1

T a t b e s t a n d

2

              Die Parteien streiten – nachdem erstinstanzlich noch weitere Entgeltdifferenzen Streitgegenstand waren, die dem Kläger durch das erstinstanzlich Urteil zugesprochen wurden – in der zweiten Instanz noch um Vergütung für sogenannte „Breakstunden“ und um Sonn-, Feiertags- und Nachtzuschläge für solche Breakstunden für die Zeit von Juli 2011 bis August 2012. Der Kläger begehrt die Bezahlung der angeordneten Arbeitsunterbrechungen aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges. Die Parteien streiten darüber, ob die Arbeitsunterbrechungen Pausen im Sinne des § 4 Arbeitszeitgesetz sind, ob sie vom Arbeitgeber gesetzeskonform, insbesondere gemäß § 4 Arbeitszeitgesetz „vorab“ angeordnet wurden, ob sie billigem Ermessen entsprechen (§ 106 GewO) und kollektivrechtlich wirksam (insbesondere einer Betriebsvereinbarung entsprechend und unter Wahrung des Mitbestimmungsrechtes nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG) angeordnet wurden.

3

              Der Kläger ist seit dem 07.02.2006 als Flugsicherheitskraft auf dem Flughafen K tätig. Das Arbeitsverhältnis wurde zunächst mit der Firma D GmbH & Co. KG begründet. Im Wege eines Betriebsübergangs ging es zum 01.09.2009 auf die Beklagte über.

4

              In den vergangenen Jahren führten Arbeitnehmer der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin zahlreiche Rechtstreitigkeiten über Fragen der vertraglichen Arbeitszeit und über die hier streitigen sogenannten „Breakstunden“. Beim LAG Köln waren über 250 Berufungen anhängig. Auch waren bereits mehrere Senate des Bundesarbeitsgerichts mit entsprechenden Verfahren befasst.

5

              Am Flughafen K ist die Beklagte rund um die Uhr in 3 Schichten tätig. Sie führt im Auftrag der Bundespolizei Sicherheitskontrollen durch. Die Zahl der zu den jeweiligen Tageszeiten eingesetzten Arbeitnehmer ist von den oft auch kurzfristig erfolgenden Anforderungen der Bundespolizei abhängig.

6

              Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die allgemeinverbindlichen Tarifverträge für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen Anwendung. Ebenso gilt der Manteltarifvertrag für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen, der bundesweit abgeschlossen ist und ebenfalls allgemein verbindlich ist. Der seit dem 01.01.2006 gültige Manteltarifvertrag enthält in § 9 Ausschlussfristen. Danach erlöschen sämtliche gegenseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis beiderseits 3 Monate nach Fälligkeit, sofern sie nicht vorher unter Angabe der Gründe schriftlich geltend gemacht worden sind. Lehnt die Gegenpartei den Anspruch ab, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von 3 Monaten nach der Ablehnung gerichtlich geltend gemacht wird. Ausnahmen bestehen für Schadensersatzansprüche, die auf vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Handlungen beruhen. In § 3 des Manteltarifvertrages sind Lohnzuschläge geregelt, unter anderem ein 50%-iger für Sonntagsarbeit zwischen 0:00 Uhr und 24:00 Uhr und ein 100%-iger für Arbeitsstunden, die an gesetzlichen Feiertagen geleistet werden (mit einigen Ausnahmen). Für die Zeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr wird grundsätzlich ein 5-prozentiger Zuschlag vom Stundengrundlohn für bestimmte Lohngruppen als Nachtzuschlag gezahlt.

7

              Für den Zeitraum, aus dem im vorliegenden Fall die Forderungen resultieren, galt die auf einen Spruch einer Einigungsstelle zurückgehende „Betriebsvereinbarung Dienst- und Pausenregelung“ vom 31.01.2011. Wegen des vollständigen Textes wird auf Bl. 157 – 166 d. A. Bezug genommen.

8

              In den Absätzen 1 und 2 des § 9 heißt es:

9

§ 9 Pausen

10

(1)   Dem Mitarbeiter werden die gesetzlichen Ruhepausen (§ 4 ArbZG) in einem Zeitkorridor zwischen Beginn der 2. Arbeitsstunde (frühester Beginn der Ruhepause) und Ende der 7. Arbeitsstunde (spätestens Ende der Ruhepause) durchgehend gewährt. Die Lage der Ruhepause/n wird dem Mitarbeiter bei Beginn der Schicht mitgeteilt.

11

(2)   Es können pro Schicht zusätzlich unbezahlte Ruhepausen von maximal 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als 6 Stunden angeordnet werden, wenn innerhalb eines Kalenderjahres im Durchschnitt unbezahlte Pausen an nicht mehr als zehn Arbeitstagen monatlich gegenüber dem Mitarbeiter angeordnet werden.

12

Gemäß § 7 wird für jeweils einen Zeitraum von einem Monat ein Monatsplan erstellt, der folgende Angaben enthält:

13

§ 7 Monatsplan

14

(2) Der Monatsplan enthält folgende Angaben:

15

• 16

  Vorname und Name des Mitarbeiters

• 17

  Personalnummer des Mitarbeiters

• 18

  Schichtbenennung mit Anfangs- und Endzeit der Schicht

• 19

  Bezeichnung der freien Tage

• 20

  Sternchenschichten

21

Nach § 8 wird „auf Grund der Tagesanforderungen der Bundespolizei“ ein sogenannter Tagesplan erstellt. Dieser enthält folgende Angaben:

22

§ 8 Tagesplan

23

(1)               Aufgrund der Tagesanforderung der Bundespolizei erstellt der Arbeitgeber den Tagesplan. Der Tagesplan enthält folgende Angaben:

24

• 25

  Vorname und Name des Mitarbeiters

• 26

  Personalnummer des Mitarbeiters

• 27

  Datum des Einsatztages

• 28

  Beginn und Ende der Arbeitszeit.

29

Nach § 8 Abs. 3 wird der Tagesplan den Mitarbeitern nach Zustimmung des Betriebsrates unverzüglich zur Kenntnis gebracht.

30

In § 14 heißt es, dass der Arbeitgeber den Tagesplan als Entwurf unverzüglich nach Erhalt der Tages-Personalanforderungen von der Bundespolizei dem Betriebsrat zuleitet. In § 14 Abs. 4 ist geregelt, dass dann, wenn die Ablehnung nicht binnen 36 Stunden nach Eingang des Entwurfs beim Betriebsrat erfolgt, die Zustimmung des Betriebsrats als erteilt gilt.

31

              In § 15 ist ein „Mitbestimmungsverfahren für Eilfälle“ geregelt. Als Eilfälle gelten gem. Absatz 1 ausschließlich vertraglich zulässige Kundenanforderungen, Krankheit eines Mitarbeiters und Notfälle, wenn sie auf Grund von unvorhergesehenen Umständen, die Arbeitgeber nicht zu vertreten hat, Abweichungen vom Tagesplan innerhalb einer Reaktionszeit von 12 Stunden oder kürzer bis zum Beginn der betroffenen Schicht notwendig machen, um einen vertraglich zulässigen Kundenauftrag termingerecht abwickeln zu können. In diesen Fällen gilt gemäß § 15 Absatz 2 die Zustimmung des Betriebsrats für die Dauer von 24 Stunden nach Beginn der zeitlich ersten Änderung des Tagesplans als erteilt, wenn die durch den Eilfall notwendige Dienstplanänderung zu einer Verlängerung der Arbeitsschicht der betroffenen Mitarbeiter führt oder der Betriebsrat unverzüglich von der Eilfallregelung und deren Gründe in Textform unterrichtet wird.

32

In der Betriebsvereinbarung ist weder in dem Mitbestimmungsverfahren für den Monatsplan (§ 13), noch in dem Mitbestimmungsverfahren für den Tagesplan (§ 14), noch in dem Mitbestimmungsverfahren für Eilfälle (§ 15) etwas über Pausenzeiten gesagt.

33

Nach insoweit unstreitigem Vortrag der Beklagten werden die Tagespläne, die in der Betriebsvereinbarung geregelt sind, 3 bis 4 Tage vor dem jeweils geplanten Tag dem Betriebsrat zugeleitet. Sie werden in Abstimmung mit dem Betriebsrat in einem Rhythmus von 3 bis 4 Tagen auch veröffentlich. In diesen Tagesplänen sind die Pausenzeiten nicht enthalten.

