1

G r ü n d e

2

              Die statthafte und fristgerecht eingelegte Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 23.11.2012 hatte nur zu einem Teil, nämlich nur insoweit Erfolg, als der Kläger mit seiner Klage auch, und zwar in Höhe von 3.138,46 € brutto (Bl. 6. d. A.), Urlaubsabgeltung begehrt.

3

A.              Die sog. sic-non-Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts besagt im Gegensatz zu der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht, dass ein sic-non-Fall nur bei sogenannten Statusklagen um das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses und nicht auch bei Zahlungsansprüchen vorliegen kann. Vielmehr gilt diese Rechtsprechung für alle Klageanträge, die nur dann Erfolg haben können, wenn der Kläger Arbeitnehmer ist. In diesen Fällen genügt zur Bejahung des Rechtsweges zu den Gerichten für Arbeitssachen die alleinige Rechtsansicht des Klägers, Arbeitnehmer zu sein (grundlegend BAG 24.04.1996 – 5 AZB 25/95 - im Anschluss an die Entscheidung der erkennenden Kammer vom 23.03.1995 - 4 Ta 19/95 – LAGE § 2 ArbGG 1979 Nr. 17 – vgl. BAG a. a. O. Rn. 27; BAG 09.10.1996 – 5 AZB 18/96; BAG 26.10.2012 – 10 AZB 60/12).

4

              Aus der Grundlegung dieser Rechtsprechung folgt auch, dass ein solcher sic-non Fall und damit der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten auch dann gegeben ist, wenn der Klageanspruch zwingend voraussetzt, dass der Kläger entweder Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Person ist. Denn eine arbeitnehmerähnliche Person gilt als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes (§ 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG).

5

              Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung nach dem Bundesurlaubsgesetz – auf diese Anspruchsgrundlage stützt der Kläger sich und eine andere ist für einen Urlaubsabgeltungsanspruch auch nicht ersichtlich - setzt voraus, dass der Kläger entweder Arbeitnehmer (§§ 1 und 7 Bundesurlaubsgesetz) oder arbeitnehmerähnliche Person (§ 2 Bundesurlaubsgesetz) ist. Wie § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG definiert § 2 Bundesurlaubsgesetz, dass als Arbeitnehmer im Sinne des Gesetzes auch Personen gelten, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind.

6

              Es liegt mithin insofern ein sic-non Fall vor, so dass insoweit der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten gegeben ist.

7

B.              Dieses bedeutet jedoch nicht – was der Kläger offenbar meint – dass das Arbeitsgericht damit auch für den Rest der Klage zuständig ist. Insbesondere ergibt sich die Zuständigkeit für den Rest der Klage nicht aus § 2 Abs. 3 ArbGG. Ein sic-non-Anspruch kann nämlich nicht zugleich für Zusammenhangsklagen die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen begründen. Anderenfalls könnten im Zusammenhang mit einer Klage, die für ihren Erfolg voraussetzt, dass der Kläger Arbeitnehmer ist, z. B. einer Statusklage, die nur erhoben wird, um den Rechtsstreit vor die Arbeitsgerichte zu bringen, Streitgegenstände vor die Gerichte für Arbeitssachen gelangen, für die andere Gerichte sachlich zuständig sind. Das wäre mit Artikel 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht vereinbar (BAG 11.06.2003 – 5 AZB 43/02; BVerfG 31.08.1999 – 1 BVR 1389/97).

8

C.              Für die übrigen Klageanträge (Anträge auf Zahlung der vereinbarten Vergütung, Provision und Schadensersatz) hat das Arbeitsgericht im Ergebnis zu Recht entschieden, dass der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht gegeben ist.

9

              Es liegen insoweit nicht gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG „bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern“ aus dem Arbeitsverhältnis gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG vor.

10

I.              Es lässt sich nämlich – wofür der Kläger darlegungs- und beweispflichtig ist – nicht feststellen, dass das Vertragsverhältnis der Parteien ein Arbeitsverhältnis war.

11

              Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses von dem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters hat das Arbeitsgericht unter II. 1. b (Seiten 3 und 4 des Urteils) zutreffend dargestellt. Darauf wird Bezug genommen. Nach diesen Grundsätzen kann auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nichts festgestellt werden, dass das Vertragsverhältnis der Parteien ein Arbeitsverhältnis war.

