Landesarbeitsgericht Köln, 4 Sa 795/12

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer von der Beklagten mit betriebsbedingten Gründen begründeten ordentlichen Kündigung. Die Parteien stritten erstinstanzlich darüber hinaus um die Bezahlung von Mehrarbeit in den Jahren 2005 bis Februar 2011 in Höhe von 130.431,38 €.

Der Kläger war zum Zeitpunkt der Kündigung 45 Jahre alt und einem Kind unterhaltspflichtig.

Er wurde am 01.02.2005 aufgrund des Anstellungsvertrages vom 25.10.2004 (Bl. 4 ff. d. A.) als „Project Manager (Chief Staff) für unser Diesel Labor A (W )“ eingestellt. Gemäß Ziffer 14 des Arbeitsvertrages (Bl. 7 d. A.) gelten die Personalrichtlinien in der jeweils aktuellen Fassung als Bestandteil des Vertrages. Der Inhalt der Personalrichtlinien befindet sich auf Bl. 8 ff. d. A. Darauf wird Bezug genommen.

Der Kläger erhielt zuletzt ein monatliches Bruttogehalt von 6.656,60 €.

Die Beklagte beschäftigt in ihrem Betrieb in W ca. 200 – 300 Mitarbeiter.

Die hierarchische Stellung des Klägers aufgrund der ihm ursprünglich arbeitsvertraglich zugewiesenen Aufgabe ergibt sich aus dem Organigramm der Beklagten vom 18. Februar 2011 (Bl. 88 d. A.). Der Vorgesetzte des Klägers im Bereich Diesel Engineering war seinerzeit Herr S , der laut Organigramm als „Manager“ bezeichnet wurde. In der Zeit vor Juli 2011 hatte der Kläger sich mehrfach über Herrn S beschwert, weil er sich gemobbt fühlte.

Zum 01.07.2011 schied Herr S aus der im Organigramm vom 18. Februar 2011 noch mit „Manager“ bezeichnete Funktion im Bereich „Laboratory“ (Labor) aus.

Zum 1. Juli 2011 wurde der Kläger auf diese Position versetzt. Wegen des Inhalts des ab diesem Zeitpunkt geltenden Organigramms wird auf das Organigramm vom 21. Juli 2011 (Bl. 202 d. A.) Bezug genommen.

Das Organigramm vom 1. Januar 2012 (Bl. 132 d. A.) gilt für den Zeitraum nach der Kündigung des Klägers.

Die Vergütung des Klägers änderte sich mit der Übertragung der Funktion im Labor nicht.

Mit Schreiben vom 20.10.2012 (Bl. 17 f. d. A.) verwies der Kläger auf vorangegangene Beschwerden, insbesondere sein Beschwerdeschreiben vom 11.02.2011, und monierte, dass sich die Arbeitsbedingungen nicht geändert hätten. Mithin seien Überstunden notwendig, um die Projekte angemessen zu bearbeiten. Der Kläger teilte mit, dass er eine Änderung der Situation erwarte. Er wies darauf hin, dass er die Regelung im Arbeitsvertrag, wonach mit der Bruttovergütung die anfallende Mehrarbeit abgegolten sei, für rechtlich nicht zulässig halte, dass nach dem Arbeitszeitgesetz die tägliche werktägliche Arbeitszeit 8 Stunden nicht überschreiten dürfe und nur dann bis auf 10 Stunden verlängert werden könne, wenn innerhalb von sechs Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt werktäglich 8 Stunden nicht überschritten würden. Gegen diese Vorschrift werde ständig verstoßen. Ohne die Überstunden könnten die Projekte nicht in der vorgegebenen Zeit umgesetzt werden, da nicht in ausreichendem Umfang Mitarbeiter einsetzbar seien. Daher erwarte er, der Kläger, dass seine Arbeitszeiten zukünftig über das Zeiterfassungssystem nachweisbar festgehalten würden und ihm monatlich ausgedruckt zur Verfügung gestellt würden. Die in der Vergangenheit angefallenen und von ihm, dem Kläger, festgehaltenen Überstunden müssten vergütet oder in Freizeit abgegolten werden. Dazu erwarte er den Vorschlag der Beklagten. Der Kläger setzte der Beklagten eine Frist zur Stellungnahme bis zum 02.11.2011.

Mit Schreiben vom 02.11.2011 (Bl. 19 d. A.) teilte die Beklagte dem Kläger mit: „Da die Stunden, die Sie gerne ausgeglichen haben möchten, nicht von ihrem Vorgesetzten angeordnet und auch nicht wissentlich geduldet wurden, können wir Ihrer Forderung nach einem Ausgleich leider nicht nachkommen.“

Mit Schreiben vom 09.11.2011, dem Kläger am 10.11.2011 ausgehändigt, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich und fristgerecht zum 29.02.2012 (Bl. 20 d. A.). Das Schreiben ist von zwei Geschäftsführern der Beklagten unterschrieben. In der Fußzeile des Schreibens sind insgesamt sechs Geschäftsführer der Beklagten angegeben.

Später, unter dem 26.03.2012, hat die Beklagte dem Kläger eine Änderungskündigung ausgesprochen, die nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist (Bl. 170 ff. d. A.).

Mit beim Arbeitsgericht Aachen am 15. November 2011 eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger Kündigungsschutzklage gegen die ordentliche Kündigung vom 09.11.2011 zum 29.02.2012 erhoben. Später hatte er die Klage um den Zahlungsantrag in Höhe von 130.431,38 € wegen offener Überstunden erweitert.