34

              Die Pausenzeiten werden nach insoweit unstreitigem Vortrag der Beklagten erst in der Nacht vor dem Einsatztag von dem Disponenten der Nachtschicht festgelegt. Sie werden in die sogenannte Tabelle „Tagesdisposition“ eingetragen. Diese Tabelle und das sogenannte „Planungsprotokoll“ werden für jeden Tag erstellt. Aus dem Planungsprotokoll ergeben sich die Schichten der einzelnen Mitarbeiter, die Truppzusammenstellung und die Pausen- und Fortbildungszeiten, die von dem Disponenten erstellt werden. Die Tagesdisposition und die Planungsprotokolle werden nach Erstellung in der Nacht vor dem Einsatztag an den Betriebsrat gesendet.

35

              Der Kläger verlangt gemäß seiner Zusammenfassung in dedr Berufungsbegründung (Bl. 139 f. d. A.) für folgende Monate die Vergütung folgender Stundensummen an „Breakstunden“ (soweit der Kläger dabei auch „Juli 2012“ anführt, handelt es sich um eine offensichtliche Verwechslung mit August 2012, denn im Juli 2012 hatte der Kläger durchgehend Elternurlaub, weshalb er erstinstanzlich entsprechende Ansprüche auch nicht für Juli 2012, sondern für August 2012 geltend gemacht hatte):

36

August 2011                                                                      10,50 Stunden

37

September 2011                                                        12,00 Stunden

38

Dezember 2011                                                        12,00 Stunden

39

Januar 2012                                                                      11,50 Stunden

40

Februar 2012                                                                      16,50 Stunden

41

April 2012                                                                      18,50 Stunden

42

Mai 2012                                                                                    16,00 Stunden

43

Juni 2012                                                                        5,00 Stunden

44

August 2012                                                                      14,50 Stunden

45

insgesamt                                                                 116,50 Stunden

46

                                                                                            ============

47

              Das tarifliche Stundenentgelt betrug bis März 2012 12,06 €, ab März 2012 12,36 €. Daraus errechnet der Kläger als Vergütung für die „Breakstunden“ eine Gesamtbruttolohnforderung von 1421,19 €.

48

              Zusätzlich verlangt er für die einzelnen Monate folgende summenmäßig zusammengefasste Zuschläge für Sonn- und Feiertage:

49

Juli 2011                                                                                    6,03 €

50

August 2011                                                                      12,06 €

51

September 2011                                                        12,06 €

52

Oktober 2011                                                                      18,09 €

53

November 2011                                                          9,05 €

54

Dezember 2011                                                        18,09 €

55

Januar 2012                                                                      18,09 €

56

Februar 2012                                                                      12,06 €

57

April 2012                                                                      18,54 €

58

Mai 2012                                                                                    27,81 €

59

Juni 2012                                                                        6,81 €

60

August 2012                                                                      18,54 €

61

insgesamt                                                                 182,23 €

62

                                                                                             =======

63

              An Nachtzuschlägen beansprucht der Kläger für:

64

Juli 2011                                                                                    6,63 €

65

Februar 2012                                                                      0,60 €

66

April 2012                                                                      4,33 €

67

Mai 2012                                                                                    3,71 €

68

August 2012                                                                      3,09 €

69

insgesamt                                                                 18,36 €

70

                                                                                             ======

71

              Seine Ansprüche hat der Kläger mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 12.09.2011 (Bl. 6/7 d. A.), vom 10.10.2011 (Bl. 8/9 d. A.), vom 24.10.2011 (Bl. 10/11 d. A.), vom 12.12.2011 (Bl. 12/13 d. A.), vom 03.02.2012 (Bl. 14 – 16 d. A.), vom 02.01.2012 (Bl. 17/18 d. A.), vom 29.02.2012 (Bl. 19 – 22 d. A.), vom 15.06.2012 (Bl. 74/75 d. A.), vom 24.08.2012 (Bl. 76/77 d. A.) und mit Schriftsatz vom 24.09.2012 (Bl. 81 – 83 d. A.) geltend gemacht. Auf den Inhalt dieser Schriftsätze wird Bezug genommen.

72

              Die Beklagte hat für sämtliche vorliegend streitigen Monate  Stundennachweise und die jeweiligen monatlichen Entgeltabrechnungen zu den Akten gereicht. Auf Blatt 262 - 287 der Akten wird insoweit Bezug genommen.

73

              Die konkrete Lage der jeweiligen Arbeitsunterbrechungen an den jeweiligen Tagen ergibt sich aus den Schriftsätzen des Klägers vom 10.10.2011 (Bl. 8/9 d. A.) für August 2011, vom 24.10.2011 (Bl. 10/11 d. A.) für die Monate Juli und September 2011, vom 12.12.2011 (Bl. 12/13 d. A.) für den Monat Oktober 2011, vom 03.02.2012 (Bl. 74 – 76 d. A.) für den Monat Dezember 2011, vom 02.01.2012 (Bl. 17/18 d. A.) für den Monat November 2011, vom 29.02.2012 (Bl. 19 - 22 d. A.) für die Monate Januar und Februar 2012, vom 15.06.2012 (Bl. 74/75 d. A.) für April 2012, vom 24.08.2012 (Bl. 76 – 79 d. A.) für Mai und Juni 2012 und vom 24.09.2012 (Bl. 81 – 83 d. A.) für August 2012. Darauf wird Bezug genommen.

74

Aus diesen Aufstellungen ergibt sich auch, für welche Pausen an welchen Tagen der Kläger Zuschläge für Sonn- und Feiertagsarbeit und für Nachtarbeit begehrt. Auch insoweit wird auf die genannten Schriftsätze und Aufstellungen Bezug genommen.

75

              Der Kläger hat sich darauf berufen, dass die Beklagte ihr Ermessen bei der Anordnung der Pausen nicht korrekt ausübe, sondern die Unterbrechungen nur anordne, wenn sie betrieblichen Zwecken dienten.

76

              Die Unterbrechungen erfolgten spontan, meist mit Beginn des Dienstes an einem Tage. Der Kläger werde in der Regel unterrichtet, wo er zu arbeiten habe, in welcher Gruppe er zu arbeiten habe und wann die Unterbrechung stattfinde. Damit sei aber nicht gewährleistet, dass die Unterbrechung auch stattfinde, mal käme im Laufe der Arbeitszeit eine hinzu, mal werde die Unterbrechung abgesagt, mal nach vorne oder hinten verschoben, verkürzt oder verlängert. Bestimmt werde die Pause durch die Anforderungen der Bundespolizei.

77

              Die Beklagte habe selbst auch in Verhandlungen vor dem LAG vorgetragen, dass die Festlegung je nach den betrieblichen Umständen geändert werden könne.

78

              Der Kläger hat beantragt,

79

1.              die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 669,33 € zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2011 zu bezahlen,

80

2.              die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.421,19 € brutto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2012 zu bezahlen,

81

3.              die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 182,23 € netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2012 zu bezahlen,

82

4.              die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 18,36 € netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2012 zu bezahlen.

83

Die Beklagte hat beantragt,

84

die Klage abzuweisen.

85

              Die Beklagte hat vorgetragen, den Mitarbeitern seien die Pausen vor Dienstbeginn bekannt. Bei Dienstbeginn werde den Mitarbeitern durch den Disponenten bzw. den Schichtleiter mitgeteilt, wann er eine Ruhepause nach dem Arbeitszeitgesetz habe. Darüber hinaus werde dem Mitarbeiter vor Beginn der Schicht mitgeteilt, wann er eine weitere nach der Betriebsvereinbarung zulässige Pause habe. Das heiße, vor Beginn der Schicht sei den Mitarbeitern sowohl die gesetzliche als auch die nach der Betriebsvereinbarung weiterhin zulässige zusätzliche Pause bekannt. Derartige Zeiten könne der Mitarbeiter auch zur freien Verfügung gestalten. Er habe sich während dieser Zeit weder arbeitsbereit noch arbeitswillig zu halten.

86

              Das Arbeitsgericht hat der Klage hinsichtlich der Antrages zu 1., der nicht auf den zweitinstanzlichen Streitgegenstand der sogenannten „Breakstunden“ bezogen war, stattgegeben, im Übrigen, das heißt hinsichtlich der sogenannten „Breakstunden“, die Klage abgewiesen (hinsichtlich der Anträge zu 2. bis 4.).

87

              Dieses am 04.10.2012 verkündete Urteil ist dem Kläger am 21.10.2012 zugestellt worden. Seine Berufungsschrift ist am 19.11.2012 eingegangen. Die Berufung ist am 12.12.2012 begründet worden.

