Landesarbeitsgericht Köln, 2 Sa 489/12

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer dem Kläger am 06.06.2011 zugegangenen außerordentlichen Kündigung sowie um die Weiterbeschäftigung des Klägers.

Der Kläger ist seit dem 01.03.1987 bei der Beklagten, einer Rundfunkanstalt des öffentlichen Rechts, auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 04.02./28.01.1987 zuletzt als 1. Sachbearbeiter/Technik in der Abteilung IT-Services beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme die bei der Beklagten jeweils geltenden tariflichen Vereinbarungen Anwendung. Danach ist der Kläger in Vergütungsgruppe IV, Endstufe 9 eingruppiert und verfügt über ein Jahresverdienst in Höhe von 64.902,00 € brutto.

Zu seinen Aufgaben gehört die Fachplanung für die Infrastruktur bei der Beklagten, wobei er Material bestellt und Leistungen bei Drittunternehmen zu den Bedingungen eines mit diesen abgeschlossenen Rahmenvertrags beauftragt, so unter anderem bei der Firma S . Diese erstellt sogenannte Aufmaße über die von ihr erbrachten Leistungen, welche die Zahlungssumme noch nicht enthalten. Der Kläger bestätigt die Richtigkeit der Aufmaße, also die Durchführung der Leistungen mit seiner Unterschrift. Danach werden die Rechnungen durch die Firma S erstellt, die der Kläger ebenfalls zu prüfen hat und als sachlich richtig abzeichnet. Der Zuständigkeitsbereich des Klägers erstreckt sich auf die 12 Außenstudios außerhalb von K , 3 Korrespondentenbüros und die Auslandsstudios in P und B . Seine Tätigkeit ist mit der Wahrnehmung von Terminen in den Außenstudios verbunden.

Bei der Beklagten besteht eine Dienstanweisung vom 11.09.1991 über die Annahme von Zuwendungen und Geschenken. Danach dürfen Beschäftigte keine Zuwendungen annehmen, fordern oder absprechen, die sich auf ihre Tätigkeit oder ihre Position bei der Beklagten beziehen. Weiterhin besteht eine schriftliche Anzeigepflicht für alle Bewirtungen und Zuwendungen. In der Abteilung des Klägers wird hierfür ein sogenanntes Dinnerbook geführt. Die Firma S unterhält in den Gebäuden der Beklagten ein eigenes Büro, in dem der für die Beklagte zuständige Mitarbeiter der Firma S , der Zeuge A , regelmäßig anwesend ist.

Anfang Juli 2010 fanden bei der Beklagten auf Grund eines richterlichen Durchsuchungsbeschlusses wegen des Verdachts der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr, des Betrugs und der Untreue Durchsuchungen unter anderem der Arbeitsplätze von Kollegen des Klägers statt. Einer dieser Kollegen arbeitete mit dem Kläger gemeinsam in einem Büro. Danach nahm die Hauptabteilung Revision der Beklagten eine Untersuchung der Vorgänge auf und führte am 27./28.07.2010 ein Gespräch mit dem Kläger, in dem es hauptsächlich um die andere Mitarbeiter betreffenden Vorgänge und Vorwürfe ging.

Im August 2010 hat der Kläger eine dienstliche Erklärung abgegeben. In dieser hat er zunächst eingeräumt, von der Firma S im Jahr 2005 eine Einladung zu einem Eishockeyspiel erhalten zu haben. Er hat nunmehr dazu ausgeführt, er habe diese Erklärung abgegeben, weil der Zeuge A ihm im Sommer 2010 mitgeteilt habe, er sei bei dem Spiel eingeladen gewesen. Tatsächlich habe er keine Erinnerung mehr daran. Die Einladungen der Firma S zum Eishockey erfolgten in die von der Firma S gemietete VIP-Lounge. Der Kläger hält es für nicht plausibel, dass er in der VIP-Lounge gewesen sei, da er seit 2001 über eine Dauerkarte zu den Heimspielen der Kölner Haie verfüge. Am 27.09.2005 anlässlich des 40. Geburtstags seiner Ehefrau, habe er seine Rechnung selbst bezahlt. Herr S habe seiner Frau allerdings eine Fan-Kappe der Kölner Haie geschenkt, die der Kläger nach seiner Anhörung zurückgegeben hat. Der Kläger räumt ein, am 5. Januar 2006 und 3. Februar 2006 gemeinsam mit Herrn S im Cafe M in K gewesen zu sein. Allerdings habe er an beiden Tagen Essen und Getränke selbst bezahlt. Der Kläger hat eingeräumt im Januar 2009 und im Januar 2010 jeweils Einladungen zu einer Herrensitzung durch die Firma S angenommen zu haben. Der Wert der Karte sei ca. 55,00 €.

Anlässlich seines Geburtstags am Mittwoch den 2010 erhielt der Kläger durch den Mitarbeiter A einen Restaurantgutschein in Höhe von 100,00 € in einem Umschlag. Er sei erst am Wochenende dazu gekommen den Umschlag zu öffnen. Am 12. Juni 2010 sei in seinem Keller ein Wasserschaden eingetreten, dessen Lokalisierung und Behebung bis zum 30. Juni gedauert habe. Am 4. Juli sei der Kläger dann in Urlaub gefahren. Er habe stets vorgehabt den Gutschein zurückzugeben, dieses jedoch vergessen. Nach seiner Befragung schickte der Kläger den Gutschein unverzüglich an die Firma S zurück.