Der Kläger hat die erstinstanzlich von der Beklagten mit „Mitte Oktober“ datierte Unternehmerentscheidung, mit der Arbeitsplatzes des Klägers als „Chief Staff“ ersatzlos unter der Verteilung der verbleibenden Aufgaben gestrichen worden sein soll, in ihrer Existenz bestritten. Der Vortrag der Beklagten sei unsubstantiiert. Darüber hinaus habe die Beklagte noch am 11.07.2011 in einer Pressemitteilung – unstreitig – geschrieben: „Bis 2013 soll die Zahl der Ingenieure und Techniker vor Ort auf 100 steigen.“ (voller Inhalt der Pressemitteilung auf Bl. 89 d. A.).

Der Kläger hat weiter vorgetragen, er sei gar nicht „Chief Staff/Manager“ gewesen. Der Arbeitsvertrag laute auf Projektmanager. Aus dem Organigramm vom 18. Februar 2011 (Bl. 88 d. A.) folge keine besondere Heraushebung der Position des Klägers. Dr. H , der in derselben Abteilung herausgehoben als Chief Staff tätig gewesen sei, werde im Organigramm hingegen herausgehoben dargestellt. Tatsächlich sei der Kläger mithin in der Funktion eines Teamleiters tätig gewesen.

„Chief Staff“ bedeute auch nicht Manager. Insoweit nimmt der Kläger auf eine „Rank description“ der Beklagten (Bl. 169 d. A.) Bezug.

Der Kläger bestreitet desweiteren die von der Beklagten vorgetragene Neuverteilung seiner zuletzt ausgeübten Aufgaben. Der Vortrag sei nicht substantiiert. Sämtliche Mitarbeiter, auch die Herren S , B und K seien schon in der Vergangenheit vollständig ausgelastet gewesen mit der Folge, dass die Tätigkeiten des Klägers von ihnen nicht zusätzlich, auch nicht wie behauptet aufgeteilt, übernommen werden können. Seine, des Klägers Arbeitsbelastung sei derart hoch gewesen, dass er in ganz erheblichem Umfang – wie er vorgetragen habe – habe Mehrarbeit leisten müssen. Es sei praktisch ausgeschlossen, dass diese Tätigkeiten zusätzlich von den genannten Herren geleistet werden könnten.

Zusätzlich zu den von der Beklagten genannten Aufgaben habe er, der Kläger, auch noch mit mindestens in 30 % der Arbeitszeit normale Laborarbeit verrichtet.

Die Beklagte habe – was als solches unstreitig ist – keine Sozialauswahl vorgenommen. Dazu – so meint der Kläger – sei sie jedoch verpflichtet gewesen. So habe die Beklagte insbesondere Herrn Dr. H einbeziehen müssen, der nach Kenntnis des Klägers erst seit 2007/2008 bei der Beklagten und jünger als er, der Kläger, sei. Er, der Kläger, habe darüber hinaus Unterhaltspflichten und sei verheiratet.

Die Beklagte habe auch eine soziale Auswahl mit den Mitarbeitern B und K vornehmen müssen, wenn die Behauptung der Beklagten zutreffend sei, nunmehr seien diese als Teamleiter eingesetzt. Der Mitarbeiter B sei bei der Beklagten seit etwa 2009/2010 beschäftigt und jünger als der Kläger. Zu den Sozialdaten des Mitarbeiters K möge die Beklagte vortragen.

Darüber hinaus habe die Beklagte Ende Dezember 2011 eine Stelle in der Abteilung „Powertrain components“ gesucht, offenbar als Nachfolger für den dort im Organigramm genannten Mitarbeiter I . Dabei habe es sich um einen sog. Component Ingenieur gehandelt. Gegenstand seien Komponenten für Motoren im dem Bereich, in dem auch der Kläger tätig gewesen sei. Diese Stelle sei ihm, dem Kläger, nicht angeboten worden.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 09.11.2011 weder durch die Kündigung vom 09.11.2011 zum 29.02.2012 beendet wird noch aufgrund eines anderen Beendigungstatbestandes zum 29.02.2012 oder zu einem anderen Beendigungszeitpunkt beendet wird,

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 130.431,38 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab Zustellung zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, es sei zum Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers aufgrund einer Unternehmerentscheidung Mitte Oktober (2011) gekommen, als Herr S mit der Geschäftsleitung in der Mitte des Geschäftsjahres die betriebswirtschaftlichen Zahlen geprüft habe. Die Beklagte als j Weltkonzern, der durch die furchtbaren Ereignisse in J einem extrem starken Kostendruck ausgesetzt gewesen sei und noch sei, sei angehalten, in jedem Bereich an den Standorten die Effizienz zu prüfen. Der Geschäftsführer Herr N und Herr S hätten die Auslastung der Mitarbeiter im Bereich Labor am Standort A geprüft und festgestellt, dass die Hierarchieebenen „Manager“ (~ Chief Staff) nicht erforderlich sei. Deshalb habe der Geschäftsführer Mitte Oktober entschieden, diese Hierarchieebene ersatzlos zu streichen. Die Position des Klägers als „Chief Staff“ sei dementsprechend gestrichen worden. Die Struktur: „Senior Manager“ „Manager“ (= Chief Staff = Kläger)  „Mitarbeiter“ sei im Dezember 2011 aufgelöst und durch die Struktur „Senior Manager“ und „Mitarbeiter“ ersetzt worden. Das habe für den Bereich des Labors bedeutet: Department Administrator (Senior Manager) und Teamleiter/Teammitglieder (Mitarbeiter).