88

              Der Kläger beruft sich zunächst weiterhin darauf, dass die Arbeitsunterbrechungen keine Pausen im Sinne des Arbeitszeitgesetzes seien. Die Beklagte ordne ohne jede Rücksicht auf die Belange von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern Unterbrechungen an, wenn das Fluggastaufkommen aus welchen Gründen auch immer (kurzfristige Absage des Fluges, Verspätungen, Umleitungen der Flüge) zu gering sei.

89

              Es liege auch ein Ermessensfehlgebrauch vor, wenn die Beklagte zu Zeiten die durch die Personalanforderungen der Bundespolizei bedingt würden, Pausen anordne, die ihr genehm seien. Tatsächlich würde die Anordnung der Pausen durch die Bundespolizei ausgelöst. Die Bundespolizei nenne diese Zeit Bereitschaftszeit. Der Kläger müsse sich jedoch in den Zeiten, in denen die Bundespolizei anordne, dass eine Pause gemacht werde, nicht bereit halten, sondern könne über diese Zeit frei verfügen. Es liege auch keine Stetigkeit vor, wenn an einem Arbeitstag eine Pause angeordnet werde, am nächsten Arbeitstag jedoch nicht. Der Kläger erfahre auch erstmals mit Beginn seiner Tätigkeit, ob an diesem Tage die Arbeitszeit unterbrochen werde, wann sie unterbrochen werde und wie lange sie unterbrochen werde. Eine Planung der Pause, sei es durch Verabredung mit einem Arzt, einem Therapeuten, Freund oder Bekannten, sei schwerlich möglich, da während der Dauer der Arbeitszeit solche Organisationen nicht vorgenommen werden könnten. Die Beklagte ordne die Pausen dementsprechend nicht im Sinne des § 4 Arbeitszeitgesetz „im Voraus“ an. Die Pausen stünden nicht im Voraus fest.

90

              Auch sei die Veränderung der Dauer und Lage der Pause während der Schicht „mehr oder weniger die Regel“.

91

              Die Beklagte stimme die Arbeitsunterbrechungen auch nicht mit dem Betriebsrat ab. Mit dem Betriebsrat sei nur die Dauer der Schicht verbindlich geregelt. Die Unterbrechung erfolge einseitig ohne Mitwirkung des Betriebsrats und verstoße gegen die mit dem Betriebsrat getroffene Vereinbarung sowie gegen betriebsverfassungsrechtliche Vorschriften.

92

              Soweit die Beklagte zweitinstanzlich behaupte, „diensthabende Disponenten“ hätten jeweils bei Beginn der Schicht die Pausen angeordnet, verschweige die Beklagte, dass es an einem jeweiligen Tag mehrere diensthabende Disponenten gebe. Sie schlussfolgere ins Blaue hinein, dass der von ihr benannte diensthabende Disponent derjenige sei, der auch die Anordnung der Unterbrechung vorgenommen habe. Das bestreite der Kläger.

93

              Der Vortrag der Beklagten sei insoweit auch nicht substantiiert. Es fehle nämlich der Vortrag, wann exakt und bei welcher Gelegenheit die Anordnung erfolgt sei. Aus dem allgemeinen Wissen, dass es häufig so sei, dass mit Dienstbeginn eine Anordnung erfolge, schlussfolgere die Beklagte lediglich, dass dies immer so sei.

94

              Die Beklagte habe auch in einem vorhergehenden Verfahren – das ist als solches unstreitig – vorgetragen, die Pausen würden den Mitarbeitern regelmäßig bei Schichtbeginn mitgeteilt, es gebe allerdings auch Fälle, in denen die Dauer und Lage der Pause während der Schicht aus betrieblichen Gründen geändert würden.

95

              Dass die Beklagte ihren Vortrag ins Blaue halte, ergebe sich auch daraus, dass sie in K rund 500 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftige. Gegenüber 500 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern ordne sie monatlich etwa 20 Breaks an. Das seien im Monat 10.000 Anordnungen, jährlich über 120.000 Anordnungen. Kein Mensch sei in der Lage, sich Derartiges in Einzelheiten zu merken, weshalb denknotwendig der Sachvortrag der Beklagten, in dem sie einen Disponenten als Zeugen schriftlich für ihre Behauptung einer Anordnung benenne, ins Blaue hinein erfolge. Kein Disponent werde im Übrigen bestätigen können, was die Beklagte in dessen angebliches Wissen stelle.

96

              Das Vorbringen der Beklagten sei buchhalterisch. Sie beziehe sich auf die Buchung einer Unterbrechung. Frühestens am Ende des Monats finde „eine Verrechnung der Breaks auf angebliche gesetzliche Pausen und zusätzliche Pausen statt“.

97

              Die Beklagte wälze ihr unternehmerisches Risiko auf die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ab. Denn - das ist als solches nicht bestritten - die Anforderung des Personals durch die Bundespolizei erfolge stündlich. Außerdem müsse die Beklagte mit einem hohen Krankenstand von bis zu 25 Prozent der Belegschaft arbeiten. Die (angeblichen) Disponenten erführen dies morgens bei der Disposition ihrer Einsatzkräfte. Dies zwinge sie, die Tagesdisposition im Verhältnis zur Monatsdisposition zu ändern. Das Änderungsmittel sei der „Break“.

98

              Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln, Aktenzeichen 12 Ca 2484/12 vom 04.10.2012

99

1.              die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger (weitere) 1.421,19 € brutto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.08.2012 zu bezahlen,

100

2.              die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 182,23 € netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.08.2012 zu bezahlen,

101

3.              die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 18,36 € netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.08.2012 zu bezahlen.

102

Die Beklagte beantragt,

103

die Berufung zurückzuweisen.

104

              Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

105

              Sie trägt im Schriftsatz vom 21.01.2013 (Bl. 180 ff d. A.) vor, die streitgegenständlichen Pausenzeiten seien von den jeweiligen Disponenten dem Mitarbeiter zu Beginn der Schicht mitgeteilt und diese Pausenzeiten seien auch so eingehalten worden. Dazu benennt sie für alle Monate, die Gegenstand der Klage sind, zu den einzelnen Tagen nochmals die Lage der Schichtzeit und den jeweils diensthabenden Disponenten. Sie hat ihren Vortrag zu den einzelnen Tagen, zu den Schichtzeiten und zu den jeweiligen Disponenten nochmals tabellarisch aufgeführt. Insoweit wird auf Blatt 195 – 197 der Akten Bezug genommen.

106

              Die Beklagte benennt die nach diesem Vortrag jeweils bei Schichtbeginn tätigen Disponenten als Zeugen. Sie weist darauf hin, dass – was als solches unstreitig ist – der Kläger sich bei Schichtbeginn nach seinem Einsatzort erkundige. Dabei sei ihm jeweils auch mitgeteilt worden, wann die Pause zeitlich liege. Der von der Beklagten benannte Disponent sei jeweils derjenige, der zu Schichtbeginn des Klägers bei der Anmeldung diesem mitgeteilt habe, wann seine Pause sei. Die von ihr benannten Disponenten seien die, die den Kläger eingeteilt hätten und bei seinem Schichtbeginn tätig gewesen seien. Wenn der Kläger vortragen wolle, die ihm zu Beginn der Schicht benannte Pause sei nicht eingehalten worden, müsse er konkret angeben, an welchem Tage eine solche Verschiebung stattgefunden habe.

107

              Wegen des Übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätzen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

108

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

109

              Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hatte überwiegend Erfolg.

110

A.              Hinsichtlich der Vergütung der „Breakstunden“ und der entsprechenden Zuschläge geht die erkennende Kammer in Anlehnung an das den Parteien bekannte Urteil der 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln (5 Sa 252/12) und unter Berücksichtigung der von der erkennenden Kammer im Urteil vom24. August 2012 (4 Sa 1183/11) bereits ausführlich begründeten Grundsätze von folgender Rechtslage aus:

111

I.               Anspruchsgrundlage für die Vergütung der „Breakstunden“ ist § 615 BGB. Dieser setzt Annahmeverzug nach § 293 ff BGB voraus.

