Landesarbeitsgericht Köln, 4 Sa 1062/12

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger eine Nebentätigkeitsgenehmigung zu erteilen, sowie um Schadensersatzansprüche in Höhe von 400,00 € monatlich, die der Kläger darauf stützt, dass er diesen Betrag bei Erteilung der Nebentätigkeitsgenehmigung bei der Firma S GmbH monatlich hätte verdienen können.

Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens der Parteien sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäߧ 69 Abs. 3 ArbGG auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Der Kläger hat beantragt,

1) die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger eine Nebentätigkeitsgenehmigung zu erteilen mit dem Inhalt, dass der Kläger außerhalb der für ihn bei der Beklagten maßgeblichen Arbeitszeit einer Nebentätigkeit als Werkstattleiter bei der Firma H S mbH, P , D , nachgehen kann,

2) hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger eine Nebentätigkeitsgenehmigung zu erteilen mit dem Inhalt, dass der Kläger außerhalb der für ihn bei der Beklagten maßgeblichen Arbeitszeit innerhalb der Zeitrahmen dienstags von 16:00 Uhr bis 18:00 Uhr, freitags von 15:00 Uhr bis 17:30 Uhr und samstags von 8:00 Uhr bis 13:00 Uhr einer Nebentätigkeit als Werkstattleiter bei der Firma H S mbH, P , D , nachgehen kann,

3) hilfsweise: festzustellen, dass der Kläger berechtigt ist, eine Nebentätigkeit auszuüben mit dem Inhalt, dass der Kläger außerhalb der für ihn bei der Beklagten maßgeblichen Arbeitszeit einer Nebentätigkeit als Werkstattleiter bei der Firma H S mbH, P , D , nachgehen kann,

4) hilfsweise: dass der Kläger berechtigt ist, eine Nebentätigkeit auszuüben mit dem Inhalt, dass der Kläger außerhalb der für ihn bei der Beklagten maßgeblichen Arbeitszeit innerhalb der Zeitrahmen dienstags von 16:00 Uhr bis 18:00 Uhr, freitags von 15:00 Uhr bis 17:30 Uhr und samstags von 8:00 Uhr bis 13:00 Uhr einer Nebentätigkeit als Werkstattleiter bei der Firma H S mbH, P , D , nachgehen kann,

5) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Schadensersatz in Höhe von 2.400,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.12.2011 zu zahlen,

6) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weiteren Schadensersatz in Höhe von 1.600,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.02.2012 zu zahlen,

7) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weiteren Schadensersatz in Höhe von 1.200,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.05.2012 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 03.05.2012 abgewiesen.

Gegen dieses ihm am 02.10.2012 zugestellte Urteil hat der Kläger am 02.11.2012 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 02.01.2013 – am 21.12.2012 begründet.

Nach Vorbringen des Klägers in der Berufungsinstanz befördert die Firma S seit Ende Mai 2012 keine Güter mehr nach F , sondern nur noch innerhalb D . Vornehmlich werden danach kleinere Transport- und Kurierdienste durchgeführt.

Der Kläger wendet als Erstes gegen das erstinstanzliche Urteil ein, dass nach § 9 des Arbeitsvertrages mit der D GmbH das vereinbarte Nebentätigkeits- bzw. Wettbewerbsverbot nur zwischen ihm und seinem Vertragsarbeitgeber, mittlerweile der Beklagten, gelte und nicht zwischen ihm und der R , bei der er tatsächlich seine Arbeit verrichtet. § 60 HGB stelle aber allein auf das Verhältnis zwischen Handlungsgehilfen und Prinzipal ab.

Im Übrigen habe der Kläger keinen Wettbewerb zur Beklagten oder zur R betrieben und hätte – so der Kläger – dies auch im hier streitigen Zeitraum nicht betreiben können. Denn – so der Kläger – das vertragliche Wettbewerbsverbot gelte nur für den Geschäftsbereich des Arbeitgebers. Zu vergleichen seien die konkreten Handelszweige bzw. Marktbereiche. Die Beklagte verwalte die Beteiligungen des Kreises D insbesondere im Bereich der Daseinsvorsorge, des öffentlichen Nahverkehrs und der allgemeinen Ergänzungs- und Ausgleichsfunktion des Kreises. Dieses Handelsgewerbe habe mit dem Handelsgewerbe der Firma S , die ausschließlich Speditionen auf der Straße von und nach Frankreich betrieben habe bzw. seit Ende Mai innerhalb Deutschlands, nichts zu tun.