Die Funktion Teamleiter stelle dabei keine eigene Hierarchieebene dar, sondern sei als „primus inter pares“ im Bereich der Mitarbeiter anzusehen. Keiner dieser Teammitarbeiter habe eine Vorgesetztenfunktion. Es ergebe sich auch kein Unterschied in der Vergütungshierarchie.

Die Beklagte trägt sodann vor, wie die Aufgaben des Klägers als Laborleiter ausgesehen hätten und wie sie aufgeteilt worden seien. Insoweit wird auf den Schriftsatz vom 12.01.2012, insbesondere Bl. 78/79 d. A., Bezug genommen.

Ein anderer freier Arbeitsplatz sei damals und sei bei der Beklagten nicht existent, so dass dem Kläger habe gekündigt werden müssen. Eine soziale Auswahl habe nicht stattgefunden, da der Kläger mit keinem anderen Mitarbeiter vergleichbar sei.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 6. März 2012 dem Kündigungsschutzantrag stattgegeben und im Übrigen die Klage abgewiesen. Wegen des Inhalts dieses Urteils wird auf Bl. 98 ff. d. A. verwiesen.

Gegen dieses ihr am 17.07.2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 14.08.2012 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 17.10.2012 am 17.10.2012 begründet.

Die Beklagte trägt erneut zu der Verteilung der Aufgaben des Klägers auf die Herren S , K und B vor. Insoweit wird auf Bl. 136 d. A. Bezug genommen.

In den erstgenannten Bereichen, denen, die Herrn S zugewiesen worden seien, habe die Effizienzprüfung ergeben, dass die Aufgabenzuweisung nach dem Aufbau des Versuchslabors größtenteils überflüssig gewesen seien und sich mit den Aufgaben des Seniors Managers und den Aufgaben von anderen herausgehobenen Mitarbeitern überschnitten hätten. Nach dem Aufbau des Versuchslabors habe sich mehr und mehr herauskristallisiert, dass die Versuchsaufträge zu einem weit überwiegenden Antrag (ca. 90 – 95 %) aus dem Bereich Diesel Engineering gekommen seien. Abstimmungsmeetings zur Planung des zukünftigen Bedarfs zwischen dem Senior Manager Diesel Engineering und dem Laborleiter entfielen durch die neue Struktur.

In dem Bereich Führung und Ausbildung der Mitarbeiter sei es bislang zu einer starken Involvierung des Senior Managements und der Personalabteilung gekommen.

Im Hinblick auf den zweitgenannten Bereich (den Bereich, der nach Vortrag der Beklagten den Teamleitern K und B zugewiesen wurde) sei Ergebnis der Effizienzprüfung gewesen, dass diese Aufgabenzuweisung ebenfalls weitgehend ineffizient gewesen sei, da diese bereits von den Teamleitern übernommen worden seien. So seien Dispositionsaufgaben durch die gegebene interne Kundenstruktur kaum mehr ins Gewicht gefallen, es sei lediglich eine kurzfristige Ressourcen- und Versuchsplanung durchzuführen gewesen, die von Mitarbeitern mit niedrigerem Level, den aktuellen Teamleitern, durchgeführt werden könne.

Soweit der Kläger ausführe, dass er in erheblichem Umfang auch normale Labortätigkeiten ausgeführt habe, sei dies so nicht zutreffend. Der Kläger überhöhe seinen Anteil, der auch nicht dauerhaft geplant gewesen sei. Richtig sei, dass er in gewissem Umfang solche Labortätigkeiten wahrgenommen habe, um die mit der Position bezweckten Führungs- und Qualitätsaufgaben durchführen zu können. Die maßgeblichen Tätigkeiten hätten jedoch den weggefallenen Laboraufbau betroffen.

Die Beklagte habe sich dann im Zuge des extremen Kostendrucks Mitte Oktober gegen die bisherige Hierarchiesierung entschieden. Nach einer detaillierten Analyse der Tätigkeiten einzelner Mitarbeiter und mehreren Abstimmungsmeetings zwischen Herrn N , Herrn S (Senior Manager und zum damaligen Zeitpunkt direkter Vorgesetzter des Klägers), Herrn S (Senior Manager Diesel Engineering) und Frau D (Personalreferentin) habe die Beklagte Mitte Oktober 2011 letztendlich zu dem Schluss kommen müssen, dass die Aufrechterhalten der Position des Laborleiters und aus unternehmerischen Gesichtspunkten nicht haltbar sei.

Seit der Kündigung des Klägers sei es auch zu keiner Neueinstellung im Bereich Experimental gekommen. Es komme durch die Umsetzung der Kündigung auch nicht zu einer Mehrbelastung anderer Mitarbeiter. Beleg dafür seien die Gleitzeitstände der Teamleiter und der Teammitarbeiter, die sich im Zeitraum 01.01.2012 bis 30.09.2012 zwischen 4,7 und 18,43 Stunden bewegten.

Zum Vortrag der Beklagten zur sozialen Auswahl und zu vom Kläger angegebenen freien Arbeitsplätzen wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 140/141 d. A.) und den Schriftsatz der Beklagten vom 3. Januar 2013 (Bl. 192 – 196 d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 06.03.2012 – 3 Ca 4169/11 h – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Der Kläger bestreitet weiterhin, dass es vor der Kündigung die von der Beklagten behauptete Unternehmerentscheidung gegeben habe. Tatsächlich sei die Kündigung zu Unrecht verhaltensbedingt erfolgt. Da offensichtlich sei, dass die bei der Kündigung dem Kläger mitgeteilten Gründe die Kündigung nicht rechtfertigten, würden im Rechtsstreit betriebsbedingte Gründe behauptet. Denn bei der Übergabe des Kündigungsschreibens habe der Geschäftsführer N dem Kläger erklärt, die Kündigung erfolge, weil der Kläger mit den Technikern nicht zurechtkomme und weil er darauf bestehe, dass Überstunden zusätzlich bezahlt werden sollten. Ferner habe Herr Nakagawa erklärt, es sei nicht zu akzeptieren, dass der Kläger sich beschwere.