112

              Der vorliegende Fall ist wie die zahlreichen Parallelfälle dadurch geprägt, dass der Kläger an allen Tagen, an denen er Vergütung der „Breakstunden“ verlangt, zum Schichtbeginn, der in allen Fällen um mindestens 1 Stunde vor den Breakstunden lag, zur Arbeit angetreten ist. Damit hat der Kläger zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der rechten Weise seine Arbeit angeboten. Es liegt mithin ein tatsächliches Angebot vor (BAG 29.10.1992 – 2 AZR 250/92). In dem Antritt der Schicht liegt das tatsächliche Angebot, für die Dauer der Schicht Arbeit zu leisten.

113

              Dem steht die Entscheidung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 18.11.2009 (5 AZR 774/08) nicht entgegen. Denn in dieser Entscheidung ging es darum, ob die beklagte Arbeitgeberin den dortigen Kläger jeweils eine halbe Stunde vor oder nach der jeweiligen Schicht zu beschäftigen hatte und auf Grund der Nichtbeschäftigung in Annahmeverzug geriet. Hat ein Arbeitnehmer seine Schicht noch gar nicht angetreten, so kann der Arbeitgeber nicht durch ein tatsächliches Angebot in Annahmeverzug gekommen sein. Das Gleiche gilt, wenn die Schichtzeit abgelaufen ist und der Arbeitnehmer ohne weitere Erklärung den Arbeitsplatz verlässt. Ganz anders aber liegt der vorliegende Fall, wo innerhalb der Schicht die Arbeit auf Weisung des Arbeitgebers unterbrochen wird. In dem am 18.11.2009 vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall ging es gerade nicht um die hier zu entscheidende Frage, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber in Annahmeverzug gerät, wenn er während der Schicht, in der der Arbeitnehmer zur Arbeit angetreten ist und tatsächlich gearbeitet hat, die Arbeit unterbrechen lässt.

114

II.              Annahmeverzug tritt indes trotz des gegebenen tatsächlichen Angebots nicht ein, wenn der Arbeitgeber die ihm nach § 4 Arbeitszeitgesetz obliegende Pflicht wahrnimmt, den Arbeitnehmer anzuweisen, die Arbeit durch im Voraus feststehende Ruhepausen mindestens 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als 6 bis zu 9 Stunden und mindestens 45 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als 9 Stunden insgesamt zu unterbrechen.

115

              Der Arbeitgeber kommt in diesen Fällen deshalb nicht in Annahmeverzug, weil der Arbeitnehmer während solcher gesetzlicher Arbeitszeitpausen nach § 4 Arbeitszeitgesetz aus Rechtsgründen nicht leistungsfähig ist (§ 297 BGB – vgl. dazu BAG 18.11.2009 a. a. O.).

116

              Allerdings muss der Arbeitgeber zur Festlegung der Pause, dass heißt zur Bestimmung der zeitlichen Lage und der Dauer der Pause sein Direktionsrecht ausüben. Dieses wiederum hat er nach den gesetzlichen und betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben zu tun, wobei auch § 106 GewO zu beachten ist. Verstößt der Arbeitgeber mit der Anordnung der Pause gegen Gesetz oder kollektives Recht oder gegen billiges Ermessen, so befreit ihn diese Anordnung nicht von den Folgen des Annahmeverzuges.

117

              Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Umstände, die den Annahmeverzug begründen, trägt nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen der Arbeitnehmer. Da die konkret zu leistende Arbeit in der Regel vom Arbeitgeber durch Weisungen zu bestimmen ist (§ 106 GewO), genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, in dem er vorträgt, er habe sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereit gehalten, um Arbeitsanweisungen des Arbeitgebers zu befolgen (BAG 16.05.2012 – 5 AZR 347/11). Dieses ist im vorliegenden Fall unstreitig. Der Kläger war jeweils zu Beginn der Pausen und auch zu dem Zeitpunkt, als ihm die Pausen mitgeteilt worden sind, am Arbeitsort und arbeitsbereit.

118

              Dagegen hat der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass es sich bei den angeordneten Unterbrechungen um Pausen nach § 4 ArbZG handelt, die sich an die gesetzlichen, insbesondere auch betriebsverfassungsrechtlichen und die kollektivrechtlichen Vorgaben sowie das billige Ermessen im Sinne des § 106 GewO halten. Diese Beweislast ergibt sich daraus, dass während der Pausen Annahmeverzug nur deshalb nicht besteht, weil der Arbeitnehmer rechtlich im Sinne des § 297 BGB nicht in der Lage ist, die Leistung zu bewirken (vgl. nochmals BAG 18.11.2009 – 5 AZR 774/08). Zu § 297 BGB aber ist es allgemeine Meinung, dass die Beweislast der Gläubiger trägt, wie sich aus der Negativformulierung des § 297 BGB eindeutig ergibt (vgl. z. B. BAG 17.08.2011 – 5 AZR 251/10 – mit weiteren Nachweisen zur ständigen Rechtsprechung).

119

              Die Beklagte hat also die Beweislast dafür, dass die Unterbrechungen die gesetzliche Vorschrift des § 4 ArbZG einhalten, dass sie den betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben und den kollektivrechtlichen Vorgaben entsprechen und billiges Ermessen waren.

120

1.              Die Kammer lässt im vorliegenden Fall dahinstehen, ob die Pausen „im Voraus“ im Sinne des § 4 Arbeitszeitgesetz angeordnet worden sind. Die Frage, wie lange im Voraus der Beginn und die Dauer der Arbeitsunterbrechung feststehen müssen, ist umstritten. Das Bundesarbeitsgericht hat es für unverzichtbar, aber wohl auch für ausreichend gehalten, dass der Arbeitnehmer bei Beginn der Pause weiß, wie lange sie dauern soll (BAG 13.10.2009– 9 AZR 1398/08; 29.10.2002 – 1 AZR 603/01). Nach anderer Meinung muss die zeitliche Lage der Ruhepause vor Beginn der tatsächlichen Arbeitszeit bestimmt werden (vgl. z. B. LAG Köln 16.05.2012 – 3 Sa 49/12; Neumann/Biebl ArbZG, 16. Auflage, § 4 Rn. 3).

121

              Nach Auffassung der Kammer lässt es sich schwer mit dem Wortlaut der Norm in Einklang bringen, dass die Lage und die Dauer der Pause erst „bei ihrem Beginn“ feststehen müssen. Nach dem Wortlaut der Norm muss die Pause nämlich „im Voraus“ feststehen, dass setzt aus logischen Gründen voraus, dass sie nicht erst bei Beginn der Pause mitgeteilt wird. Auch sprechen Sinn und Zweck der Norm, nämlich das Erholungsbedürfnis des Arbeitnehmers dafür, dass der Arbeitnehmer jedenfalls schon während der Arbeit weiß, wann er sich erholen kann.

122

              Da im vorliegenden Fall die Klage aus einem anderen Grunde begründet ist, braucht die Kammer diese Frage im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden.

123

2.              Es kann im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden, dass die Voraussetzungen des § 9 Absatz 1 der Betriebsvereinbarung „Dienst- und Pausenregelung“, die auf Grund eines Spruchs der Einigungsstelle vom 31.01.2011 in Kraft gesetzt wurde und seit April 2011 bei der Beklagten gilt, nicht eingehalten wurden.

124

              Nach § 9 Abs. 1 sind dem Mitarbeiter die gesetzlichen Ruhepausen (gemeint sind offenbar: die gesetzlichen Mindest-Ruhepausen) bei Beginn der Schicht mitzuteilen. Aus systematischen Gründen gilt das auch für die in § 9 Abs. 2 geregelten „zusätzlichen unbezahlten Ruhepausen“. Das hat die Kammer in der den Parteien bekannten Entscheidung vom 24. August 2012 (4 Sa 1183/11) ausführlich im Anschluss an die bereits zitierte Entscheidung der 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln begründet. Darauf wird Bezug genommen.

125

              Die Beklagte hat im vorliegenden Fall anders als noch in dem Fall, über den die erkennende Kammer am 24. August 2012 entschieden hat(4 Sa 1183/11), ohne Einschränkung behauptet, dass die Pause dem Kläger jeweils bei Beginn der Schicht so mitgeteilt worden ist, wie sie tatsächlich durchgeführt wurde. Sie hat ebenso ausdrücklich behauptet, dass die Pause in keinem Fall verschoben wurde und hat die jeweils nach ihrem Vortrag zu Beginn der Schicht des Klägers tätigen Disponenten als Zeugen benannt.