Stelle man aber – nach Auffassung des Klägers fälschlicherweise – auf das Verhältnis zur R GmbH ab, sei ebenfalls ein Konkurrenzverhältnis nicht gegeben. Die R sei nur auf der Schiene tätig (Personenbeförderung, Cargo-Geschäft). Sofern die Beklagte während des Prozesses behauptet habe, die R sei neuerdings auch für andere private Busunternehmen und Kurierdienste wie auch Speditionen tätig, verweist der Kläger auf die Homepage der R Stand 10.10.2012. Dort finde sich zu einer solchen Werkstattarbeit kein Hinweis mehr. Deshalb müsse bestritten werden, dass die R auch im Zeitraum April 2011 bis März 2012 Werkstattleistungen u. a. für Speditionen angeboten habe.

Aber so oder so habe der Kläger nicht in Wettbewerb zur R treten können. Dass nämlich der Kläger am Markt habe auftreten wollen, um die Beförderung von Personen und Frachten auf der Schiene anzubieten oder Werkstattarbeiten, habe nicht einmal die Beklagte behauptet. Er, der Kläger, habe zu keinem Zeitpunkt vorgehabt, selbständig im Geschäftsverkehr mit diesen oder ähnlichen Tätigkeiten aufzutreten.

Es könne allenfalls eine unterstützende Tätigkeit vorliegen. Voraussetzung – so der Kläger – wäre aber dann, dass die R und die Firma S in einem Wettbewerbsverhältnis zueinander stünden. Dieses sei ersichtlich nicht der Fall. Die R verdiene ihr Geld mit der Beförderung von Personen und Frachten auf der Schiene, die Firma S mit der Beförderung von Frachten auf Straßen zwischen D und F und seit Ende Mai im Bundesgebiet. Die R habe überwiegend Fahrgäste als Kunden, die Firma S mittelständische Unternehmen.

Der Kläger erweitert in der Berufungsinstanz darüber hinaus den Schadensersatzanspruch für die Monate Mai bis November 2012.

Soweit die Beklagte behauptet, die Firma S sei nicht mehr aktiv tätig, verweist der Kläger auf die Bestätigung der Firma S vom 06.12.2012 (Anlage K 1) und auf einen Handelsregisterauszug. Er erklärt, dass er Kontakt zu Herrn S habe und dieser weiterhin mit eigenen Betriebsmitteln eine Spedition betreibe, wobei darunter Frachttransporte zu verstehen seien.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 03.05.2012– 8 Ca 2752/11 d – abzuändern und

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1 nach den Schlussanträgen der ersten Instanz zu entscheiden sowie

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2 darüber hinaus die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weiteren Schadensersatz in Höhe von2.800,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2012 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie trägt zunächst dazu vor, warum das Arbeitsverhältnis im Wege einer Arbeitnehmerüberlassung zunächst von der ehemaligen Arbeitgeberin, der D , nunmehr von der Beklagten fortgesetzt worden ist und warum der Kläger der R GmbH überlassen ist. Auf den insoweit unstreitigen Vortrag der Beklagten(Bl. 159/160 d. A.) wird Bezug genommen.

Die Beklagte trägt vor, daraus ergebe sich, dass lediglich wegen der bestandsschützenden Wirkungen der Beschäftigung im öffentlichen Dienstes durch die seinerzeit geregelte Arbeitnehmerüberlassung der Schutz der Arbeitnehmer vor Vertrags- und Tarifveränderungen erfolgt sei. Die Beklagte nimmt insoweit Bezug auf den Vertrag zwischen der D und der R (Bl. 165 ff. d. A.). Unstreitig ist der Kläger in der Anlage zu diesem Vertrag ausdrücklich genannt.