Auch der Vorgesetzte S sei von der Kündigung ebenfalls überrascht worden. Er habe ihm, dem Kläger, erklärt, er habe von der beabsichtigten Kündigung einen Tag zuvor erfahren.

Soweit die Beklagte erneut behaupte, die von ihm, dem Kläger, zuvor ausgeübte Tätigkeit sei aufgeteilt worden, dadurch sei der Arbeitsplatz weggefallen, bleibe der Vortrag unsubstantiiert. Er sei in der Sache auch unzutreffend. Sämtliche Mitarbeiter, auf die seine, des Klägers, Tätigkeit verlagert worden sein solle, seien immer umfassend ausgelastet gewesen und schon faktisch nicht in der Lage, weitere Aufgaben einer Volltagskraft zu übernehmen. Das gelte auch für die Vorgesetzten S und S . Sie arbeiteten von morgens 9.00 Uhr bis nach 19.00 Uhr und auch später.

Die nach Vortrag der Beklagten dem Zeugen S übertragenen Aufgaben seien zeitlich völlig untergeordneter Bedeutung gewesen. Was hier „Führung Teammitglieder“ bedeute, sei zeitlich nicht zu fassen. Berichte zu Effizienz- und Nutzungskennzahlen hätten etwa zwei Stunden im Monat ausgemacht, die Vorhersage zum zukünftigen Bedarf etwa eine Woche im Jahr. Ausbildung des Teams hinsichtlich qualitätsorientierter Denkweise bezüglich Messdaten habe keine zusätzliche Zeit in Anspruch genommen.

Auch seien die Abstimmungsmeetings mit dem Bereich Diesel Engineering nach dem faktischen Ausscheiden des Klägers nicht entfallen. Diese seien im Übrigen zeitlich von untergeordneter Bedeutung gewesen. Überschneidungen habe es im Übrigen nicht gegeben, die Aufgaben seien klar zugewiesen gewesen und seien auch so ausgeführt worden.

Schließlich sei er, der Kläger, hierarchisch tatsächlich nur ein Teamleiter gewesen. Es seien lediglich die Personen ausgetauscht worden.

Wegen des zweitinstanzlichen Vortrags des Klägers zur sozialen Auswahl und zu freien Arbeitsstellen wird auf die Berufungserwiderung (Bl. 166 – 168 d. A.) sowie auf den Schriftsatz vom 10.01.2013 (Bl. 204 – 207 d. A.) Bezug genommen.

Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hatte in der Sache keinen Erfolg.

A. Das Arbeitsgericht ist zunächst zutreffend von der ständigen Rechtsprechung des BAG zu einer betriebsbedingten Kündigung aufgrund der Organisationsentscheidung des Arbeitgebers ausgegangen, die auf den Abbau einer Hierarchieebene oder sonst die Streichung eines einzelnen Arbeitsplatzes hinausläuft. Nach dieser Rechtsprechung gilt zum Grundsätzlichen Folgendes:

Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG können sich aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen ergeben. Innerbetriebliche Gründe liegen vor, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Eine solche unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie auch offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (vgl. hierzu und zum Folgenden BAG, 24.05.2012 – 2 AZR 124/11 – m. w. N. zur ständigen Rechtsprechung des BAG).

Nachzuprüfen ist aber, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist (BAG aaO).

Allerdings kann in Fällen, in denen die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss praktisch deckungsgleich sind, die ansonsten berechtigte Vermutung, die fragliche Entscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht unbesehen greifen. Da die Kündigung nach dem Gesetz an das Vorliegen von Gründen gebunden ist, die außerhalb ihrer selbst liegen, muss der Arbeitgeber in solchen Fällen seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und ihrer zeitlichen Nachhaltigkeit verdeutlichen (vgl. z. B. BAG, 17.06.1999 – 2 AZR 522/98; 16.12.2010 – 2 AZR 770/09; 24.05.2012 – 2 AZR 124/11). Daran fehlt es, wenn die Kündigung zu einer rechtswidrigen Überforderung unter Benachteiligung des im Betrieb verbliebenen Personals führte oder die zugrundeliegende unternehmerische Entscheidung lediglich Vorwand dafür wäre, bestimmte Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeiten objektiv fortbestehen und etwa nur der Inhalt des Arbeitsvertrages als belastend angesehen wird (BAG, 23.02.2012 – 2 AZR 548/10; 24.05.2012 – 2 AZR 124/11).

Läuft die unternehmerische Entscheidung auf den Abbau einer Hierarchieebene oder die Streichung eines einzelnen Arbeitsplatzes hinaus verbunden mit der Umverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben, muss der Arbeitgeber konkret erläutern, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen künftig entfallen. Nur so kann geprüft werden, ob die Entscheidung den dargestellten Voraussetzungen genügt. Der Arbeitgeber muss die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligatorische Leistungen, d. h. im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit erledigt werden können (BAG 23.02.2012, 24.05.2012 jeweils aaO).

I. Im vorliegenden Fall kann bereits nicht festgestellt werden, ob für die Beklagte entscheidungsberechtigte Personen die unternehmerische Entscheidung über die Stellenstreichung und insbesondere die im Prozess vorgetragene Neuverteilung der Aufgaben tatsächlich getroffen haben.

1. Erstinstanzlich hat die Beklagte (Bl. 79 d. A.) dazu vorgetragen, es sei Mitte Oktober „eine Unternehmerentscheidung“ getroffen worden, als Herr S mit der Geschäftsleitung „in der Mitte des Geschäftsjahres“ die betriebswirtschaftlichen Zahlen geprüft habe. Der Geschäftsführer Herr N und Herr S hätten die Auslastung der Mitarbeiter im Bereich Labor am Standort A geprüft und festgestellt, dass die Hierarchieebene „Manager“ (~ Chief Staff) nicht erforderlich sei. Deshalb habe der Geschäftsführer Mitte Oktober entschieden, diese Hierarchieebene ersatzlos zu streichen. Als Beweis dafür werden der Geschäftsführer N und der Zeuge S angegeben.

Zweitinstanzlich (Bl. 139 d. A.) wird vorgetragen: Nach einer detaillierten Analyse der Tätigkeiten der einzelnen Mitarbeiter und mehreren Abstimmungsmeetings zwischen Herrn N , Herrn S , Herrn S und Frau D habe „die Beklagte“ Mitte Oktober 2011 letztendlich zu dem Beschluss kommen müssen, dass die Aufrechterhaltung der Position des Laborleiters aus unternehmerischen Gründen nicht haltbar sei.

Als Zeugen werden nunmehr Herr S , Herr S und Frau D angegeben.

Es lässt sich damit schon nicht genau erkennen, wer wann was genau entschieden haben soll und wie es geäußert worden sein soll. Denn „die Beklagte“ ist eine Rechtsperson und kann als solche keine Willensentscheidung treffen. Dies können nur ihre Organe. Ausweislich ihres Geschäftsbogens (Bl. 20 d. A.) wird die Beklagte von 6 Geschäftsführern vertreten. Das Kündigungsschreiben wurde von 2 Geschäftsführern unterschrieben. Es wird aus dem Vortrag der Beklagten schon nicht klar, welcher bzw. welche Geschäftsführer im Rahmen ihrer Befugnisse die Unternehmerentscheidung getroffen haben.

Es wird ferner nicht klar, wie die Entscheidung konkret geäußert worden sein soll, so dass sie einem Zeugenbeweis zugänglich wäre. Zeugen können nicht innere Tatsachen fremder Personen bekunden, ohne dass sie sie konkret wahrgenommen haben. Es wird nicht vorgetragen, wie die Unternehmerentscheidung eigentlich geäußert worden ist, ob sie nur mündlich kundgetan worden ist (wann, unter welchen Umständen, von wem) oder ob sie schriftlich niedergelegt worden ist, wobei insbesondere wiederum nicht vorgetragen wird, welchen genauen Inhalt sie hatte, und wann unter welchen Umständen von wem sie niedergelegt worden ist.

Nach Rechtsprechung des BAG (vgl. z. B. 15.12.1999 – 5 AZR 566/98) sind Beweisantritte unzulässig, wenn sie auf die Ausforschung der benannten Zeugen angelegt sind. Wird Beweis angetreten, dem es an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsache fehlt und sollen durch die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlagen für substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden, ist der Beweisantritt unzulässig und unbeachtlich. Die beweispflichtige Partei muss diejenigen Tatsachen bezeichnen, zu denen der Zeuge vernommen werden soll. Tatsachen sind dabei konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte, der Vergangenheit und der Gegenwart angehörende Geschehnisse oder Zustände. Entsprechend die unter Beweis gestellten Tatsachenbehauptungen nicht diesen Anforderungen, hat die Beweiserhebung aufgrund dieses unzulässigen Ausforschungsbeweises zu unterbleiben (BAG aaO).

2. Anlass zu einer exakten Darlegung der Entscheidung einschließlich ihres auch konkreten geäußerten Inhalts, der Umstände und der Zeit und der die Entscheidung äußernden Person(en), hätte umso mehr bestanden, als Kläger das Vorliegen einer Unternehmerentscheidung ausdrücklich und substantiiert bestritten hat und der zeitliche Ablauf indiziell dafür spricht, dass die Kündigung eine Reaktion auf die Beschwerden des Klägers war:

a) Der Kläger hat zunächst darauf hingewiesen, dass die Beklagte noch am 01.07.2011 in einer Pressemitteilung mitgeteilt hat, dass bis 2013 die Zahl der Ingenieure und Techniker vor Ort auf 100 steigen solle. Auch wenn die Beklagte zweitinstanzlich dazu vorträgt, diese Zahl sei lediglich „angestrebt“ worden und von der Geschäftsentwicklung abhängig gewesen und habe nicht „Experimental/Testing“ betroffen, so ist doch dieser Vortrag wiederum gänzlich unsubstantiiert. Es wird weder mitgeteilt, inwiefern die Geschäftsentwicklung im Oktober 2011 anders war als noch im Juli 2011, noch, welche konkret erwarteten Entwicklungen hinter der beabsichtigten Steigerung des Personals gestanden haben. Soweit die Beklagte erstinstanzlich insoweit vorgetragen hat „die Beklagte als j Welt-Konzern, der durch die furchtbaren Ereignisse in J einem extrem starken Kostendurch ausgesetzt war und ist, ist angehalten, in jedem Bereich an den Standorten die Effizienz zu prüfen“ und damit offenbar die Ereignisse in F angesprochen werden sollen, so ist schon nicht erkennbar, in welchem Zusammenhang diese Ereignisse mit dem Personalbedarf am Standort W stehen könnten. Davon abgesehen ereignete sich die Katastrophe in F im März 2011 und nicht zwischen der Pressemitteilung im Juli 2011 und der angeblichen Unternehmerentscheidung.

b) Der Kläger hat zweitinstanzlich ferner vorgetragen, dass der Geschäftsführer N bei der Übergabe des Kündigungsschreiben erklärt habe, die Kündigung erfolge, weil der Kläger mit den Technikern nicht zurechtkomme und weil er darauf bestehe, dass Überstunden zusätzlich bezahlt werden sollten. Ferner habe er erklärt, es sei nicht zu akzeptieren, dass der Kläger sich beschwere. Die Beklagte hat dazu im Schriftsatz vom 3. Januar 2013 unsubstantiiert entgegnet, in dem sie nämlich vorträgt: „Die unsubstantiierten Behauptungen des Klägers, die Kündigung sei angeblich erfolgt, weil der Kläger mit den Technikern nicht zurechtkomme und die Bezahlung von angeblichen Überstunden einfordere oder sich beschwere, sind zurückzuweisen.“ Der Vortrag des Klägers ist keineswegs unsubstantiiert, sondern nach Zeit, Umständen, handelnden Personen und Wortlaut konkretisiert. Sofern die Beklagte mit „sind zurückzuweisen“ überhaupt diesen konkreten Vortrag des Klägers bestreiten will, ist ihr Bestreiten jedenfalls als solches unsubstantiiert. Nach § 138 ZPO hat sich jede Partei nach den tatsächlichen Umständen vollständig zu erklären. Die Beklagte teilt nicht mit, was der Geschäftsführer N bei der Übergabe des Kündigungsschreibens denn tatsächlich stattdessen gesagt haben soll. Das Vorbringen des Klages ist somit als zugestanden und damit unstreitig anzusehen.

c) Unabhängig davon spricht schon der zeitliche Ablauf dafür, dass die Kündigung wegen der Beschwerden des Klägers ausgesprochen worden ist. Die Kündigung wurde am 10.11.2011 ausgehändigt. Sie ist auf den 09.11.2011 datiert. Die angebliche Unternehmerentscheidung soll „im Oktober“ 2011 getroffen worden sein. Der Kündigung unmittelbar voraus ging aber Folgendes: Der Kläger hatte sich mit Schreiben vom 20.10.2012 an die Beklagte gewandt und beanstandet, dass die erhebliche Mehrarbeit, die von ihm geleistet würde, nicht vergütet werde (Schreiben des Klägers vom 20.10.2011, Bl. 10 f. d. A.). Die Beklagte reagierte mit Schreiben vom 02.11.2011 und lehnte die Forderungen des Klägers ab (Bl. 19 d. A.). Eine Woche später wurde das Kündigungsschreiben ausgehändigt.

Es sprechen damit ganz erhebliche Indizien dafür, dass die Kündigung aus anderen Gründen als einer angeblich zwei Monate zuvor getroffenen Unternehmerentscheidung erfolgte. Umso mehr war die Beklagte gehalten, ihre Behauptungen zu der Unternehmerentscheidung substantiiert vorzutragen. Dies ist nicht geschehen.

II. Selbst wenn man aber von einer Unternehmerentscheidung aus betriebsbedingten Gründen ausgehen wollte, die entsprechend dem Vorbringen der Beklagten darauf hinausliefe, eine Hierarchieebene zu streichen bzw. jedenfalls den Arbeitsplatz des Klägers als Laborleiter zu streichen verbunden mit einer Umverteilung der diesem bisher zugewiesenen Aufgaben, dann erfüllt das Vorbringen der Beklagten zur Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit dieser Entscheidung die bereits vom Arbeitsgericht zu Recht zugrundegelegten Vorgaben der ständigen Rechtsprechung des BAG nicht. Diese Vorgaben bedeuten, dass Arbeitgeber konkret erläutern muss, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübte Tätigkeiten für diesen in Zukunft entfallen und sich die Maßnahmen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen auswirken. Es muss also mit quantifizierten Angaben die Durchführbarkeit und insbesondere auch die Nachhaltigkeit der organisatorischen Maßnahme dargestellt werden. Im erst- wie im zweitinstanzlichen Vortrag der Beklagten fehlt es aber schon an jeglichen quantifizierten Angaben zu den einzelnen Aufgaben, die der Kläger zuvor erfüllt hat, so dass die Durchführbarkeit und insbesondere die Nachhaltigkeit der Maßnahme nach Überzeugung des Gerichts nicht nachvollzogen werden kann.

Nach Vorbringen der Beklagten hatte der Kläger im Wesentlichen folgende Aufgaben:

78
Führung der Teammitglieder
79
Berichte der Effizienz und Nutzungskennzahlen
80
Vorhersage von zukünftigem Bedarf
81
Ausbilden des Teams hinsichtlich einer qualitätsorientierten

Denkweise bzgl. Messdaten

84
Kurzfristige Versuchsplanung
85
Arbeitseinteilung
86
Koordination von Wartungsarbeiten
87
Überwachung der Arbeitsfortschritte
88
Rotation der Arbeitskräfte
89
Material- und Verbrauchsgütermanagement

Während die ersten vier Aufgaben ab September 2011 dem Senior Manager S zugeteilt worden sein sollen, sollen die anderen sechs Aufgaben auf die Herren K und B („Teamleiter“) abgegeben worden seien. Irgendwelche konkreten Angaben zu dem Umfang und zu den Volumina dieser Aufgaben werden nicht gemacht.