126

              Der Kläger hat hierauf nicht substantiiert entgegnet. Er hat nicht seinerseits substantiiert dargetan, an welchen Tagen die Pause vom Disponenten nicht genannt worden ist. Es kann dem Vorbringen des Klägers nicht einmal sicher entnommen werden, ob er pauschal behaupten will, dass an einzelnen von der Beklagten benannten Tagen die Pause bei Beginn der Schicht nicht tatsächlich so mitgeteilt worden ist wie sie durchgeführt wurde. Unstreitig ist jedenfalls – dies entspricht auch dem Klägervortrag – dass der Kläger sich bei Beginn der Schicht erkundigt, wo er an diesem Tag arbeiten muss. Der Kläger hat dazu vorgetragen, er erfahre dann auch in der Regel die Lage der Pause. Dem Vortrag des Klägers ist jedoch nicht zu entnehmen, dass er behaupten will, dass ihm in den hier streitigen Fällen gar keine Pause mitgeteilt worden ist. Sollte der Kläger so zu verstehen sein, dass ihm in den hier streitigen Fällen an einzelnen Tagen die Pause nicht schon bei Dienstbeginn mitgeteilt worden ist, so müsste er dieses substantiieren. Das entspricht seiner eigenen Wahrnehmung und überfordert ihn auch nicht. Der Kläger hat sich ohnehin Aufzeichnungen über die durchgeführten Pausen gemacht, wie schon sein Klagevortrag und die außergerichtliche schriftliche Geltendmachung zeigen. Es wäre ein Leichtes gewesen, die Tage zu notieren, an denen die Pause nicht spätestens bei Beginn mitgeteilt wurde.

127

              Es ist auch nicht klar ersichtlich, ob der Kläger überhaupt behaupten will, dass an den hier streitigen Tagen die Pause durch spätere Anordnung verschoben worden ist. Jedenfalls fehlt auch insoweit substantiierter Vortrag. Auch insoweit hätte der Kläger ohne Probleme diese Fälle notieren können.

128

Es ist daher davon auszugehen, dass entsprechend dem Beklagtenvortrag die jeweils durchgeführte Pause bei Dienstbeginn, wie es der Betriebsvereinbarung entspricht, mitgeteilt worden ist – sofern es sich bei dem Vortrag der Beklagten nicht um sogenannten „Vortrag ins Blaue“ handelt.

129

              Im Zivilprozess ist Vortrag wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig, wenn die Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufs Geratewohl, gleichsam „ins Blaue hinein“ aufgestellt wird (vgl. hierzu z. B. BGH 20.09.2002 – V ZR 170/01). Bei der Annahme eines solchen missbräuchlichen Verhaltens ist aber Zurückhaltung geboten. Denn oftmals wird es einer Partei nicht erspart bleiben, in einem Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse haben kann, die sie nach Lage der Dinge aber für wahrscheinlich hält. In der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte den Vorwurf einer Behauptung „ins Blaue hinein“ rechtfertigen können (BGH a. a. O.).

130

              Danach durfte die Beklagte ihren Vortrag anhand der ihr vorliegenden Listen über die Zeit des Dienstbeginns und der jeweils bei Dienstbeginn zuständigen Disponenten halten, sofern sie nicht Anhaltspunkte dafür hatte, dass die Pausen tatsächlich nicht mitgeteilt oder später verschoben wurden. Dass die Disponenten die Pausen jeweils bei Dienstbeginn angegeben haben, wird zumindest indiziell dadurch belegt, dass unstreitig bei Dienstbeginn der Kläger sich nach seinem Einsatzort erkundigen muss. Da der Kläger keine einzige in ihrer Zeit verlegte Pause für den gesamten Klagezeitraum nennt, spricht auch indiziell Einiges dafür, dass die Verlegung tatsächlich selten vorkommt und nicht – wie der Kläger es pauschal behauptet - eher die Regel ist. Die Beklagte hat also Anhaltspunkte für ihren Vortrag. Sie behauptet nicht „ins Blaue hinein“.

131

              Danach ist im vorliegenden Fall zum Tatsächlichen festzustellen, dass die jeweils durchgeführte Pause dem Kläger bei Dienstbeginn mitgeteilt worden ist und damit jedenfalls die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung eingehalten sind.

132

3.              Es muss jedoch festgestellt werden, dass die Beklagte die Pausen festgelegt hat, ohne gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG die Zustimmung des Betriebsrats dafür erhalten zu haben. Aus diesem Grunde hat die Beklagte die Pausen nicht wirksam festgelegt und damit den Annahmeverzug nicht beseitigt. Die Klageansprüche stehen dem Kläger auch unter dem Gesichtspunkt der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung zu. Im Einzelnen gilt Folgendes:

133

a)              Gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hat der Betriebsrat über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mitzubestimmen. Das Mitbestimmungsrecht bezieht sich auch auf die Dauer und die Lage der Pausen (vgl. statt vieler Fitting BetrVG, 26. Aufl., § 87 Rn. 116).

134

              Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich aber, dass zu den konkret vom Disponenten dem Kläger am jeweiligen Tag bei Beginn der Schicht mitgeteilten Pausen der Betriebsrat nicht mitbestimmt hat. Weder in dem in der Betriebsvereinbarung vorgesehenen Monatsplan noch in dem dort vorgesehenen Tagesplan sind die Pausen enthalten. Das ist unstreitig und entspricht den Regelungen der Betriebsvereinbarung. Die Pausen werden dem Betriebsrat erst in der Nacht unmittelbar vor dem Einsatz per E-Mail mitgeteilt.

135

              Diese bloße Mitteilung genügt aber dem Mitbestimmungsrecht nicht. Es ist vielmehr die Zustimmung des Betriebsrats erforderlich. Schweigen des Betriebsrats kann nicht als Zustimmung gewertet werden, da das Mitbestimmungsrecht nach § 87 BetrVG kein Vetorecht ist. Die Regelung sieht auch anders als § 99 BetrVG keine Fristen vor, nach deren fruchtlosem Ablauf die Zustimmung des Betriebsrats fingiert wird (vgl. dazu z. B. BAG 29.01.2008 – 3 AZR 42/06).

136

b)              Ebenfalls nicht ausreichend ist es, dass das zuständige Betriebsverfassungsorgan lediglich zu erkennen gibt, es sehe hinsichtlich der Angelegenheit kein Mitbestimmungsrecht, und es damit dem Arbeitgeber in einer mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit ohne inhaltliche Mitgestaltung „freie Hand“ gibt. Im Ergebnis würde dem Arbeitgeber durch ein derartiges Verhalten das alleine Gestaltungsrecht über den mitbestimmungspflichtigen Sachverhalt eröffnet. Das ist unzulässig (BAG a. a. O., BAG 17.11.1998 – 1 ABR 12/98). Die Behauptung der Beklagten, das Verfahren sei mit dem Betriebsrat „abgestimmt“, ist damit ebenso unerheblich wie unsubstantiiert.

137

c)              Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts darf ein Betriebsrat sein Mitbestimmungsrecht auch nicht in der Weise ausüben, dass er dem Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über den mitbestimmungspflichtigen Tatbestand eröffnet (vgl. außer den vorherigen Fundstellen auch BAG 26.04.2005 – 1 AZR 76/04 – mit weiteren Nachweisen). Sofern daher das Schweigen der Regelungen der Betriebsvereinbarung über den Monatsplan und den Tagesplan hinsichtlich der Pausen so ausgelegt werden sollte, dass der Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über die Lage der Pausen haben solle, wäre die Betriebsvereinbarung insoweit unwirksam und wäre der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 ebenfalls nicht genügt.

138

d)              Allerdings kann das Mitbestimmungsrecht durch den Abschluss einer Betriebsvereinbarung als solcher ausgeübt werden, wenn die Betriebsvereinbarung vorsieht, dass der Arbeitgeber berechtigt ist, unter bestimmten, in der Vereinbarung geregelten Voraussetzungen die Maßnahme allein zu treffen, wenn also die Betriebsvereinbarung schon das Wesentliche regelt (vgl. hierzu und zum Folgenden BAG 03.06.2003 – 1 AZR 349/02). Das Gesetz fordert nicht, dass zu jeder einzelnen mitbestimmungspflichtigen Anordnung jeweils die Zustimmung des Betriebsrats eingeholt wird, wenn dieser seine Zustimmung – etwa für immer wieder auftretende Eilfälle – im Voraus erteilt hat. Dadurch darf aber das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht in seiner Substanz verletzt werden. Das Bundesarbeitsgericht hat in der zitierten Entscheidung eine Betriebsvereinbarung als wirksame Ausübung des Mitbestimmungsrechts angesehen, dabei aber hervorgehoben, dass die Betriebsvereinbarung „detaillierte Regelungen“ über die mit der einseitigen Anordnungsbefugnis verbundenen Verfahrens- und Verteilungsmodalitäten enthielt (so Rn. 56) und dadurch der Betriebsrat die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit „wesentlich mitgestaltet“ habe (so Rn. 54).