Im Gegensatz zum Kläger ist die Beklagte der Auffassung, dass es auf die Konkurrenz zur R ankomme und insoweit auch die R und die Firma S in einem Konkurrenzverhältnis stünden. Auch bestehe zwischen der Werkstatttätigkeit der R und der Werkstatt der Spedition ein Konkurrenzverhältnis.

Der Geschäftsbetrieb der R ergebe sich im Übrigen nicht nur aus dem Internet, sondern aus dem tatsächlichen Ablauf. In der Werkstatt der R würden Drittfahrzeuge auch weiterhin repariert.

Schließlich trägt die Beklagte vor, die Spedition M habe im Mai 2012 den Hinweis veröffentlicht, dass sie „die Spedition S “ in D übernommen habe. Die Beklagte verweist auf eine Internet-Nachricht der Firma M vom 08.05.2012 (Bl. 174 d. A.).

Im Übrigen habe die Werkstattleitung der R dem Kläger mehrfach angeboten – was als solches unstreitig ist – zusätzliche Arbeiten (Rufbereitschaft) auf der Basis von Überstunden zu übernehmen, wobei dieses Angebot ausdrücklich als Ausgleich für untersagte Nebentätigkeit gemeint gewesen sei. Trotz Nachfrage per interner E-Mail habe der Kläger die Teilnahme an dem Rufbereitschaftsdienst abgelehnt (was als solches unstreitig ist).

Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hatte in der Sache keinen Erfolg.

A. Der Arbeitsvertrag des Klägers enthält in § 9 einen Genehmigungsvorbehalt für Nebentätigkeiten. Einen solchen Genehmigungsvorbehalt enthält auch der in § 2 des Arbeitsvertrages in Bezug genommene BMT-G.

I. Bei einem solchen Genehmigungsvorbehalt besteht nur dann ein Anspruch auf Nebentätigkeitsgenehmigung, wenn eine Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers nicht zu erwarten ist (vgl. BAG 26.06.2001– 9 AZR 343/00 m. w. N. zur höchstrichterlichen Rechtsprechung). Dabei ist grundsätzlich die durch Art. 12 Abs. 1 GG Berufsfreiheit des Arbeitnehmers zu beachten.

Arbeitgeberinteressen sind insbesondere dann beeinträchtigt, wenn es sich um eine Konkurrenztätigkeit handelt. Dem Arbeitnehmer ist während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt, auch wenn keine entsprechenden individual- oder kollektivrechtlichen Regelungen bestehen (BAG 24.03.2010– 10 AZR 66/09 - Rn. 15). Bei Handlungsgehilfen ist dieses in § 60 Abs. 1 HGB ausdrücklich geregelt. Der Kläger ist indes kein Handlungsgehilfe, sondern ein gewerblicher Mitarbeiter. Der Arbeitsvertrag schließt aber auch ohne ausdrückliche Regelung über den Geltungsbereich des § 60 Abs. 1 HGB hinaus ein Wettbewerbsverbot ein, das vielfach aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers abgeleitet wurde. Nunmehr ist diese Verhaltenspflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Vertragspartners ausdrücklich in § 241 Abs. 2 BGB normiert (BAG a. a. O.).

Nach Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (a. a. O. Rn. 16, 17) gilt zu dem Konkurrenzverbot, dass auch bei der Ausübung von Nebentätigkeiten im Rahmen eines weiteren Arbeitsverhältnisses zu beachten ist (BAG a. a. O. Rn. 16), Folgendes: Bei der Beurteilung, unter welchen Voraussetzungen sich eine Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber als Konkurrenz auswirkt, soll es nach der bisherigen Rechtsprechung unerheblich sein, auf welche Art und Weise der Arbeitnehmer den auch im Tätigkeitsbereich seines Hauptarbeitgebers aktiven Konkurrenten unterstützt, sofern der Nebentätigkeit nicht ausnahmsweise von vornherein jegliche unterstützende Wirkung abgesprochen werden kann (vgl. die Nachweise zur früheren bisherigen Rechtsprechung a. a. O.). Ebenso wenig soll es auf die Funktion des Arbeitnehmers beim Konkurrenten ankommen, vielmehr sei dem Arbeitnehmer jedwede Dienstleistung für diesen verboten (vgl. wiederum die Nachweise bei BAG a. a. O.). Der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts hat in dieser Entscheidung Bedenken geäußert, ob an dieser Rechtsprechung festgehalten werden könne, wenn es sich lediglich um einfache Tätigkeiten handele, die allenfalls zu einer untergeordneten wirtschaftlichen Unterstützung des Konkurrenzunternehmens führen könnten und im Übrigen schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers nicht berührt würden. Es spreche viel dafür, dass die Reichweite des Wettbewerbsverbots auf unmittelbare Konkurrenztätigkeiten beschränkt werden müsse und bloße Hilfstätigkeiten ohne Wettbewerbsbezug nicht erfasst würden. Dies gelte insbesondere, wenn der Arbeitnehmer lediglich eine Teilzeittätigkeit ausübe und deshalb zur Sicherung seines Lebensunterhalts auf die Ausübung einer weiteren Erwerbstätigkeit angewiesen sei (a. a. O. Rn. 17).