12

              Dabei ist zu berücksichtigen, dass zur Darlegungslast desjenigen, der sich darauf beruft, dass ein Arbeitsverhältnis vorliege, das Bundesarbeitsgericht (vgl. hierzu insbesondere 15.12.1999 – 5 AZR 566/99 – und 09.06.2010– 5 AZR 332/09) ausgeführt hat, dass entsprechende Beweisantritte nur zu berücksichtigen sind, wenn sie zu entsprechend substantiiertem Vorbringen erfolgen. Beweisantritte sind dementsprechend unzulässig, wenn sie auf eine Ausforschung der benannten Zeugen angelegt sind. Wird Beweis angetreten, bei dem es an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsachen fehlt und sollen durch die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlagen für substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden, ist dieser Beweisantritt unzulässig und unbeachtlich. Die beweispflichtige Partei muss diejenigen Tatsachen bezeichnen, zu denen der Zeuge vernommen werden soll. Tatsachen in diesem Sinne sind konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte, der Vergangenheit oder der Gegenwarte angehörende Geschehnisse oder Zustände (BAG 15.12.1999 – 5 AZR 566/98). In dieser letztgenannten Entscheidung hatte der Kläger behauptet, er sei angewiesen worden, täglich mindestens 2 Nebenvertreter aufzusuchen und seine Mittagspause in seinem Gebiet zu verbringen. Das hat das Bundesarbeitsgericht als unsubstantiiert angesehen. Gleiches hat es angenommen für die Behauptung, der Kläger sei zu Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen verpflichtet gewesen. Der Kläger hätte – so das Bundesarbeitsgericht (a. a. O.) – seinen Beweisantritt hinsichtlich der ihm auferlegten Verpflichtung nach Ort und Zeit und handelnden Personen näher konkretisieren müssen. Dementsprechend verlangte das Bundesarbeitsgericht auch in der Entscheidung vom 09.06.1910 (5 AZR 332/09), dass der Tatsachenvortrag, Weisungen hinsichtlich der Arbeitszeit unterworfen zu sein, danach substantiiert wird, wann derjenige, der seine Arbeitnehmereigenschaft behauptet, von welchem Vertreter der Gegenpartei eine Weisung welchen Inhalts erhalten habe. Dementsprechend sind entsprechende Verpflichtungen und Weisungen, soweit sie nicht in den abgeschlossenen Verträgen selbst enthalten sind, danach zu substantiieren, wann sie von welcher konkreten Person mit welchem Inhalt wo und wie erteilt worden sind.

13

              Danach gilt im vorliegenden Fall:

14

1.               Die vertragliche Vereinbarung vom 06.06.2011/24.08.2011 (Bl. 78 d. A.) regelt Folgendes:

15

„§ 1 Tätigkeiten

16

Die freiberuflichen Tätigkeiten beinhalten die folgenden Aufgaben im Bereich Sales:

17

• 18

  Die Terminvereinbarungen für das e . training werden in Absprache mit der GF vorgenommen.

• 19

  Die Leads werden nach Priorisierung sortiert. Diesbezüglich wird ein Termin mit der Geschäftsführung an einem Montag vereinbart.

• 20

  Die DAX500 Liste wird wöchentlich ausgedruckt.

• 21

  Der e Lizenzkalender wird regelmäßig kontrolliert und beobachtet und Maßnahmen zur Umsatzerfüllung eingeleitet.

• 22

  Die Pflege der Stammkunden – insbesondere der Kunden B , J und R erfolgt eigenständig.

• 23

  In jedem Halbjahr werden Gespräche mit den einzelnen Sales-Mitarbeitern durchgeführt.

• 24

  H absolviert die Websphere Zertifizierung.

• 25

  Ziel ist, dass jeder Mitarbeiter im Vertrieb 100 % Zielerfüllung erreicht.

26

§ 2 Kaufmännische Vereinbarung

27

• 28

  Das Honorar besteht als Fixum auf 2.400,00 € netto pro Monat.

• 29

  Das Zahlungsziel der Eingangsrechnungen der Fa. H beträgt 14 Tage.