139

              §§ 7, 8, 14 und 15 der hier vorliegenden Betriebsvereinbarung regeln die Pausen nicht.

140

§ 9 der Betriebsvereinbarung enthält hinsichtlich der Pausen eine solche wesentliche Mitgestaltung jedoch nicht. Vielmehr wird – will man § 9 der Betriebsvereinbarung überhaupt als eine abschließende Regelung des Mitbestimmungsrechts und nicht nur als eine Rahmenregelung hinsichtlich der Pausen verstehen – das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats dadurch in seiner Substanz verletzt.

141

Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts wird nicht genügt. Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hinsichtlich der Dauer und der Lage der gesetzlichen Pausen ist offensichtlich, dass der Betriebsrat darüber wachen soll, dass der Arbeitgeber die Pausen nicht nach eigenen betriebswirtschaftlichen Flexibilisierungsgesichtspunkten und nach Gesichtspunkten der Gewinnoptimierung festlegt, sondern dass dabei die Erholungsbedürfnisse und sonstigen persönlichen Bedürfnisse der Arbeitnehmer gewahrt werden (vgl. BAG 01.07.2003 - 1 ABR 20/02).

142

              Diesen Kernbereich der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erfasst und regelt § 9 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung nicht. In § 9 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung ist lediglich bestimmt, dass die gesetzlichen Ruhepausen in einem Zeitkorridor zwischen Beginn der zweiten Arbeitsstunde (frühester Beginn der Ruhepause) und Ende der 7. Arbeitsstunde (spätestes Ende der Ruhepause) durchgehend gewährt werden.

143

              In der ersten halben Stunde kann ohnehin eine Pause nicht gewährt werden, weil keine Arbeitszeit vorausgegangen ist und es sich insoweit schon begrifflich nicht um eine Pause handelt. Aber auch eine durch die Betriebsvereinbarung zugelassene Pause bei Beginn der zweiten Arbeitsstunde ist jedenfalls, zumal die Pause „durchgehend“ gewährt werden muss, d. h. in ihrem gesamten gesetzlichen Umfang, in zahlreichen der vom Kläger geleisteten Schichten schon nicht mit dem Gesetz, d. h. mit § 4 ArbZG, vereinbar. Denn sie kann auch bei einer Normalschicht die Erholungsbedürfnisse des Arbeitnehmers nicht befriedigen. Dieser von der Betriebsvereinbarung zugelassene frühe Beginn der Pausen ist ersichtlich im alleinigen Interesse des Arbeitgebers gewählt und würde – sollte man § 9 überhaupt als abschließend verstehen – das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in seiner Substanz aushöhlen.

144

Das gleiche gilt für das zugelassene späteste Ende der Pausen mit Ende der siebten Arbeitsstunde. Zahlreiche Schichten des Klägers haben überhaupt nur acht Arbeitsstunden. Die Pause kurze Zeit vor dem Ende der Schicht kann ebenfalls dem Erholungsbedürfnis des Arbeitnehmers nicht gerecht werden und ist offensichtlich von der Betriebsvereinbarung nur zugelassen, um den betrieblichen Bedürfnissen des Arbeitgebers zu genügen.

145

              Dadurch, dass die Betriebsvereinbarung in § 9 Abs. 1 dem Arbeitgeber den sehr weiten Rahmen mit der Zeit nach der ersten Arbeitsstunde bis vor Beginn der (typischerweise) letzten Arbeitsstunde ohne jegliche weitere Einschränkung seines Gestaltungsrechts zur Verfügung stellt, verletzt sie das Mitbestimmungsrecht in der Substanz, regelt es in seinem Kernbereich gerade nicht, lässt sie das Wesentliche der Mitbestimmung bei der Lage und der Dauer der Pausen gerade ungeregelt.  § 9 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung stellt damit einen rechtsunwirksamen Verzicht des Betriebsrats auf sei Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG dar, das damit für die jeweiligen Pausenanordnungen weiter ausfüllungsbedürftig bleibt.

146

§ 9 Abs. 2 enthält überhaupt keinen zeitlichen Rahmen für die Ruhepausen von weiteren 30 Minuten (wobei aus systematischen Gründen die Gesamtnorm so auszulegen ist, dass diese weiteren 30 Minuten als Pausen zusätzlich zu der gesetzlichen Mindestpause anzusehen sind).

147

d)              Ist hinsichtlich der dem Kläger zugewiesenen sogenannten „Breakstunden“ das Mitbestimmungsrecht nicht gewahrt, so ergibt sich daraus, dass dem Kläger die Bezahlung für die entsprechende Zeit zusteht:

148

              Nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung führt die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer jedenfalls zur Unwirksamkeit von Maßnahmen oder Rechtsgeschäften, die den Arbeitnehmer belasten. Es soll verhindert werden, dass der Arbeitgeber dem Einigungszwang mit dem Betriebsrat durch Rückgriff auf arbeitsvertragliche Gestaltungsmöglichen ausweicht. Dem Arbeitgeber darf aus einer betriebsverfassungsrechtlichen Pflichtwidrigkeit auch im Rahmen des Arbeitsverhältnisses kein Vorteil erwachsen. Maßnahmen zum Nachteil der Arbeitnehmer sind dabei nur solche, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern. Nach der Senatsrechtsprechung führt die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats bei diesen allerdings nicht dazu, dass sich individualrechtliche Ansprüche der betroffenen Arbeitnehmer ergeben, die zuvor nicht bestanden haben (BAG 22.06.2010 – 1 AZR 857/08).

149

              Eine Pause, die die Erholungsbedürfnisse des Arbeitnehmers nicht befriedigt, sondern einseitig nach den betrieblichen oder unternehmenspolitischen Zielen des Arbeitgebers angesetzt ist, ist für den Arbeitnehmer belastend. Er soll nicht zu Zeiten die Arbeit unterbrechen müssen, die nicht seinem Erholungsbedürfnis entsprechen. Genau darin den Arbeitnehmer zu schützen, ist die Zielrichtung des Mitbestimmungsrechts. Wenn der Arbeitgeber daher die Pause ohne Wahrung des Mitbestimmungsrechts anordnet, so belastet er den Arbeitnehmer. Der Arbeitnehmer hätte ohne die Pause einen Anspruch auf Entgelt, sei es, weil er gearbeitet hätte, sei es, weil der Arbeitgeber sich in Annahmeverzug befände. Der Annahmeverzug wird aber – wie oben gezeigt – nur dann beseitigt, wenn die Pause den gesetzlichen und kollektiven Bestimmungen und billigem Ermessen entsprechend angeordnet ist. Erst dann, wenn die Pause nach billigem Ermessen, gesetzlichen Vorgaben und Einhaltung des Kollektivrechts, damit auch unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte angeordnet ist, wird der sonst bestehende Entgelt- oder Annahmeverzugsanspruch beseitigt. Aus der Verletzung des Mitbestimmungsrechts ergeben sich hiermit also nicht Ansprüche des betroffenen Arbeitnehmers, die zuvor nicht bestanden hätten. Vielmehr werden bereits bestehende Rechtspositionen des Arbeitnehmers geschmälert.

150

Dagegen lässt sich auch nicht einwenden, der Arbeitnehmer müsse nach dem Arbeitszeitgesetz ohnehin bei Arbeit über die in § 4 ArbZG genannten Zeitgrenzen hinaus unbezahlte Pausen hinnehmen bzw. der Arbeitgeber müsse sie anordnen. Denn, wie oben gezeigt, erfüllt nicht jede vom Arbeitgeber angeordnete Pause die Verpflichtung aus § 4 ArbZG, oder umgekehrt, muss der Arbeitnehmer nicht jede angeordnete Pause als Erfüllung der gesetzlichen Pflicht aus § 4 ArbZG hinnehmen, insbesondere dann nicht, wenn der Arbeitgeber die Pausenanordnung zu seinen eigenen Flexibilisierungsinteressen nutzt ohne Rücksicht auf die Erholungsbedürfnisse der Arbeitnehmer.