II. Nach diesen Maßstäben gilt im vorliegenden Fall Folgendes:

1. Die Kammer folgt dem Arbeitsgericht zunächst in der Beurteilung, dass es für die Frage, ob eine Unterstützung eines Konkurrenten oder eine Konkurrenztätigkeit vorliegt, unter den besonderen Bedingungen des vorliegenden Falles nicht auf die Geschäftstätigkeit der Beklagten, die der Kläger als reine Holdinggesellschaft bezeichnet, ankommt, sondern auf die R GmbH, bei der der Kläger seine arbeitsvertragliche Tätigkeit tatsächlich erbringt. Dieses ergibt sich aus Folgendem:

Der Kläger ist im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung auf Dauer von der Beklagten der R GmbH überlassen.

Der Kläger war ursprünglich – wie schon sein Arbeitsvertrag ausweist – bei der D GmbH beschäftigt. Diese führte – wie die Beklagte in der Berufungsbegründung unbestritten vorgetragen hat – unter einem einzigen firmenrechtlichen Dach in öffentlicher Trägerschaft den Omnibusverkehr und einen Eisenbahnverkehr durch, und unterhielt eine Verwaltung und eine Werkstatt, wobei diese sowohl die Schienenfahrzeuge als auch die Kraftomnibusse reparierte.

Zu einem späteren Zeitpunkt wurde dieser gemeinsame Betrieb des öffentlichen Nahverkehrs aufgeteilt. Bei Gründung der „R GmbH“ übernahm diese den Schienenverkehr incl. der Werkstatt für Schienenfahrzeuge und Kraftomnibusse, während die „D “ den öffentlichen Nahverkehr mit Omnibussen organisierte und durchführte.

Da die damaligen Mitarbeiter – im öffentlichen Dienst – der alten D Wert darauf legten, im tarifvertraglichen öffentlichen Bereich zu bleiben, wurde zwischen der D , der damaligen Arbeitgeberin des Klägers, die eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung beantragte und erhielt, und der R , bei der der Kläger heute beschäftigt ist, der Vertrag vom 11.12.2003 (Bl. 165 ff. d. A.) geschlossen. Danach nahm die R von der D für die Bereiche Werkstatt, Schienenpersonenverkehr, Schienengüterverkehr, Planung, Eisenbahn-infrastruktur und Verwaltung grundsätzlich Leistungen in dem Umfang in Anspruch, wie sie die D im Rahmen eines Auslaufbetriebes mit dem dort vorhandenen Personal zur Verfügung stellen konnte (§ 1). Das von der D für die Erfüllung der Dienstleistungsverpflichtung einzusetzende Personal war in Anlage 1 namentlich aufgeführt (vgl. § 2 Abs. 1 des Vertrages). Der Kläger war in dieser Anlage aufgeführt. Die Arbeitsverhältnisse des Personals der D , dessen Dienstleistungsergebnisse der R überlassen wurden, blieben unverändert (§ 3 des Vertrages). Der Vertrag gilt gemäß § 12 so lange, bis das letzte Beschäftigungsverhältnis zwischen der D und den in der Anlage genannten Beschäftigten endet. Die R ist nur dann berechtigt, auf die Erbringung von Dienstleistungen einzelner Mitarbeiter zu verzichten, sofern ein anderer Einsatz bei der R nicht erfolgen kann, für die Mitarbeiter der Betriebswerkstatt bei Beendigung des zwischen den Vertragsparteien abgeschlossenen Vertrages über die Instandhaltung der D Busse oder des Pachtvertrages über das Werkstattgebäude (§ 12 des Vertrages).