Zweitinstanzlich wiederholt die Beklagte zunächst diesen Vortrag (Bl. 136 d. A.). Dann trägt sie – auch ohne jegliche Quantifizierung - zu den nach ihrem Vortrag von Herrn S übernommenen Aufgaben vor.

Dabei fehlt indes jeglicher Vortrag zu der Aufgabe „Berichte Effizienz- und Nutzungskennzahlen“.

Zu den angeblich den beiden Teamleitern übertragenen sechs weiteren Aufgaben verhält sich nur der schon aus sich heraus schwer verständliche, unsubstantiierte und unquantifizierte Vortrag:

„Im Hinblick auf den zweitgenannten Bereich war Ergebnis der Effizienzprüfung, dass die Aufgabenzuweisung ebenfalls weitgehend ineffizient war, da diese bereits von den Teamleitern übernommen wurde. So fielen umfassendere Dispositionsaufgaben durch die gegebenen interne Kundenstruktur kaum mehr ins Gewicht, es war lediglich eine kurzfristigere Ressourcen- und Versuchsplanung durchzuführen, die von Mitarbeitern mit niedrigerem Level – den aktuellen Teamleitern – ausgeführt werden konnte und auch wurde.“

Zudem hat der Kläger – unstreitig – auch noch Laborarbeiten durchgeführt. Soweit die Beklagte dazu vorträgt, der Kläger „überhöht seinen Anteil“, dieser sei auch „nicht dauerhaft geplant“ gewesen, die Tätigkeiten hätten „jedoch den weggefallenen Laboraufbau“ betroffen, so bleibt auch dieser Vortrag gänzlich unsubstantiiert. Dieses gilt auch für den weiteren Vortrag in dem kurz vor der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 3. Januar 2013, wo bestritten wird, dass – wie vom Kläger vorgetragen – die „normale Labortätigkeit“ bereits 30 % der Arbeitszeit ausgemacht habe – ohne allerdings, dass die Beklagte ihrerseits quantifiziert vortrüge. Unsubstantiiert verbleibt der Vortrag der Beklagten auch, wenn sie vorträgt „soweit hier Labortätigkeiten in geringem Umfang noch anfallen sollten, werden diese durch die Teamleiter K und B bzw. die weiteren Mitarbeiter in den Teams übernommen.“

Insgesamt ist daher der – nach Rechtsprechung des BAG entscheidende – Vortrag der Beklagten zur Durchführbarkeit und insbesondere zur zeitlichen Nachhaltigkeit der Maßnahme unsubstantiiert.

Soweit die Beklagte schließlich in der Berufungsbegründung vorträgt: „Als belegt sind hierfür bereits die Gleitzeitstände der Teamleiter sowie der Teammitglieder anzuführen, die sich im Zeitraum 01.01.2012 – 30.09.2012 zwischen 4,73 Stunden und 18,43 Stunden bewegen“, so kann auch dieser in sich wieder unsubstantiierte Vortrag den erforderlichen Vortrag zur Prognose im Zeitpunkt der Kündigung nicht ersetzen. Zum einen lässt sich anhand dieses pauschalen Vortrags schon nicht erkennen, worauf sich die angegebenen Stundenzahlen beziehen sollen, nämlich auf welche Person und auf welche Monate. Darüber hinaus aber ist ein Zeitraum von 9 Monaten unmittelbar nach der Kündigung und während des Kündigungsschutzprozesses nicht geeignet, die zeitliche Nachhaltigkeit der Maßnahme so zu verdeutlichen, dass die Überzeugung gewonnen werden kann, dass die zugrundeliegende unternehmerische Entscheidung nicht lediglich Vorwand dafür war, einen bestimmten Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen (vgl. BAG 24.05.2012 – 2 AZR 124/11). Schließlich kommt es für die Beurteilung der Sozialwidrigkeit der Kündigung allein auf den Zeitpunkt des Kündigungszugangs an. Das gilt auch für betriebsbedingte Kündigungen. Spricht der Arbeitgeber eine Kündigung aus und treten die Umstände, die zu einem Arbeitskräfteüberhang führen, erst später ein - sei es durch eine spätere Reorganisation, sei es durch Wegfall eines Auftrags - so erweist sich die ausgesprochene Kündigung zwar im Nachhinein aus Sicht des Arbeitgebers als zweckmäßig, ihre Sozialwidrigkeit kann aber nicht nachträglich entfallen (vgl. BAG 13.06.2002 – 2 AZR 589/01).

B. Unabhängig von allem zuvor Gesagten scheitert die Wirksamkeit der Kündigung jedoch noch aus einem weiteren Grunde:

Nach der Rechtsprechung des BAG (BAG 10.11.1994 – 2 AZR 242/94; 24.05.2002 – 2 AZR 260/01) gilt Folgendes: Ändert der Arbeitgeber die Arbeitsorganisation und verbleiben gegenüber den früheren Beschäftigungsmöglichkeiten nur eine geringere Anzahl anders strukturierter Beschäftigungsmöglichkeiten, so hat der Arbeitgeber unter den Arbeitnehmern, die für die Arbeit auf den neu gestalteten Arbeitsplätzen persönlich und fachlich geeignet sind, eine Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG vorzunehmen. Welche Kündigung betriebsbedingt ist, lässt sich erst nach einer solchen Auswahlentscheidung bestimmen. Diese Auswahl ist gemäß § 1 Abs. 3 KSchG zu treffen. Hat der Arbeitgeber insoweit keine Auswahlentscheidungen nach sozialen Gesichtspunkten unter Einbeziehung des Klägers vorgenommen, so ist zu vermuten, dass die Auswahlentscheidung allein aufgrund betrieblicher Belange getroffen ist und sie deshalb im Ergebnis sozialwidrig ist.

100

Aus der zitierten Entscheidung von 1994 wird klar, dass es sich insoweit um einen Teil des Kündigungsgrundes bei einer betriebsbedingte Kündigung handelt. Die Auswahlentscheidung ist auch dann zu treffen, wenn die aufgrund der Organisationsentscheidung verbliebenen, in ihrer Struktur veränderten Arbeitsplätze nicht auf derselben Hierarchieebene liegen und die Arbeitnehmer auch nicht allein schon aufgrund ihres bestehenden Arbeitsvertrages auf diese Arbeitsplätze ohne eine Änderung des Arbeitsvertrages versetzt werden können. Im Falle von 1994 handelte es sich sogar um höherwertige Arbeitsplätze.

101

Die Beklagte hat vorgetragen, dass die bisherige Struktur „Senior Manager“  „Manager“ (= Chief Staff = Kläger)  „Mitarbeiter“ im Dezember 2011 aufgelöst und durch die Struktur „Senior Manager“ und „Mitarbeiter“ ersetzt wurde. Das bedeute für den Bereich des Labors: Department Administrator (Senior Manager) und Teamleiter/Teammitglieder (Mitarbeiter). Die Funktion Teamleiter stelle keine eigene Hierarchieebene dar, sondern sei als primus inter pares im Bereich der Mitarbeiter anzusehen. Dabei seien die bisherigen Aufgaben des Klägers – wie dargestellt – auf den Vorgesetzten und auch – dies betrifft sechs bisherige Aufgaben – auf die „Teamleiter“ abgegeben worden.

102

Die Beklagte hatte nach den oben dargestellten Grundsätzen daher den Kläger auch bei den neu strukturierten Arbeitsplätzen der Teamleiter zu berücksichtigen, und zwar nach den Grundsätzen der sozialen Auswahl.

103

Die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass eine soziale Auswahl nicht stattfand (Bl. 80 d. A.). Der Kläger hat zu den Mitarbeitern B und K vorgetragen, dass Herr B bei der Beklagten seit etwa 2009/2010 beschäftigt und jünger als der Kläger sei, was die Beklagte nicht bestritten hat. Zu den Sozialdaten des Herrn K – so der Kläger weiter - möge die Beklagte vortragen (Bl. 85 d. A.). Die Beklagte hat jedoch zu Herrn K keine Sozialdaten vorgetragen. Auch hat sie nicht begründet, warum auch dann, wenn sie eine soziale Auswahl vorgenommen hätte, in jedem Falle der Kläger nach sozialen Auswahlgesichtspunkten derjenige hätte sein müssen, dem zu kündigen war. Da die Beklagte nach eigenem Vorbringen keine Auswahlentscheidung nach sozialen Gesichtspunkten unter Einbeziehung des Klägers vorgenommen hat, ist nach den oben dargestellten Grundsätzen (vgl. BAG 25.04.2002 – 2 AZR 260/01) zu vermuten, dass die Auswahlentscheidung allein aufgrund betrieblicher Belange getroffen worden ist und sie deshalb im Ergebnis sozialwidrig ist.

104

C. Dahinstehen kann nach allem Vorgesagten, ob die Kündigung nicht auch deshalb unwirksam ist, weil die Beklagte Herrn Dr. H in die soziale Auswahl hätte einbeziehen müssen und dieser eher als der Kläger hätte gekündigt werden müssen. Dahinstehen kann ferner, ob die Beklagte den Kläger nicht – gegebenenfalls im Wege einer Änderungskündigung – auf einem anderen zum Zeitpunkt der Kündigung freien, voraussehbar frei werdenden oder zuvor trotz Absehbarkeit der Kündigung des Klägers besetzten Arbeitsplatz hätte einsetzen müssen, bevor sie kündigte Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass der Kläger bereits erstinstanzlich (Bl. 85 d. A.) vorgetragen hat, Ende September 2011 habe die Beklagte eine Stelle in der Abteilung „Powertrain components“ gesucht, offenbar als Nachfolger für den dort im Organigramm genannten Mitarbeiter I . Dabei habe es sich einen sog. Component Ingenieur gehandelt. Gegenstand seien Komponenten für Motoren in dem Bereich, in dem auch der Kläger tätig gewesen sei. Die Stelle sei dem Kläger nicht angeboten worden. Hierauf hat die Beklagte sich nicht eingelassen. Die Darlegungs- und Beweislast für das Nichtvorliegen eines – auch unter geänderten Arbeitsbedingungen – mit dem zu kündigenden Arbeitnehmer besetzbaren Arbeitsplatzes obliegt, jedenfalls wenn wie im vorliegenden Fall der Kläger mit diesem Vortrag benannt hat, wo ein Arbeitsplatz frei sein kann, beim Arbeitgeber (vgl. z. B. BAG 15.08.2002 – 2 AZR 195/01). Darauf, ob dieser Arbeitsplatz bzw. der darauf Beschäftigte im Sinne einer sozialen Auswahl mit dem Kläger vergleichbar ist, kommt es insoweit nicht an.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

106

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

107

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

108

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

109

D B K D