151

Dass der Arbeitgeber gem. § 4 ArbZG verpflichtet ist, spätestens nach den dort festgesetzten Zeitgrenzen (Mindest)Pausen anzuordnen, spricht aber gerade für die Anwendung der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung mit den oben aufgezeigte Konsequenzen auf die Mitbestimmung bei der Anordnung von Pausen nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Denn eine sonst wirksame Sanktionsmöglichkeit versagt hier: Einem auf Unterlassung der nicht mitbestimmten Pausenanordnung gerichteten Antrag des Betriebsrats könnte ein Arbeitsgericht nicht stattgeben, da der Arbeitgeber dann seine täglich bestehende gesetzliche Pflicht nach § 4 ArbZG vor der oft langwierigen Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens ggfls. mit Einigungsstelle gar nicht erfüllen könnte. Allein die Rechtsfolge, dass der Arbeitgeber die unter Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG angeordnete Pause bezahlen muss, erscheint als angemessene und wirksame Sanktion des Verstoßes.

152

B.              Danach stehen dem Kläger für die einzelnen Monate folgende Ansprüche zu:

153

              Für den Monat Juli 2011 macht der Kläger nur für einen Sonntag den

154

50 %igen Sonntagszuschlag in Höhe von 6,03 € geltend. Im Juli 2011 hat der Kläger am Sonntag, dem 24., eine ganze Stunde als „Breakstunde“ gehabt (Stundennachweis der Beklagten, Bl. 262 d. A.), so dass ihm dieser Zuschlag zusteht. Im Übrigen macht der Kläger – wie er erstinstanzlich ausgeführt hat – für diesen Monat, weil die Differenzstunden schon im Differenzanspruch zu 160 Monatsstunden erfasst sind, keine gesonderte Bezahlung der Pausen geltend. Den Sonntagszuschlag hat der Kläger im Schreiben vom 12.09.2011 (Bl. 6 d. A.) außergerichtlich rechtzeitig geltend gemacht.

155

              Der Kläger macht gerichtlich für den Monat Juli darüber hinaus 6,63 € als Nachtzuschlag geltend. Diesen Nachtzuschlag hat der Kläger indes nicht rechtzeitig im Sinne der tariflichen Ausschlussfrist von 3 Monaten geltend gemacht, die nach § 9 des Manteltarifvertrages für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen vom 1. September 2005 spätestens am 15. des auf den Einsatzmonat des zweiten auf den Abrechnungsmonat folgenden Monats beginnt. Die Ausschlussfrist begann damit am 15. September 2011. Die Klage, in der erstmalig dieser Betrag von 6,63 € als Nachtzulage geltend gemacht wurde, wurde erst am 27. März 2012 eingereicht. Damit war insoweit die Ausschlussfrist nicht eingehalten.

156

              Für den Monat August 2011 macht der Kläger die Bezahlung für 10,5 Stunden geltend (Geltendmachungsschreiben vom 10.10.2011, Bl. 8/9 d. A.).

157

              Ausweislich der Stundenaufstellung der Beklagten für Monat August 2011 (Bl. 264 d. A.) sind dem Kläger im Monat August 2011 insgesamt 10,5 Stunden wegen der Arbeitszeitunterbrechung nicht bezahlt worden. Dem Kläger stehen deshalb für diesen Monat 10,5 x 12,06 € = 126,63 € zu.

158

              Im Monat August lagen jeweils einstündige Pausen an den Sonntagen, dem 14. August und dem 28. August. Dafür steht dem Kläger der tarifliche

159

Sonntagszuschlag in Höhe von 50 %, mithin insgesamt 12,06 € zu.

160

              Für September 2011 macht der Kläger die Bezahlung von 12 sog. Breakstunden geltend. Ausweislich der Stundenaufstellung der Beklagten für diesen Monat (Bl. 266 d. A.) hatte der Kläger weit mehr „Breakstunden“. Die weiteren Breakstunden verrechnet der Kläger mit der erstinstanzlich geltend gemachten und ausgeurteilten Differenz zu 160 Stunden. Für 12 Breakstunden steht dem Kläger daher die Bezahlung in Höhe von 12,06 € je Stunde zu. Dieses ergibt einen Betrag von 144,72 €.

161

              Für Oktober 2011 macht der Kläger lediglich die Sonntagszuschläge für die jeweils einstündige Pause am 9., 16. und 23. geltend. An diesen Tagen hat der Kläger ausweislich der Stundenaufstellung der Beklagten (Bl. 268 d. A.) jeweils eine einstündige Pause gehabt. Daraus ergibt sich der dem Kläger zustehende Betrag von 18,09 €.

162

              Für November 2011 macht der Kläger nur Sonntagszuschläge in Höhe von 9,05 € geltend. Diese begehrt er ausweislich seines Geltendmachungsschreibens vom 2. Januar 2012 für 1,5 Sonntagsstunden. Ausweislich der Stundenaufstellung der Beklagten für den Monat November 2011 (Bl. 270 d. A.) hat der Kläger am Sonntag, den 6., eine halbe und am Sonntag, den 13. eine ganze Stunde Zeitunterbrechung gehabt. 1,05 x 6,03 (50 % von 12,06) ergeben den Klagebetrag von 9,05 €.

163

              Für den Monat Dezember 2011 begehrt der Kläger die Bezahlung von 12 Breakstunden. Aus dem Stundennachweis der Beklagten (Bl. 272 d. A.) in Verbindung mit der Abrechnung der Beklagten für diesen Monat (Bl. 273 d. A.) ergibt sich aber, dass dem Kläger von den insgesamt geleisteten Schichtzeiten nur 8,5 Stunden nicht bezahlt wurden. Ausweislich des Stundennachweises hatte der Kläger nur am 17., 18. und 19. eine ganze Stunde unbezahlter Unterbrechung. Für die übrigen vom Kläger zum Teil auch mit einer ganzen Stunde geltend gemachten Tage (Aufstellung des Klägers Bl. 16 d. A.) wurde dem Kläger tatsächlich nur eine halbe Stunde nicht vergütet.

164

8,5 x 12,06 € ergibt den dem Kläger zustehenden Betrag von 102,51 €.

165

              Der Kläger begehrt außerdem für diesen Monat für den Sonntag, den 18. Dezember für eine Stunde den Sonntagszuschlag für die einstündige Pause, die sich auch ausweislich der Stundenaufstellung der Beklagten für diesen Tag ergibt. Dieser steht ihm mithin in Höhe von 6,03 € zu. Außerdem steht dem Kläger ausweislich der Stundenaufstellung für Sonntag, den 25. Dezember 2011 für eine halbe Stunde der 100 %ige Feiertagszuschlag wiederum in Höhe von 6,03 € zu. Damit stehen dem Kläger an Sonn- und Feiertagszuschlägen für den Monat insgesamt 12,06 € zu. Der Kläger hat demgegenüber für den 25. einen Feiertagszuschlag für eine ganze Stunde geltend gemacht (Schriftsatz des Klägers vom 03.02.2012, Bl. 16 d. A.). Tatsächlich wurde dem Kläger aber für diesen Tag nur eine halbstündige Pause nicht bezahlt, wie sich wiederum aus einem Abgleich der Stundenaufstellung der Beklagten mit der Abrechnung (Bl. 273) ergibt. Dem Kläger stehen mithin für diesen Monat Sonn- und Feiertagszuschläge von insgesamt 12,06 € zu.

166

              Für den Monat Januar 2012 begehrt der Kläger die Bezahlung von 11,5 Breakstunden. Ausweislich der Stundenaufstellung der Beklagten für diesen Monat (Bl. 274 d. A.) im Abgleich mit der Abrechnung lässt sich aber feststellen, dass dem Kläger nur 9,5 Breakstunden nicht bezahlt wurden. Das ergibt einen Betrag von 114,57 €.

167

              Der Kläger begehrt für die Sonntage am 8., 15. und 22. Januar die Sonntagszuschläge. Am 8. hat der Kläger ausweislich der Stundenaufstellung der Beklagten eine Stunde unbezahlter Pause gehabt. Am 15. und 22. dagegen nur eine halbe Stunde. Dies ergibt ein Abgleich mit der Abrechnung der Beklagten (vgl. Bl. 274/275 d. A.). Der Kläger macht demgegenüber ausweislich seines Schriftsatzes vom 29.02.2012 (Bl. 19 d. A.) für alle drei Tage den Sonntagszuschlag für eine ganze Stunde Pause geltend. Tatsächlich stehen dem Kläger mithin Sonntagszuschläge nur für insgesamt 2 Stunden an den 3 Sonntagen zu. Dieses macht einen Betrag von 12,06 € aus.