Damit behielten die Mitarbeiter der Betriebswerkstatt, mithin auch der Kläger, im Betrieb der R ihren ursprünglichen Arbeitsort und ihre ursprüngliche Arbeitstätigkeit. Die R trifft die Beschäftigungspflicht, solange sie selbst die Werkstatt unterhält.

In einer weiteren Änderung der rechtlichen Konstruktion trat als Vertragsarbeitgeber in das Vertragsverhältnis des Klägers und anderer Mitarbeiter die jetzige Beklagte an die Stelle der D .

Damit besteht formell das Arbeitsverhältnis des Klägers zu der nunmehrigen Beklagten, der Beteiligungsgesellschaft K mbH. Die Arbeitsleistung des Klägers wird aber aufgrund der Verträge dauerhaft im Betrieb der R so lange fortgesetzt, wie diese überhaupt die entsprechende Werkstatt betreibt.

Die Beklagte unterscheidet sich damit grundlegend von einem typischen Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen. Sie ist einer Personalführungs-gesellschaft vergleichbar tätig. Die Arbeitsleistung des Klägers erfolgt dauerhaft seit 2003 und in Zukunft bei der R GmbH.

Unter diesen besonderen Voraussetzungen des vorliegenden Falles ist es als berechtigtes Interesse auch der Beklagten als formeller Arbeitgeberin anzusehen, dass der Kläger nicht der R GmbH Konkurrenz macht bzw. einen Konkurrenten der R unterstützt.

Dabei kann dahinstehen, ob und inwieweit grundsätzlich es einem Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen gestattet wäre, eine Nebentätigkeitsgenehmigung für einen Leiharbeitnehmer nicht zu erteilen, wenn dieses zur Konkurrenz gegenüber dem Entleiher führen würde. Ebenso kann dahinstehen, ob es grundsätzlich interessengerecht ist, eine Nebentätigkeitsgenehmigung zu versagen, wenn der Arbeitnehmer einem Stammkunden eines Unternehmens Konkurrenz machen will.

2. Die Spedition S , die nach dem Vorbringen des Klägers in der Vergangenheit Transporte von Gütern auf der Straße von und nach F per Lkw durchführte und seit Mai 2012 noch kleinere Transporte und Kurierdienste in D ausführt, ist eine Konkurrentin der R GmbH. Auch diese transportiert unstreitig Güter (so der Vortrag des Klägers Bl. 3/4 d. A.) und ist nicht nur im Bereich der Personenbeförderung, sondern auch im „Cargo-Geschäft“ (so der Kläger in der Berufungsbegründung) tätig. Allerdings transportiert die R die Güter auf der Schiene. Beide aber bieten den Gütertransport an. Dass im Falle der Firma S Lastkraftwagen als Transportmittel benutzt werden und im Falle der R GmbH die Eisenbahn, kann in Bezug auf den potentiellen Kundenkreis nicht von entscheidender Bedeutung sein. Der Kunde wird sich typischerweise danach entscheiden, welches Transportmittel für die von ihm gewünschte Transportleistung das günstigere Transportmittel ist.

Da es bei dem Wettbewerbsverbot auf den „Marktbereich“ (soBAG 28.01.2010 – 2 AZR 1008/08) bzw. den „Tätigkeitsbereich“ (soBAG 24.03.2010 – 10 AZR 66/09) ankommt, ist nicht entscheidend, welche konkreten Kunden jeweils von dem Arbeitgeber, d. h. hier der R GmbH, und dem Konkurrenzunternehmen bedient werden. Es kommt allein auf die in dem Marktbereich möglichen Geschäfte an. Es ist auch offensichtlich keine strikte Trennung des potentiellen Kundenkreises für den Transport auf der Schiene von dem potentiellen Kundenkreis für den Transport mit dem Lkw gegeben.

3. Der Kläger führt auch nicht lediglich eine Teilzeittätigkeit bei der Beklagten aus.

Soweit der Kläger erstinstanzlich darauf hingewiesen hat, dass er bei der Firma S lediglich eine Teilzeittätigkeit ausgeführt habe bzw. eine solche nach wie vor beabsichtige, so verkennt der Kläger den Hinweis des Bundesarbeitsgerichts. Es kommt nicht darauf an, ob eine Teilzeittätigkeit bei dem Konkurrenten ausgeübt wird, sondern ob eine Teilzeittätigkeit bei dem Arbeitgeber ausgeübt wird, von dem die Nebentätigkeitsgenehmigung begehrt wird. Dieses ergibt sich eindeutig aus dem entsprechenden Satz des Bundesarbeitsgerichts (24.03.2010 – a. a. O.): „Dies gilt insbesondere, wenn der Arbeitnehmer lediglich eine Teilzeittätigkeit ausübt und deshalb zur Sicherung seines Lebensunterhalts auf die Ausübung einer weiteren Erwerbstätigkeit angewiesen ist.“

4. Die vom Kläger beabsichtigte Nebentätigkeit für die Firma S ist auch keine „einfache Tätigkeit“ bzw. „bloße Hilfstätigkeit“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 24.03.2010 – a. a. O.). Der Kläger war bei der Firma S als Werkstattleiter tätig. Er will aufgrund der beantragten Nebentätigkeitsgenehmigung diese Tätigkeit auch in Zukunft ausüben. Für ein Transportunternehmen ist der Werkstattleiter, der für das Funktionieren der wichtigsten Arbeitsmittel, nämlich der Lkw zuständig ist, nicht in einer „untergeordneten wirtschaftlichen Unterstützung“ tätig, wie das bei einer Zeitungszustellerin der Fall sein mag, deren Klage der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zugrunde lag.

5. Die Nebentätigkeit des Klägers hätte auch unmittelbaren Wettbewerbsbezug. Das Bundesarbeitsgericht verneinte einen solchen unmittelbaren Wettbewerbsbezug in seinem Fall deshalb, weil die dortige Klägerin ihr Begehren ausdrücklich darauf beschränkt hatte, eine Nebentätigkeit als Zeitungszustellerin auszuüben, während sie in der Haupttätigkeit als Sortiererin in einem Briefzentrum beschäftigt war.

Demgegenüber ist der Kläger als Werkstattmeister bei der R GmbH tätig und will als Werkstattleiter bei der Firma S tätig sein. Bei der R GmbH dient die Werkstatt der Aufrechterhaltung der Funktion der Hauptbetriebsmittel, der Schienenfahrzeuge, bei der Firma S dient die Tätigkeit der Werkstatt der Aufrechterhaltung der Funktionalität der Hauptbetriebsmittel, der Lkw. Die jeweiligen Betriebsmittel werden von beiden Unternehmen zum Gütertransport eingesetzt. Es liegt damit eine unmittelbare Konkurrenzsituation und deren Unterstützung durch den Kläger vor.

6. Die Nebentätigkeitsgenehmigung konnte auch noch aus einem weiteren Grunde versagt werden. Der Kläger selbst betreibt auch insoweit unmittelbar Konkurrenz zur R GmbH, als er der Firma S seine Dienste als Werkstattleiter zur Reparatur und Wartung der Kraftfahrzeuge anbietet. Der Arbeitnehmer darf im Marktbereich seines Arbeitgebers Dienste und Leistungen Dritten nicht anbieten (vgl. nochmals BAG 28.01.2010 – 2 AZR 1008/08 - Rn. 22). Der Kläger aber bietet Leistungen im Marktbereich der R GmbH an.

Das Arbeitsgericht hat aufgrund der eidesstattlichen Versicherung des Abteilungsleiters T S der R GmbH festgestellt, dass die R GmbH inzwischen Werkstattleistungen „für Jedermann“ anbiete und diese auch durchführe, was vom Kläger zuletzt auch nicht mehr bestritten worden sei.

