Landesarbeitsgericht Köln, 3 Sa 483/12

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über die Zahlung einer monatlichen Zulage.

Der Kläger ist bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin seit 1995 als Arbeiter in der Abfallabfuhr beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis des Klägers bestand zunächst zur W . Dort galt kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme der Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter gemeindlicher Verwaltung und Betriebe (BMT-G II). Im Übrigen bestand seit dem 06.07.1995 eine mit dem Personalrat abgeschlossene Dienstvereinbarung über die Zahlung des Lohns in der Abfallabfuhr. Diese enthielt in § 4 u.a. folgende Regelung:

„Den in der Abfallabfuhr ständig tätigen Müllfahrer/innen und Müllader/innen wird ein Zuschlag in Höhe von 32,5% gezahlt, der sich aus der Stufe 1 der jeweiligen Lohngruppe des Monatslohns ergibt. Zuzüglich werden 3,75% für Arbeitszeitverkürzung gezahlt, welche sich aus der jeweiligen Lohnstufe der jeweiligen Lohngruppe des Monatslohns ergibt.

…

a) Müllader/innen

….

Alle Ansprüche für eventuell zu leistende Über- und Mehrarbeitsstunden sind durch die Gewährung des Zuschlags als abgegolten anzusehen. ….

b) Müllfahrer

Durch die Gewährung des Zuschlags von 32,5% zuzgl. 3,75% für Arbeitszeitverkürzung sind alle Ansprüche für eventuell zu leistende Über- und Mehrarbeitsstunden als abgegolten anzusehen. …“

Gemäß dem Personalüberleitungsvertrag zwischen der und der Beklagten vom 30.03.2006 wurde das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die Beklagte übergeleitet. Diese Vereinbarung enthält u.a. in § 9 folgende Bestimmung

„§ 9 Weiterführung personalrechtlicher Sonder-vereinbarungen

1. Bis zu einer Neuregelung übernimmt das Kommunalunternehmen für alle übergeleiteten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter die Dienstvereinbarungen über „Schutzkleidung“ und „die Zahlung des Lohns in der Abfallabfuhr“ (gekündigt am 28.11.1995) (Anlage 2).

2. Den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern im Verwaltungsbereich werden Gleitzeitregelungen eingeräumt.

3. Bis zur Einführung des Leistungsentgelts gem. § 18 TVöD spätestens zum 30.09.2007 werden außerdem die bisher gezahlten Leistungszuschläge weitergezahlt.“

Der Kläger erhielt seit 1995 die in der Dienstvereinbarung geregelte Zulage. Seit der Überleitung im April 2006 zahlte die Beklagte an den Kläger eine monatliche Zulage in Höhe von 665,71 € brutto.

Die Beklagte ließ in den Jahren 2008 und 2009 die Rechtswirksamkeit der Dienstvereinbarung vom 06.07.1995 durch Rechtsanwälte überprüfen. Diese Überprüfung kam zu dem Ergebnis, dass die Regelungen der Dienstvereinbarung jedenfalls seit dem 01.10.2005 durch die vorrangige Tarifbestimmung des § 24 Abs. 6 TVöD unwirksam geworden sei. Im Zuge dessen versuchte die Beklagte mit dem bei ihr bestehenden Personalrat eine Vereinbarung zur sozialverträglichen Ablösung der pauschalen Zulage zu treffen. Der Personalrat verweigerte letztlich den Abschluss einer solchen ablösenden Dienstvereinbarung. Die Beklagte stellte daraufhin zum 01.10.2010 die Zahlung der Zulage ein. Der Kläger begehrt die Weiterzahlung der Zulage über den Monat September 2010 hinaus.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 22.09.2011 stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stehe ein Anspruch auf die begehrte Zahlung unter dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung zu. Für die Arbeitnehmer der Beklagten sei nicht ersichtlich gewesen, dass die Zahlung aufgrund der Dienstvereinbarung vom 06.07.1995 erfolgt sei und die Beklagte sich zur Einhaltung dieser Dienstvereinbarung verpflichtet gefühlt habe. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 98 ff. d. A.) Bezug genommen.

Gegen dieses ihr am 05.01.2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 26.01.2012 Berufung eingelegt und hat diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 04.04.2012 begründet.

Die Beklagte ist weiterhin der Auffassung, die Voraussetzungen einer betrieblichen Übung lägen nicht vor. Der Kläger habe die Leistung der Beklagten einzig als eine solche verstehen dürfen, die auf Grund der Dienstvereinbarung erfolgt sei. Mangels rechtlicher Wirksamkeit der Dienstvereinbarung habe der Kläger nicht davon ausgehen können, diese Zahlung auch weiterhin zu erhalten. Im Übrigen seien nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts betriebliche Übungen im öffentlichen Dienst grundsätzlich abzulehnen, da hier der Grundsatz des Normvollzugs gelte. Jedenfalls seien konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte auch ohne rechtliche Grundlage Vergünstigungen habe auf Dauer gewähren wollen, nicht vorhanden.