• 30

  Das Honorar basiert auf die tatsächliche Stundenanzahl der Anwesenheit bei e .

• 31

  Herr H erhält 3 % DB des Vertriebssystems A , ab einem Umsatz von 110 % werden 7 % DB gewährt für sein Vertriebsteam.

• 32

  Die Abrechnung erfolgt mit der Fa. H .

• 33

  1.000,00 € pro Monat sind als Abschlagszahlung auf die Provision pro Quartal zu verstehen und werden mit der Provision verrechnet. Bei Nicht Erreichen der Ziele werden die Vorauszahlungen an die e GmbH zurückvergütet.“

34

In den ausdrücklich als solchen bezeichneten „freiberuflichen Tätigkeiten“ sind im Wesentlichen nur abstrakt die Aufgaben des Klägers geschildert. Die Aufgaben sind als solche von der sozialen Typik her durchaus in einem selbständigen Vertragsverhältnis zu erledigen. Die Freiheitsspielräume hinsichtlich der freien Gestaltung der Tätigkeit nach Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort sind dort nur unwesentlich eingegrenzt. Insbesondere ist auch nicht eine Tätigkeit nur untergeordneten Charakters geregelt.

35

a.              Zu diesem Letzterem hat das Bundesarbeitsgericht (16.07.1997 – 5 AZR 312/96) Folgendes entschieden: Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Manche Tätigkeiten können sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses auch im Rahmen eines freiwilligen Dienstverhältnisses erbracht werden. Umgekehrt gibt es Tätigkeiten, die regelmäßig nur im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt werden können. Für Tätigkeiten, die sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses erbracht werden können, gilt der Grundsatz, dass bei untergeordneten, einfachen Tätigkeiten eher eine Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation anzunehmen ist als bei gehobenen Tätigkeiten. Bei einfachen Tätigkeiten, insbesondere beim manchen mechanischen Handarbeiten, besteht von vorneherein schon eine geringe Gestaltungsmöglichkeit. Daher können schon wenige organisatorische Weisungen den Beschäftigten in der Ausübung der Arbeit so festlegen, dass von einer im Wesentlichen freien Gestaltung der Tätigkeit nicht mehr die Rede sein kann. In derartigen Fällen kann die Arbeitnehmereigenschaft auch nicht dadurch ausgeschlossen werden, dass der Dienstgeber die wenigen erforderlichen Weisungen bereits in den Vertrag aufnimmt (BAG a. a. O.). Als eine solche einfache Tätigkeit hat das BAG (a. a. O.) zum Beispiel das Austragen von Zeitungen genannt.

36

              Die in der Vereinbarung vom 06.06.2011/24.08.2011 geregelten Tätigkeiten sind offensichtlich nicht in diesem Sinne einfache untergeordnete Tätigkeiten. Der Kläger bezeichnet sich selbst als Vertriebsleiter, die Beklagte bezeichnete ihn dementsprechend als „Sales Director“.

37

              Weiterhin ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesarbeitsgerichts (vgl. 15.12.1999 – 5 AZR 566/98) betont hat, dass auch ein freier Mitarbeiter nicht etwa eine Unabhängigkeit dahingehend erwarten kann, dass er zu jeder Tages- und Nachtzeit nach freiem Belieben die Arbeitstätigkeit ausüben kann. Selbst wenn sich aus der Organisation des Vertragspartners nicht mehr als nur eng begrenzte Zeitkorridore ergeben, beruht dies in solchen Fällen jedenfalls nicht auf einer Weisung des Vertragspartners (BAG a. a. O.). In der Entscheidung vom 09.06.2010 (5 AZR 332/09) hat das Bundesarbeitsgericht desweiteren ausgeführt, dass der Arbeitszeitsouveränität nicht eine Verpflichtung zur Teilnahme an Besprechungsterminen (dort mit dem Organisationsleiter) entgegenstehe. In einer verbindlichen Teilnahme an Besprechungsterminen liege zwar eine Beeinträchtigung der Freiheit zur Bestimmung der Lage der Arbeitszeit. Eine Anordnung, an einem bestimmten Wochentag an einer Besprechung teilzunehmen, stelle jedoch keinen so gravierenden Eingriff dar, dass er mit dem Status eines Selbständigen unvereinbar sei.