In der Berufungsbegründung trägt der Kläger nunmehr vor, auf der Homepage der R , Stand 10.10.2012, befinde sich zur angeblichen Werkstattarbeit kein Hinweis mehr. Die betriebseigene Werkstatt kümmere sich danach um die Nutzfahrzeuge für den öffentlichen Personenverkehr und Güterverkehr, für den schienengebundenen Personenverkehr sowie für Lokomotiven jeder Klasse und Güterwagen. Der Kläger verweist auf den beigelegten Internet-Auszug „R und trägt weiter vor, deshalb müsse bestritten werden, dass die R im Zeitraum April 2011 bis März 2012 Werkstattleistungen u. a. für Speditionen etc. angeboten habe.

Die Beklagte trägt in der Berufungserwiderung demgegenüber vor, die R GmbH unterhalte eine Werkstatt, um ihre Fahrzeuge und Drittfahrzeuge zu reparieren. Die R setze schwerpunktmäßig, aber nicht nur Kraftomnibusse instand.

Unstreitig ist aber, dass die Beklagte der Firma S schon im Jahre 2011 ausdrücklich angeboten hat, ihre Fahrzeuge bei der Beklagten warten zu lassen (Schreiben vom 07.11.2011, Bl. 63 d. A.). Unstreitig, nämlich vom Kläger selbst vorgetragen (Bl. 47 d. A.), befindet sich im Kundenstamm der R GmbH auch ein Lkw, und zwar ein Fahrschulfahrzeug der Fahrschule Ra . Damit bietet die Beklagte auch Drittunternehmen ihre Leistungen an. Ob sie dieses auf ihrer Homepage veröffentlicht, ist letztlich rechtlich nicht relevant. Durch das Schreiben der Beklagten vom 07.11.2011 ist auch bewiesen, dass die Beklagte „Speditionen“ (Frachtunternehmen) ihre Leistungen anbietet, insbesondere der Firma S , für die der Kläger tätig werden will. Die Wartung und ggf. auch Reparatur von Lkw von Drittunternehmen gehört damit zum Tätigkeitsbereich bzw. Marktbereich R GmbH. Für die Konkurrenzsituation kommt es nicht darauf an, ob die Firma S Werkstattleistungen am Markt anbietet (dieses meint offenbar der Kläger in seinem Schriftsatz vom 07.10.2011, Bl. 47 d. A.). Es reicht vielmehr aus, dass der Kläger selbst diese Leistungen im Marktbereich der R GmbH anbietet. Der Kläger selbst betreibt in Person Konkurrenz, wenn er der Firma S seine Dienste zur Wartung und Reparatur anbietet Auf das Rechtsverhältnis, in welchem der Kläger diese Leistungen anbietet, kommt es nicht an. Er beeinträchtigt mithin unmittelbar die Interessen der R GmbH, die die Firma S auch als Kunden werben wollte.

Nach allem war und ist die Beklagte nicht verpflichtet, die vom Kläger begehrte Nebentätigkeitsgenehmigung zu erteilen.

B. Schon aus diesem Grunde bestehen auch keine Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte.

Dahinstehen kann dabei, dass die Beklagte dem Kläger angeboten hat, statt der Tätigkeit bei der Firma S bei der R GmbH zusätzliche Tätigkeiten zu erbringen und dadurch Geld zu verdienen. Das Arbeitsgericht hat unwidersprochen festgestellt, dass der Kläger dort pro Stunde sogar mehr verdienen könnte, als er nach seinem eigenen Vorbringen bei der Firma S verdienen könnte. Nach seinem eigenen Vorbringen arbeitete er dort nämlich in der Vergangenheit und beabsichtigt er dort zu arbeiten im Umfang von 9,5 Stunden wöchentlich, welches rund 40 Stunden monatlich ergeben. Dafür will der Kläger nur 400,00 € erhalten haben bzw. soll er nach seinem Vorbringen auch in der Zukunft erhalten. Dies ergäbe einen Stundenlohn von 10,00 € (für einen Kfz-Meister und Werkstattleiter).

Bei unterstellter Richtigkeit des Vorbringens des Klägers könnte er also durch Ausweitung seiner Tätigkeit bei der R GmbH mehr verdienen als bei der Firma S .

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf§ 72 a) ArbGG verwiesen.