Die Beklagte meint weiter, auch aus der Personalüber-leitungsvereinbarung lasse sich ein Anspruch auf die streitgegenständliche Zulage nicht begründen. Schließlich gehe es vorliegend nicht um ein Leistungsentgelt, sondern um eine pauschale Bezahlung von Mehrarbeit. Demgemäß sei auch der Stichtag 30.09.2007 nicht erheblich. Gleichermaßen sei es rechtlich unschädlich, dass evtl. andere sich aus der Dienstvereinbarung ergebende Leistungen nicht gewährt worden seien. Im Übrigen sei der diesbezügliche Vortrag des Klägers unsubstantiiert.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 22.09.2011 – 7 Ca 609/11, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger tritt der erstinstanzlichen Entscheidung bei. Er hält an seiner Rechtsauffassung fest, dass sich die Verpflichtung zur Zulagenzahlung bereits aus dem Personalüberleitungsvertrag ergebe. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass die W die Zulage in den monatlichen Vergütungsabrechnungen als „Leistungszuschlag“ ausgewiesen habe. Außerdem habe die Beklagte die Zahlung weiter geleistet, obwohl nach dem Überleitungsleitungsvertrag nur eine Verpflichtung bis zum 30.09.2007 bestanden habe. Schließlich habe sie die Zulage in der Folgezeit zuletzt trotz bereits bekannter rechtlicher Bedenken eine geraume Zeit weiter gezahlt.

Der Kläger trägt weiter vor, die Beklagte habe sich seit Übernahme der Mitarbeiter nicht an ihre Verpflichtung aus § 4 der Dienstvereinbarung von 1995 gehalten, wonach bestimmte Überstundenleistungen zusätzlich zu bezahlen gewesen seien. Das Gleiche gelte für die unterbliebene Anpassung des Zuschlags anlässlich zwischenzeitlicher Tariflohnerhöhungen in den Jahren 2006 bis 2010. Im Ergebnis habe die Beklagte daher die Dienstvereinbarung von Beginn an nicht angewandt, sondern lediglich die streitgegenständliche Zulage in der seinerzeitigen Höhe weitergezahlt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

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II. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Zwar ist die Feststellungsklage des Klägers zulässig. Die zunächst erhobenen Einwände hinsichtlich des Feststellungsbegehrens des Klägers hat die Beklagte in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 29.08.2012 aufgegeben und erklärt, dass sie auch bei einer lediglich feststellenden gerichtlichen Entscheidung einer entsprechenden Zahlungsverpflichtung nachkommen werde. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Beklagte war zur sofortigen Einstellung der monatlichen Zulagenzahlung berechtigt und ist nicht zu einer Fortzahlung der Zulage über den Monat September 2010 hinaus verpflichtet. Für das Begehren des Klägers fehlt es an der nötigen Anspruchsgrundlage

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1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer monatlichen Zulage in Höhe von 665,71 € aufgrund der Personalüberleitungsvereinbarung vom 20.03.2006.

a) Zunächst handelt es sich hierbei nicht um eine vertragliche Vereinbarung der Beklagten mit dem Kläger, sondern mit der W als vorheriger Arbeitgeberin u.a. des Klägers. Dies ist insoweit unschädlich, als die Vertragspartner den Vertrag nach § 11 Abs. 1 ausdrücklich als Vertrag zugunsten Dritter im Sinne von § 328 Abs. 1 BGB ausgestaltet haben.

Das gilt aber nur, soweit die Personalüberleitungsvereinbarung derartige Ansprüche normiert. Hieran fehlt es vorliegend. § 9 Abs. 1 der Vereinbarung schreibt die Verpflichtung der Beklagten fest, die Dienstvereinbarung über die Zahlung des Lohns in der Abfallabfuhr, also die streitbefangene Dienstvereinbarung vom 06.07.1995 zu übernehmen; sie mithin unverändert weitezuführen. Regelt § 9 Abs. 1 der Vereinbarung aber die Fortführung der Dienstvereinbarung, dann kann sich aus dieser Vertragsklausel nicht gleichzeitig ein eigener Anspruch auf gerade die in der Dienstvereinbarung geregelte Zulagenzahlung ergeben. Auch § 9 Abs. 3 der Personalüberleitungsvereinbarung ist nicht einschlägig. Denn entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich bei der von ihm begehrten Zulage nicht um einen Leistungszuschlag im Vereinbarungssinn. Unstreitig diente die Zahlung der streitbefangenen Zulage der pauschalen Abgeltung von Mehrarbeit. Daran ändert auch die frühere Bezeichnung der Zulage in den Entgeltabrechnungen der W nichts.