38

              Das Bundesarbeitsgericht hat in derselben Entscheidung auch zu einer Vorgabe, pro Woche 15 bis 20 Kunden besuchen zu müssen, davon mindestens 3 bis 4 in den Abendstunden, entschieden, dass auch dabei noch ein erheblicher zeitlicher Spielraum verbleibe, so dass eine solche Vorgabe nicht zu einem Arbeitsverhältnis führe.

39

              Ebenso hat das Bundesarbeitsgericht in dieser Entscheidung die Verpflichtung zur Teilnahme an einem Ausbildungsprogramm im Umfang von 35 Arbeitstagen im Jahr nicht als eine übermäßige Beschränkung der freien Gestaltung der Arbeitszeit und Tätigkeit angesehen.

40

              Es ist weiter darauf hinzuweisen, was die Weisungsabhängigkeit hinsichtlich der Art, des Inhalts und der Durchführung der Tätigkeit anbelangt, dass die Bindung des Vertragspartners an Weisungen zur Geschäftspolitik und zu den zu vermittelnden Produkten nicht für eine Arbeitnehmereigenschaft sprechen. Generellen Anweisungen unterliegen nicht nur Handelsvertreter (§§ 66 Abs. 2, 92 a HGB), sondern zum Beispiel auch Werkunternehmer und zahlreiche andere Selbständige. In der Entscheidung vom 14.09.1988 (5 AZR 642/87) hat das Bundesarbeitsgericht zum Arbeitnehmerstatus eines Bühnenfotografen entschieden, dass, soweit ihm vorgegeben worden sei, welche Objekte er aufnehmen solle, es sich nur um eine Abgrenzung des Vertragsgegenstandes handele. Eine persönliche Abhängigkeit folge daraus nicht.

41

b.              Danach gilt für die in der Vereinbarung vom 06.06.2011/24.08.2011 geregelten Tätigkeiten, auf die der Kläger in seiner Beschwerdebegründung im Wesentlichen abhebt, Folgendes:

42

aa.              Soweit dort geregelt ist, dass Terminabsprachen für ein bestimmtes Training mit der Geschäftsführung vorgenommen werden müssen, begrenzt das nach der vorstehend wiedergegebenen Rechtsprechung des BAG nicht die Freiheit des Klägers in einem Maße, dass von einem Arbeitsverhältnis auszugehen wäre.

43

bb.              Dass „Leads“ nach Priorisierung sortiert werden sollen, bedeutet nichts anderes, als dass ein bestimmter Vertragsgegenstand festgelegt wird. Dass hierzu ein Termin mit der Geschäftsführung an einem Montag vereinbart werden muss, führt nach den oben dargestellten Grundsätzen und Beispielen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht zu einer relevanten Einschränkung der Zeitfreiheit.

44

cc.              Das gleiche gilt für die Regelung, dass „die DAX500 Liste“ wöchentlich ausgedruckt wird.

45

dd.              Ebenso enthält die Aufgabe, den e Lizenzkalender regelmäßig zu kontrollieren und zu beobachten und Maßnahmen zur Umsatzerfüllung einzuleiten, nichts anderes als dass der Vertragsgegenstand ohne nähere Festlegung geregelt wird.

46

ee.              Das gleiche gilt für die Aufgabe der Pflege der Stammkunden, wobei noch ausdrücklich betont wird, dass diese „eigenständig“ erfolgt.

47

ff.              Ebenso ist die Verpflichtung, in jedem Halbjahr Gespräche mit den einzelnen Sales-Mitarbeitern durchzuführen, gemessen an den oben dargestellten Beispielen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts weit davon entfernt, ein Vertragsverhältnis zu einem Arbeitsverhältnis zu machen.

48

gg.              Dass der Kläger eine Websphere-Zertifizierung absolviert, kann ebenso wenig gemessen an den oben genannten Grundsätzen und Beispielen der Rechtsprechung eine relevante Eingrenzung der Durchführungsfreiheit enthalten.

49

hh.              Dass selbe gilt für das als solches benannte „Ziel“, dass jeder Mitarbeiter im Vertrieb 100 % Zielerfüllung erreicht.