168

              Für den Monat Februar 2012 begehrt der Kläger Bezahlung für 16,5 Breakstunden, die er erstmalig im März 2012 geltend macht. Ausweislich des Stundennachweises der Beklagten für den Monat Februar 2012 (Bl. 276 d. A.) wurden – wie ein Abgleich mit der Abrechnung (Bl. 277 d. A.) ergibt – nur 14 Stunden als Pause nicht bezahlt. Dafür steht dem Kläger der Betrag von 14 x 12,06 = 168,84 € zu.

169

              Für denselben Monat verlangt der Kläger 12,06 € als Sonntagszuschläge. Ausweislich der Stundenaufstellung der Beklagten hat der Kläger am Sonntag, den 18., eine Stunde unbezahlter Pause gehabt und am Sonntag, den 26., eine halbe. Dem Kläger stehen mithin 1,5 x 6,03 € = 9,05 € an Sonntagszuschlägen zu. Weiter begehrt der Kläger einen Nachtzuschlag von 0,61 €. Für welche Nacht dieses gefordert werden soll, lässt sich dem Vortrag des Klägers nicht entnehmen. In der Klageschrift und den späteren Schriftsätzen ist dieses nicht präzisiert. Der Kläger hat auch ein Geltendmachungsschreiben nicht vorgelegt. Mangels Bestimmtheit des Klagegrundes steht dem Kläger mithin dieser Anspruch nicht zu, da die Klage insoweit unzulässig ist.

170

              Für den Monat April 2012 begehrt der Kläger die Bezahlung von 18,5 Breakstunden. Deren Lage ergibt sich aus der Aufstellung des Klägers zum Schriftsatz vom 15.06.2012 (Bl. 75 d. A.). Ausweislich der Stundenaufstellung der Beklagten für diesen Monat (Bl. 278 d. A.) hat der Kläger in diesem Monat aber nur insgesamt 18 Stunden unbezahlter Pausen gehabt, wie ein Abgleich mit der Abrechnung (Bl. 279 d. A.) ergibt. Dem Kläger stehen für diese 18 Stunden mit dem inzwischen erhöhten Stundenentgelt von 12,36 € insgesamt 222,48 € zu.

171

              Der Kläger begehrt für den Monat April zudem 18,54 € als Sonntag- und Feiertagszuschläge. Deren Konkretisierung ergibt sich aus dem außergerichtlichen Geltendmachungsschreiben vom 15.06.2012 (Bl. 74/75 d. A.). Tatsächlich steht dem Kläger für den Ostermontag (09.04.2012) für die halbstündige Pause der 100 %ige Freitagszuschlag von 6,18 € zu. Desweiteren begeht der Kläger für Sonntag, den 01.04., den Sonntagszuschlag für eine einstündige Pause, für Sonntag, den 08.04., den Sonntagszuschlag für eine halbstündige Pause und das gleiche für Sonntag, den 29.04. Diese Pausen entsprechen auch der Stundenaufstellung der Beklagten für diesen Monat (Bl. 278 d. A.). Damit steht dem Kläger an Sonntagszuschlägen 12,36 € und an Feiertagszuschlägen 6,18 € zu. Dieses ergibt den Betrag von 18,54 €.

172

              Für den Monat April begehrt der Kläger weiterhin 4,33 € an Nachtzuschlägen. Er hat diese Ansprüche mit außergerichtlichem Schriftsatz vom 15.06.2012 (Bl. 75 d. A.) spezifiziert. Danach begehrt der Kläger den Nachtzuschlag für je 1 Stunde Pause am 01.04., 16.04., 17.04., 18.04., 19.04., 20.04. und 21.04. (vgl. die Aufstellung des Kläger Bl. 75 d. A.). Bis auf den 21.04. stimmt diese Aufstellung mit der Aufstellung der Beklagten für diesen Monat (Bl. 278 d. A.) überein. Am 21.04. hatte der Kläger hingegen nur eine halbe Stunde Pause. Dem Kläger stehen damit Nachtzuschläge für diesen Monat in Höhe von insgesamt 4,08 € zu (4,326 € - 0,309 €).

173

              Für den Monat Mai 2012 begehrt der Kläger Bezahlung für 16 Breakstunden. Deren Lage ergibt sich aus der Aufstellung des Klägers im Schriftsatz vom 24.08.2012 (Bl. 79 d. A.). Aus den Stundennachweisen der Beklagten im Abgleich mit der Abrechnung für diesen Monat (Bl. 280/281 d. A.) ergibt sich aber, dass dem Kläger nur Pausen in Höhe von insgesamt 13 Stunden nicht bezahlt wurden. Dafür stehen dem Kläger (13 x 12,36 €) 160,68 € zu.

174

              Für denselben Monat begehrt der Kläger 27,81 € als Sonn- und Feiertagszuschläge, die er wieder in der Aufstellung vom 24.08.2012 spezifiziert hat (Bl. 79 d. A.). Sonntagszuschläge begehrt der Kläger für jeweils eine ganze Stunde am 06.05. und am 27.05. und für eine halbe Stunde am 13.05. Ausweislich des Stundennachweises der Beklagten für den Monat Mai in Abgleich mit der für diesen Monat erstellten Abrechnung (Bl. 280/281 d. A.) wurde dem Kläger aber am 06.05. nur eine halbe Stunde als Pause nicht bezahlt. Dem Kläger stehen damit Sonntagszuschläge für diesen Monat für insgesamt 2 Stunden zu. Dieses ergibt den Betrag von 12,36 €.

175

              Nachtzuschläge begehrt der Kläger für eine halbstündige Pause am 13.05., eine jeweils einstündige Pause am 22. und 23.05., eine halbstündige Pause am 24.05. sowie eine jeweils einstündige Pause am 25., 26. und 27.05. (Bl. 79 d. A.). Am 22. und 23.05. hatte der Kläger ausweislich von Stundennachweis und Abrechnung der Beklagten jedoch nur eine halbe Stunde unbezahlter Pause. Mithin steht dem Kläger als Nachtzuschlag für diesen Monat der Betrag von 3,09 € (3,708 – 0,618) für die Pausen zu.

176

              Für den Monat Juni 2012 begehrt der Kläger die Bezahlung von 5 Breakstunden. Diese fielen ausweislich der Stundenaufstellung der Beklagten (Bl. 282 d. A.) tatsächlich in der Zeit vom 1. bis zum 6. Juni an. In der Zeit danach hatte der Kläger unstreitig bis zum 7. August Elternurlaub. Für die 5 Breakstunden im Juni stehen dem Kläger 61,80 € zu. Für die einstündige Pause am Sonntag, den 3. Juni, steht dem Kläger der 50 %ige Sonntagszuschlag in Höhe von 6,18 € zu (Bl. 98 d. A.).

177

              Für den Monat August 2012 hat der Kläger mit der am 25. September 2012 eingegangenen Klage (Bl. 81 ff. d. A.) Bezahlung von 14,5 Breakstunden verlangt (vgl. Aufstellung Bl. 83 d. A.). Davon stehen ihm ausweislich des Stundennachweises der Beklagten für diesen Monat (Bl. 286 d. A.) 14 Stunden zu. Nur für 14 Stunden unbezahlter Pausen wurde ausweislich eines Abgleiches mit der Abrechnung für diesen Monat (Bl. 287 d. A.) keine Zahlung erbracht. Für die 14 Stunden steht ihm der Betrag von 173,04 € zu

178

              An Sonn- und Feiertagszuschlägen begehrt der Kläger für diesen Monat ausweislich seiner Klageschrift (Bl. 82/83 d. A.) 18,54 €. Dieses für jeweils eine Stunde an den Sonntagen 12., 19. und 26. Ausweislich der Stundenaufstellung der Beklagten hat der Kläger an diesen Tagen in der Tat jeweils eine ganze Stunde unbezahlter Pause gehabt, so dass dem Kläger der Betrag von 18,54 € (1,5 x 12,36 €) insoweit zusteht.

179

              Für die Nächte am 12., 13. und 14. sowie am 30. und 31. begehrt der Kläger den Nachzuschlag von 0,618 € für jeweils eine einstündige Pause. Ausweislich der Stundenaufstellung der Beklagten (Bl. 286 d. A.) hatte der Kläger in diesen Nächten in der Tat eine jeweils einstündige Pause, so dass dem Kläger der Betrag von 3,09 € insoweit zusteht.

180

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO.