € beanspruchen. Die Möglichkeit der Privatnutzung des Dienstfahrzeugs ist ihm in dieser Zeit vertragswidrig entgangen.

122

4.              Ferner standen zugunsten des Klägers per 31.05.2012 zwölf Urlaubstage zur Abgeltung offen.

123

a.              Dies ergibt sich aus dem im gesamten Verfahren erster und zweiter Instanz insoweit unwidersprochen gebliebenen Sachvortrag des Klägers.

124

b.              Die vom Kläger vorgenommene Berechnung des Urlaubsabgeltungsanspruchs in Geld erweist sich jedoch als fehlerhaft. In § 6 des maßgeblichen Arbeitsvertrages vom 21.03.2007 ist der Urlaubsanspruch des Klägers in Werktagen und nicht in Arbeitstagen ausgedrückt. Nach zutreffender Berechnung beträgt der Urlaubsabgeltungsanspruch 2.116,38 € brutto (Vierteljahresverdienst in Höhe von 13.756,50 € geteilt durch 78 Werktage mal 12 Urlaubstage).

125

5.              Der Kläger hat zudem einen Anspruch auf Zahlung eines vollständigen, ungekürzten Gehaltes in Höhe von 4.633,50 € brutto inklusive VWL für den Monat Februar 2012.

126

a.              Dieser Anspruch hängt nicht mit der Frage nach der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 23.03.2012 zusammen.

127

b.              Vielmehr hat die Beklagte in ihrer Abrechnung für Februar 2012 zum einen die zum 01.02.2012 vorgenommene Gehaltserhöhung um 1,9 % auf im Falle des Klägers 4.585,50 € nicht berücksichtigt.

128

c.              Zum anderen hat sie eine Kürzung des Nettogehalts vorgenommen, so dass nur 694,65 € netto zur Auszahlung kamen. Die Beklagte hat die Kürzung zu keinem Zeitpunkt des Rechtsstreits erläutert und gerechtfertigt. Möglicherweise wollte sie das dem Kläger im Jahre 2011 gezahlte Weihnachtsgeld auf diese Weise wieder in Abzug bringen. Hierzu war die Beklagte jedoch unter keinem denkbaren Gesichtspunkt berechtigt. Insbesondere ist schon dem Wortlaut des Arbeitsvertrags der Parteien vom 21.03.2007 an keiner Stelle zu entnehmen, dass die Beklagte berechtigt sein sollte, den im Vorjahr als „Weihnachtsgeld“ gezahlten anteiligen Betrag des 13. Monatsgehalts unter irgendeiner Voraussetzung wieder zurückzufordern.

129

6.              Die Beklagte schuldet dem Kläger auch ein anteiliges 13. Monatsgehalt für das Jahr 2012 in Höhe von fünf Zwölfteln, was einen Betrag in Höhe von 1.910,00 € brutto ausmacht.

130

a.              Maßgeblich für die Beurteilung der vertraglichen Beziehung der Parteien ist der Arbeitsvertrag vom 21.02.2007. Die Beklagte hat, wie bereits ausgeführt, nicht unter Beweis gestellt, dass dieser Vertrag durch einen später abgeschlossenen abgelöst worden wäre. In § 3 Abs. 4 S. 2 dieses Anstellungsvertrages wird bedingungslos festgehalten: „Es wird ein 13. Monatsgehalt gezahlt, ein halbes Gehalt im Juni und ein halbes Gehalt als Weihnachtsgeld.“ Ein 13. Gehalt stellt nach der korrekten arbeitsrechtlichen Definition keine Gratifikation dar, sondern eine zusätzliche Vergütung für geleistete Arbeit. Ein 13. Gehalt ist im Falle der vorzeitigen Beendigung eines Arbeitsverhältnisses während eines Kalenderjahres deshalb auch anteilig zu zahlen.

131

b.              Zu Unrecht beruft sich die Beklagte demgegenüber auf § 3 Abs. 4 S.1 des Anstellungsvertrages. Der dort formulierte Freiwilligkeitsvorbehalt bezieht sich auf „etwaige Sondervergütungen (Gratifikationen, Urlaubsgeld, Prämien etc.).“ Beim 13. Monatsgehalt handelt es sich, wie bereits ausgeführt, nicht um eine Gratifikation, ebenso wenig um Urlaubsgeld oder Prämien. Die Auslegung der Vertragsklausel ergibt somit bereits, dass das in Satz 2 erwähnte 13. Monatsgehalt von dem in Satz 1 erwähnten Freiwilligkeitsvorbehalt nicht erfasst und berührt wird.

132

c.              Wollte man § 3 Abs. 4 des Anstellungsvertrages dagegen so auslegen, dass sich der in Satz 1 enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt auch auf das in Satz 2 enthaltene 13. Gehalt beziehen sollte, so ergibt sich kein anderes Ergebnis. In diesem Falle wäre die Vertragsklausel nämlich in sich widersprüchlich und damit unklar. Unklarheiten gehen jedoch gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Bei den Klauseln des Anstellungsvertrags vom 21.03.2007 handelt es sich um von der Beklagten vorformulierte Allgemeine Geschäftsbedingungen, die der Kontrolle der §§ 305 ff. BGB unterliegen. Der Satz „es wird ein 13. Monatsgehalt gezahlt“ signalisiert dem Arbeitnehmer, dass er diese Vertragsleistung ohne Wenn und Aber erhalten soll. Gerade der Kontrast zu dem in Satz 1 formulierten Freiwilligkeitsvorbehalt für Sondervergütungen, unter deren angegebene Beispielsfälle das 13. Monatsgehalt gerade nicht fällt, muss den Arbeitnehmer in diesem Vertragsverständnis noch bestärken. Dass nach dem Willen des Klauselverwenders der Freiwilligkeitsvorbehalt auch für das 13. Gehalt gelten soll, erschließt sich ihm danach nicht (BAG v. 17.04.2013, 10 AZR 281/12; BAG vom 20.02.2013, 10 AZR 177/12; BAG v. 10.12.2008, 10 AZR 1/08, NZA-RR 2009, 576 ff.).                               

133

7.              Die dem Kläger zustehenden Zahlungsforderungen waren antragsgemäß unter dem Gesichtspunkt des Verzuges zu verzinsen. Entsprechend der Fälligkeit der jeweiligen Teilleistungen waren jedoch teilweise Korrekturen beim Zinsdatum vorzunehmen, so insbesondere bei dem anteiligen 13. Gehalt für das Jahr 2012; denn nach dem Arbeitsvertrag der Parteien wird die erste Hälfte des 13. Gehalts erst im Monat Juni eines jeden Jahres fällig.

134

B.              Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 11.12.2012 musste erfolglos bleiben, weil sie unbegründet ist.

135

1.              Der Kläger kann keinen Anspruch mehr auf Nachzahlung von seitens der Beklagten nicht erbrachten Teilzahlungen auf die 13. Monatsgehälter für die Kalenderjahre 2009, 2010 und 2011 geltend machen. Diese Ansprüche sind, wie das Arbeitsgericht zutreffend herausgearbeitet hat, aufgrund der in § 10 des Anstellungsvertrags vom 21.07.2007 enthaltenen Ausschlussklausel verfallen.

136

              Gemäß § 10 S. 1 des Anstellungsvertrags sind Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit, spätestens jedoch innerhalb von drei Monaten nach Beendigung des Vertragsverhältnisses schriftlich gegenüber der anderen Vertragspartei geltend zu machen. Die Geltendmachung durch den Kläger erfolgte erstmals mit anwaltlichem Schreiben vom 01.03.2012. Diese Geltendmachung lag unstreitig später als drei Monate nach der Fälligkeit des 13. Gehalts für 2011 und erst recht nach der Fälligkeit der 13. Gehälter für 2009 und 2010.

137

2.              Im Gegensatz zur Auffassung des Klägers erweist sich die Ausschlussklausel auch nicht wegen Verstoßes gegen AGB-Recht als rechtsunwirksam.

138

a.              Zwar hat das BAG in seiner Entscheidung vom 01.03.2006, 5 AZR 511/05, entschieden, dass eine Klausel, die für den Beginn einer Ausschlussfrist nicht auf die Fälligkeit der Ansprüche abstellt, sondern allein auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt und gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam ist.

139

b.              Dies betrifft jedoch nur die zweite Variante in § 10 S. 1 des Anstellungsvertrages, die für den vorliegenden Fall nicht einschlägig ist. Die Fälligkeit des 13. Gehalts für die Jahre 2009, 2010 und 2011 kollidiert nicht mit dem Beendigungsdatum des Arbeitsverhältnisses, dem 31.05.2012. Allein maßgeblich ist somit die - vom Kläger nicht eingehaltene - erste Variante der Ausschlussklausel.

140

c.              Die beiden Varianten der Ausschlussklausel, einmal „drei Monate nach Fälligkeit“, zum anderen, „drei Monaten nach Beendigung des Vertragsverhältnisses“ sind in § 10 zwar in einem einheitlichen Satz aufgeführt, inhaltlich aber ohne weiteres teilbar. Nimmt man den vom BAG entwickelten Blue-Pencil-Test (BAG v. 12.03.2008, 10 AZR 152/07, NZA 2008, 699 ff.) vor und streicht man die vom BAG inhaltlich für bedenklich gehaltene zweite Variante ersatzlos, so bleibt mit der ersten Variante eine ohne weiteres in sich geschlossene und verständliche Regelung bestehen.

141

d.              Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Verwendung des Wortes „spätestens“. Das Wort „spätestens“ schafft gerade keine untrennbare Verbindung zwischen der ersten und der zweiten Variante der Ausschlussfrist, sondern stellt im Gegenteil gerade eine Kollisionsregel dar, die nur für den Geltungsbereich der zweiten Variante maßgebend ist.

142

e.              Eine Auslegung des Wortes spätestens dahingehend, dass sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis unabhängig von ihrer Fälligkeit jedenfalls auch noch bis zu drei Monate nach Schluss des Vertragsverhältnisses geltend gemacht werden könnten, führte zu einem sinnlosen Ergebnis und kann ersichtlich nicht gemeint gewesen sein. Eine solche Auslegung würde nämlich dazu führen, dass die erste Variante der Ausschlussfrist überhaupt keinen Anwendungsbereich hätte und somit überflüssig wäre.

143

f.              Für den objektiven Leser erschließt sich der Sinn der gesamten, zweiteiligen Ausschlussklausel zweifelsfrei dahingehend, dass alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis binnen drei Monaten nach ihrer Fälligkeit geltend gemacht werden müssen, weil sie ansonsten verfallen (erste Variante) und dass es nur dann auf die zweite Variante ankommt, wenn die Fälligkeit von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis mit dem Vertragsende kollidiert, also erst nach dem Vertragsende eintritt. In diesem Fall und ersichtlich nur in diesem Fall soll es auf eine Frist von drei Monaten nach Vertragsende ankommen.

144

g.              Da vorliegend nur die erste Variante der Ausschlussklausel einschlägig ist, wird ihre Wirksamkeit für den vorliegenden Fall von der Streichung der zweiten Variante, welche nach der BAG Rechtsprechung eine unangemessene Benachteiligung enthält, nicht berührt.

145

III.              Die Kostenfolge ergibt sich aus dem Verhältnis des beiderseitigen Obsiegens und Unterliegens aus § 92 Abs. 1 ZPO.

146

              Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor.

147

RECHTSMITTELBELEHRUNG

148

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel für beide Parteien nicht gegeben.

149

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.