50

2.              Der gesamte Vortrag des Klägers zur Durchführung des Vertragsverhältnisses ist nach den oben genannten Maßgaben der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Substantiierung unsubstantiiert:

51

a.              Zur Beschränkung seiner Zeitfreiheit hat der Kläger erstinstanzlich behauptet, er habe täglich in „Kernzeiten“ zwischen 9:00 Uhr und 18:00 Uhr im Betrieb der Beklagten anwesend sein müssen. Die Beklagte hat das bestritten. Der Kläger hat auch nicht andeutungsweise vorgetragen, wann, wie, durch wen und auf welche Weise ihm eine solche Verpflichtung auferlegt worden sein soll.

52

              Im Übrigen teilweise widersprüchlich zu diesem erstinstanzlichen Vortrag behauptet der Kläger zweitinstanzlich (Bl. 137 d. A.) er sei „auf Anordnung der Geschäftsleitung der Beklagten in der Regel an 5 Tagen in der Woche, jeweils 6 bis 8 Stunden im Betrieb der Beklagten anwesend“ gewesen. Die Beklagte hat auch dieses ausdrücklich bestritten und vorgetragen, der Vortrag sei schlichtweg falsch. Er sei eine Erfindung des Klägers. Der Kläger habe nicht durchgehend und täglich anwesend sein müssen.

53

              Auch insofern ist der Vortrag des Klägers gänzlich unsubstantiiert. Er hat keine entsprechende Weisung substantiiert vorgetragen.

54

b.              Sofern der Kläger - allerdings ebenso unsubstantiiert – vorträgt, der Umfang seiner Tätigkeit habe eine solche Anwesenheit erfordert, er habe eine „Vollzeittätigkeit“ erfordert, ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (19.01.2000 – 5 AZR 644/98) ein bestimmter Tätigkeitsumfang einen Mitarbeiter nicht zu einem Arbeitnehmer macht. In dem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Verfahren hatte der Kläger behauptet, wöchentlich insgesamt 42 Stunden auf Grund des Vertragsverhältnisses arbeiten zu müssen. Das Bundesarbeitsgericht hat dazu ausgeführt, dass auch dann, wenn dieses unterstellt werde, doch nicht schon das Ausmaß der zeitlichen Inanspruchnahme durch die übernommenen Aufgaben zur persönlichen Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit führe.

55

c.              Soweit der Kläger zur Durchführung des Vertragsverhältnisses – insoweit unstreitig – darauf hinweist, dass er Zugriff auf Daten und Unterlagen der Beklagten gehabt habe und Arbeitsmittel, nämlich ein MacBook Pro, ein BB Bold mit Sim-Karte, ein iPad, Eingangskarten und Schlüssel für Büroschrank und Rollcontainer zur Verfügung gestellt gehabt habe sowie einen Firmen-PKW, so macht nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts das Zur-Verfügung-Stellen von Arbeitsmaterialien einen Mitarbeiter nicht zum Arbeitnehmer. Das Bundesarbeitsgericht hat in der Entscheidung vom 19.01.2000 (5 AZR 644/98) ausgeführt, dass sich eine Eingliederung und persönliche Abhängigkeit im Sinne eines Arbeitsverhältnisses auch nicht daraus ergebe, dass ein Mitarbeiter (einer Rundfunkanstalt) zur Herstellung von Sendungen auf technische Einrichtungen und Mitarbeiter der Rundfunkanstalt angewiesen sei.

56

d.              Nach der Definition des Arbeitsverhältnisses durch das Bundesarbeitsgericht ist es auch unerheblich, ob der Kläger in seinen Emails als Director Sales der Beklagten ausgewiesen wurde und die Emailadresse der Beklagten nutzte sowie bei der Beklagten eine Telefonnummer hatte.

57

              In der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22.02.1995(5 AZR 747/93) hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, dass äußere Umstände wie ein eigener Schreibtisch, ein eigenes Arbeitszimmer oder die Aufnahme in ein internes Telefonverzeichnis für sich genommen nicht entscheidend sein können.

58

Das gleiche gilt für die Aufnahme des Klägers in ein Organigramm der Beklagten (vgl. dazu auch BAG 29.11.1995 – 5 AZR 422/94, dort insbesondere Rn. 3).

59

3.              Insgesamt lässt sich damit auch im Rahmen einer Gesamtwürdigung nicht feststellen, dass das Vertragsverhältnis der Parteien ein Arbeitsverhältnis war.

60

II.              Es lässt sich auch nicht feststellen, dass der Kläger eine arbeitnehmerähnliche Person im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG war.

61

1.              Arbeitnehmerähnliche Personen sind Selbständige. An die Stelle der das Arbeitsverhältnis prägenden persönlichen Abhängigkeit tritt das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit. Wirtschaftliche Abhängigkeit ist regelmäßig gegeben, wenn der Beschäftigte auf der Verwertung seiner Arbeitskraft und die Einkünfte aus der Tätigkeit für den Vertragspartner zur Sicherung seiner Existenzgrundlage angewiesen ist. Eine arbeitnehmerähnliche Person kann auch für mehrerer Auftraggeber tätig sein, wenn die Beschäftigung für einen von ihnen überwiegt und die daraus fließende Vergütung die entscheidende Existenzgrundlage darstellt. Der wirtschaftlich Abhängige muss außerdem seiner gesamten sozialen Stellung nach einem Arbeitnehmer vergleichbar schutzbedürftig sein (vgl. z. B. BAG 21.12.2010 – 10 AZB 14/10; 21.02.2007– 5 AZB 52/06).

62

2.              Im vorliegenden Fall lässt sich bereits nicht feststellen, dass der Kläger zur Sicherung seiner Existenzgrundlage auf die Einkünfte aus dem Vertragsverhältnis angewiesen war: Es ist unstreitig, dass der Kläger bei der Firma I in einem Arbeitsverhältnis steht und während der Tätigkeit bei der Beklagten ein sogenanntes „Sabbatical-Jahr“ angetreten hatte (so der unstreitige Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 17.08.2012, Bl. 28 d. A), um sich „kreativ/künstlerisch/fotografischen Aufträgen“ widmen zu können (so der Vortrag des Klägers in der Klageschrift – Bl. 6 – 7 d. A.).

63

Sabbatical-Jahre werden oft dadurch finanziert, dass die Arbeitnehmer in den Vorjahren vollzeitlich arbeiten, die Vergütung jedoch in einem dem Sabbatical-Jahr proportionalen Teil abgesenkt wird, dafür im Sabbatical-Jahr aber weiter bezahlt wird. In anderen Fällen sparen die Arbeitnehmer aus ihrem Einkommen Geld an, um ein solches Sabbatical-Jahr zu finanzieren, sofern sie nicht ohnehin entsprechendes Vermögen haben.

64

Die Beklagte hat vorgetragen, dass der Kläger in dieser Zeit Teilbezüge von seinem Arbeitgeber I bezogen habe. Der Kläger hat behauptet, er habe eine „unbezahlte Auszeit“ genommen.

65

              Der auch insofern darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat dies jedoch weder substantiiert vorgetragen (etwa die entsprechenden Vereinbarungen mit der Firma I konkret vorgetragen oder vorgelegt) noch in irgendeiner Weise Beweis angetreten. Es ist daher davon auszugehen dass der Kläger in dem Jahr von I weiterbezahlt wurde.

66

              Jedenfalls kann mangels irgendeines substantiierten Vorbringens des Klägers zu seiner Einkommens- und Vermögenslage und entsprechender Beweisantritte nicht festgestellt werden, dass die Tätigkeit bei der Beklagten für den Kläger in diesem Jahr die Existenzgrundlage darstellte.

67

3.              Unabhängig davon erscheint der Kläger auch nicht einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzbedürftig.

68

              Auf der Grund der Vereinbarung vom 06.06.2011 / 24.08.2011 – erhielt der Kläger ein monatliches Fixhonorar von 2.400,00 € netto pro Monat. Er erhielt außerdem 3 % des Deckungsbeitrages des Vertriebssystems Allover  und ab einem Umsatz von 110 % weitere 7 % vom Deckungsbeitrag für sein Vertriebsteam. 1000,00 € pro Monat waren als Abschlagszahlung für die Provision pro Quartal zu zahlen.

69

              Der Kläger hatte damit zusätzlich zu einem Fixgehalt durch erfolgsabhängige Vergütung Chancen auf eine erhebliche Vergütung seiner selbständigen Tätigkeit.

70

              Nach des Klägers eigenen Berechnungen hatte er für das letzte Quartal 6.870,42 € an Provision und 16.030,99 € als weitere Erfolgsprovision bei einem Deckungsbeitrag über 110 % zu erhalten. Dieses ergibt einen monatlichen Provisionsbetrag von 7.633,60 €. Hinzu kamen die monatlichen 2.400,00 € Fixgehalt, so dass der Kläger nach eigenem Vorbringen monatlich über 10.000,00 € verdiente, den größten Teil davon erfolgsabhängig.

71

              Bei einer solch hohen Vergütung, die im Wesentlichen dem durch die selbständige Tätigkeit erzielten Erfolg geschuldet ist, kann eine einem Arbeitnehmer vergleichbare Schutzbedürftigkeit auch dann nicht mehr bejaht werden, wenn die Tätigkeiten in Person zu leisten sind. Dabei ist im vorliegenden Fall jedoch zusätzlich zu berücksichtigen, dass der Kläger die Umsätze nicht unmittelbar selbst erzielen musste, sondern ihm auch die durch sein Team erzielten Umsätze wie oben dargestellt für seine Provision zugerechnet wurden.

72

Anders als in dem vom Bundesarbeitsgericht am 21.10.2010 entschiedenen Fall (10 AZB 14/10) lässt sich im vorliegenden Fall mangels substantiierten Vortrags auch nicht feststellen, dass der Kläger in einer Weise gebunden war, dass er etwa für die Beklagte zu den gesamten Öffnungszeiten anwesend hätte sein müssen. Es kann daher nicht festgestellt werden, dass für den Kläger keine nennenswerte Möglichkeit bestand, seine Arbeitskraft weiteren Auftraggebern anzubieten. Die Beklagte hat unter Hinweis auf die vom Kläger erstellten Rechnungen und die für sie nicht fortlaufenden Rechnungsnummern behauptet, dass der Kläger neben der Tätigkeit bei ihr noch unter verschiedenen Firmenbezeichnungen (z. B. „H IT-Beratung und Service“) andere Auftraggeber bediente. Der Kläger hat dieses nur bestritten, ohne durch Offenlegung seiner Einkommensverhältnisse zu substantiieren und Beweis anzutreten.

73

              Bei einer Gesamtwürdigung lässt sich daher nicht feststellen, dass der Kläger arbeitnehmerähnliche Person war.

74

D.              Insgesamt kann daher bis auf den Anspruch auf Urlaubsabgeltung die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nicht festgestellt werden.

75

              Es war daher – wie im Tenor des Beschlusses geschehen – der Rechtsstreit hinsichtlich des Anspruches auf Urlaubsabgeltung abzutrennen und insoweit der Rechtsweg zu den Gericht für Arbeitssachen zu bejahen.

76

              Im Übrigen wurde der Rechtsstreit vom Arbeitsgericht gemäß § 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG in Verbindung mit § 48 Abs. 1 ArbGG zutreffend an das sachlich zuständige Landgericht verwiesen. Insoweit war die Beschwerde daher zurückzuweisen.

77

              Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 in Verbindung mit § 97 ZPO. Dem steht nach richtiger Auffassung (vgl. z. B. LSG Berlin-Brandenburg 12.03.2012 – L XIIIVE 39/11 B) § 17 b Abs. 2 Satz 1 GVG nicht entgegen. Denn dieser gilt im Fall der Verweisung nur für die Kosten im „Verfahren vor dem angegangenen Gericht“, das heißt dem Gericht erster Instanz. Demgemäß hat das Beschwerdegericht über die Kosten eines Beschwerdeverfahrens selbst eine Kostenentscheidung zu treffen. Dieses gilt umso mehr, als im vorliegenden Fall die Beschwerde nur teilweise Erfolg hat. Da eine einheitliche Kostenentscheidung erforderlich ist, könnten die Gerichte, zwischen denen der Rechtsstreit aufgeteilt wird, nicht sinnvoll über die Kosten des Beschwerdeverfahrens entscheiden.

78

              Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.