b) Aus demselben Grund ist auch die Fortzahlung der Zulage über den 30.09.2007 hinaus rechtlich ohne Belang. Dieses Datum wird als Zahlungsfrist in § 9 Abs. 3 der Personalüberleitungsvereinbarung genannt. Diese Vorschrift betrifft ausschließlich früher gezahlte Leistungszuschläge, die durch die Einführung des Leistungsentgelts nach der neuen Tarifregelung TVöD abgelöst werden. Ein solcher Leistungszuschlag ist - wie vorstehend ausgeführt - hier nicht betroffen.

2) Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch aufgrund einer betrieblichen Übung.

a) Unter einer betrieblichen Übung versteht man die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers, aus der die Arbeitnehmer schließen können, dass ihnen die aufgrund dieser Verhaltensweise gewährten Leistungen oder Vergünstigungen auch künftig auf Dauer gewährt werden sollen (std. Rechtsprechung, vgl. BAG, Urteil vom 16.01.2002 - 5 AZR 715/00, NZA 2002, 632; BAG, Urteil vom 28.06.2006 – 10 AZR 385/05, NZA 2006, 1174; BAG, Urteil vom 21.06.2011 - 9 AZR 203/10, NZA 2011, 1338). Dabei entsteht die betriebliche Übung allein durch die gleichartige, wiederholte Praktizierung eines bestimmten Verhaltens des Arbeitgebers, ohne dass es auf einen Verpflichtungswillen des Arbeitgebers ankommt. Maßgeblich ist allein, wie der Arbeitnehmer als Erklärungsempfänger das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung sämtlicher Begleitumstände verstehen durfte (BAG, Urteil vom 07.12.2000 - 6 AZR 444/99, NZA 2001, 780; BAG, Urteil vom 19.08.2008 - 3 AZR 194/07, NZA 2009, 197; BAG, Urteil vom 01.04.2009 - 10 AZR 393/08, BeckRS 2009, 65971). Nimmt der Arbeitgeber irrtümlich an, zur Leistung verpflichtet zu sein und zahlt deshalb über einen längeren Zeitraum hinweg eine zusätzliche Leistung und erkennt der Arbeitnehmer, dass der Arbeitgeber sich lediglich normgemäß verhalten will, entsteht kein Anspruch für die Zukunft (BAG, Urteil vom 28.06.2005 - 1 AZR 213/04, AP Nr. 25 zu § 77 BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung; LAG Niedersachsen, Urteil vom 20.01.2006 – 16 Sa 1205/04). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Arbeitnehmer tragfähige Anhaltspunkte für eine bewusste überobligationsmäßige Zahlung des Arbeitgebers darlegt (BAG, Urteil vom 24.03.2010 - 10 AZR 43/09, NZA 2010, 759). Letzteres gilt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts insbesondere für den Bereich des öffentlichen Dienstes (BAG, Urteil vom 24.04.2004 - 5 AZR 528/03, NZA-RR 2005, 501; BAG, Urteil vom 01.11.2005 - 1 AZR 355/04, NZA 2007, 1303).

b) Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, liegen die Voraussetzungen für eine anspruchsbegründende betriebliche Übung nicht vor. Zwar hat die Beklagte die streitgegenständliche Zulage über einen Zeitraum von mehreren Jahren an den Kläger gezahlt, so dass ein gleichartiges, wiederholtes Verhalten im oben genannten Sinn zu bejahen ist. Jedoch durfte der Kläger dieses Verhalten nach Treu und Glauben nicht dahingehend verstehen, dass diese Zulagenzahlung ohne irgendeine rechtliche Grundlage als zusätzliche Leistung seitens der Beklagten erfolgen würde. Denn der Kläger wusste, dass ursprüngliche Rechtsgrundlage der Zulage die bei der früheren Arbeitgeberin, der W , abgeschlossene Dienstvereinbarung vom 06.07.1995 war. Damit musste für den Kläger als langjährigem Beschäftigten klar sein, dass auch die Beklagte die Zulage auf dieser Rechtsgrundlage erbringen würde. Das gilt umso mehr, als die Beklagte sich in dem dem Kläger bekannten Personalüberleitungsvertrag gegenüber der W zur Fortführung gerade dieser Dienstvereinbarung verpflichtet hatte. Dementsprechend musste der Kläger ohne Vorliegen gegenteiliger Umstände davon ausgehen, dass die Beklagte als öffentlicher Arbeitgeber sich normgemäß verhalten und die Verpflichtung aus der Dienstvereinbarung erfüllen wollte.

Derartige gegenteilige Anhaltspunkte sind nicht dargelegt. Sämtliche vom Kläger insoweit angeführten Umstände vermögen ein überobligationsmäßiges Verhalten der Beklagten nicht zu begründen. Ob die Beklagte bei der Zulagenzahlung die Dienstvereinbarung vom 06.07.1995 angewandt hat, richtet sich maßgeblich danach, ob sie die wesentlichen sich aus der Dienstvereinbarung ergebenden Verpflichtungen erfüllt hat. Das ist der Fall.

Der Kläger hat zum einen geltend gemacht, die Beklagte habe die in § 4 der Dienstvereinbarung 1995 niedergelegte Verpflichtung weitere nicht zur Tagesleistung gehörende Überstundenleistungen gegebenenfalls zusätzlich zu bezahlen soweit sie nicht durch Freizeit ausgeglichen würden, nicht erfüllt. Zum anderen hat er sich darauf berufen, dass die Beklagte die Zulage bei Tariflohnerhöhungen nicht ebenfalls entsprechend erhöht habe. Beides ist im oben genannten Sinn nicht erheblich, denn es schließt keineswegs aus, dass die Beklagte die Zulage auf der Grundlage der Dienstvereinbarung gezahlt hat. Entscheidend ist dabei, dass die Zulage den maßgebenden und bedeutendsten Teil der Dienstvereinbarung darstellt. Die vom Kläger angeführte Regelung betrifft lediglich Sonderfälle. Jedenfalls trägt der Kläger nichts Gegenteiliges vor. Ohnehin bleibt der Vortrag des Klägers zu diesem Punkt auch zweitinstanzlich pauschal, da konkrete Forderungen nach Mehrarbeitsvergütung nicht beziffert werden. Das Gleiche gilt für die unterbliebene Erhöhung der Zulage anlässlich allgemeiner Tariferhöhungen. Auch dies ist lediglich eine Nebenfrage. Anderenfalls wäre die Beklagte bei einer unterbliebenen Weitergabe der Tariferhöhung auf die Zulagenzahlung auch bei rechtlich zweifelsfreier Wirksamkeit der Dienstvereinbarung nicht zur Zulagenzahlung verpflichtet, da auch dann die unterbliebene Zulagenerhöhung ein entscheidendes Indiz für das Bestehen einer anderweitigen Rechtsgrundlage wäre. Das ist offensichtlich nicht der Fall.

Betrachtet man demgegenüber die Sachlage unter richtiger Gewichtung der Sachumstände, so ist von der langjährigen Existenz einer Dienstvereinbarung auszugehen, die im Kern die Zahlung einer erheblichen monatlichen Zulage zum pauschalen Abgleich von Mehrarbeit regelt. Diese Zahlung wird zunächst vom damaligen Dienstgeber, der W , jahrelang gezahlt. In der Folgezeit verpflichtet sich die Beklagte zur Weiterführung dieser Dienstvereinbarung und stellt wiederum Jahre später fest, dass die Dienstvereinbarung von Beginn an rechtlich unwirksam war. Dass bei dieser Sachlage die Beklagte die Zulage unabhängig von der vermeintlichen Verpflichtung aufgrund der Dienstvereinbarung gezahlt hat, ist nicht erkennbar. Das gilt bei Anlegung des nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zugrunde zu legenden Maßstabs von Treu und Glauben auch für den Empfängerhorizont des Klägers. Nicht zuletzt aufgrund dieser rechtlichen Einschätzung haben sämtliche anderen von der Zulageneinstellung betroffenem Arbeitnehmer der von der Beklagten angebotenen sozialverträglichen Abschmelzung der Zulage zugestimmt.

Auch die zunächst erfolgte Weiterzahlung der Zulage, nachdem die Beklagte aufgrund des vorliegenden Rechtsgutachtens von der Unwirksamkeit der Dienstvereinbarung ausgehen musste, ändert an der dargestellten Rechtslage nichts. Dieses Verhalten der Beklagten hatte seine Ursache allein in den langwierigen Verhandlungen mit dem Personalrat und den Versuchen, eine für die Mitarbeiter sozialverträgliche Abschmelzung der Zulage kollektivrechtlich zu vereinbaren. Ein berechtigtes Vertrauen auf eine unbefristete Weiterzahlung konnte der Kläger daher aus dieser Sachlage nicht herleiten. Erst recht unerheblich ist insoweit der vom Kläger behauptete Umstand, dass die W in Höhe der Zulagen finanzielle Kompensationsleistungen an die Beklagte erbringe.

3. Sonstige Anspruchsgrundlagen sind für das klägerische Begehren nicht ersichtlich. Nach allem war daher das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs.6 Satz 1 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG bestehen nicht.