Am 18.10.2010 war der Staatsanwaltschaft Köln ein Email des Mitarbeiters A an seinen Arbeitgeber, die Firma S , bekannt geworden, in dem dieser ausführte, er werde die Aufmaße, mit denen er in Rückstand sei, baldmöglichst erstellen. Der P sei jedoch den ganzen August über in Urlaub. Es sei jedoch mit diesem abgesprochen, dass die Aufmaße am 31.08. alle unterzeichnet werden. Die Staatsanwältin nahm dies zum Anlass der Kriminalpolizei K weitere Ermittlungshinweise zu geben. Diese wendete sich mit Schreiben vom 25.10.2010 an die Revisionsabteilung mit der allgemeinen Frage nach den Aufgabengebieten des Klägers und seiner Zuständigkeit bei Ausschreibungen. Weiterhin wollte die Kriminalpolizei wissen, zu welcher Zeit der Kläger 2009 in Urlaub war.

Am 09.11.2010 fand eine weitere Durchsuchung bei der Beklagten statt. Am 15.12.2010 erfolgte eine weitere Befragung des Klägers durch die Revisionsabteilung, in der es im Wesentlichen um die Organisationsstruktur der Beklagten im Bereich der elektrotechnischen Baumaßnahmen ging. Der Kläger behauptet hierzu, die Mitarbeiter der Revisionsabteilung hätten bereits angekündigt, dass jetzt auch die Projekte des Klägers untersucht würden. Die Beklagte behauptet, in der Folgezeit habe sie im Wesentlichen hinsichtlich der hauptbeschuldigten Mitarbeiter K , H und Sch recherchiert, Falschabrechnungen des Klägers seien ihr nicht bekannt gewesen.

Am 02.03.2011 machte der Mitarbeiter A der Firma S bei der Kriminalpolizei eine Aussage, die den Kläger belastete. Insbesondere bezog sich diese Aussage auf vom Kläger tolerierte Falschabrechnungen, zu denen der Kläger aufgefordert haben soll. Am 08.03.2011 wurde die Beklagte durch die Kriminalpolizei auf diese Aussage hingewiesen. Vom 17. bis 21.03.2011 überprüfte die Revisionsabteilung, die mit 1,5 Personen besetzt ist (mit Ausnahme der Leitungsposition) 75 Rechnungen mit über 4.000 Positionen, die der Kläger abgezeichnet hatte. Am 22.03.2011 wurden die Revisoren von der Polizei vernommen. Zu diesem Zeitpunkt war den Revisoren bezüglich der Arbeit des Klägers lediglich aufgefallen, dass die Rahmenvertragspositionen keine Zuschläge für Sonntagsarbeit enthalten. Solche waren bei Arbeiten im Studio W jedoch abgerechnet worden. Die Abrechnungen enthielten die Positionen aus dem Rahmenvertrag, sowie zusätzlich die volle Stundenzahl für Sonntagsarbeit. Sie waren vom Mitarbeiter R abgezeichnet. Die Revisoren vertraten die Ansicht, dass der Kläger hierfür verantwortlich zeichne, da er Herrn R zu dieser Zeit in der Einarbeitung überwacht habe. Herr R habe ausgesagt, der Kläger habe erklärt, dass die Aufmaße so in Ordnung seien. Die Firma S brauche auch keine Messprotokolle. Weiter erklärten die beiden Revisoren bei der Anhörung am 22.03.2011 gegenüber der Kriminalpolizei, dass bei der Prüfung eines Auftrags in W 39 Anfahrten in einer Abrechnung enthalten waren zu dem Zeitpunkt, zu dem sie noch nicht durchgeführt worden waren. Die Gesamtanzahl der Anfahrten stimme jedoch mit den im Auftrag tatsachlich angefallenen Anfahrten überein.

Am 28.03. führten die Revisoren ein Gespräch mit dem Kläger. Gegenstand des Gesprächs waren ungeplante Zusatzarbeiten bei den Projekten des Klägers, nicht auskömmliche Anfahrtspauschalen der Firma S zu den Regionalstudios, Abrechnungen von anderen Leistungen im Aufmaß als tatsächlich geleistet, Sonntagsarbeiten der Firma S , Abrechnungen von Baubesprechungen, Kabelmeßprotokolle sowie erneut die Frage der vom Kläger entgegen genommenen Leistungen der Firma S .

Der Kläger räumte ein, dass er wenigstens 3 Mal an Baubesprechungen, an denen er hätte teilnehmen sollen in den Außenstudios D , M und Bi nicht teilgenommen hat. Er hat stattdessen den Mitarbeiter A der Firma S , der vor Ort war, gebeten, an seiner Stelle an den Baubesprechungen teilzunehmen. Er hat sodann den Mitarbeiter A angewiesen den Zeitaufwand nicht als Baubesprechung, sondern über andere Leistungen abzurechnen. So wurden im Studio M Fachmonteurstunden mit der Bemerkung „Wartezeit auf Tische“ abgerechnet. Im Studio Bi mit der Bezeichnung „abklären“. Der Kläger hat eingeräumt, dass dies nicht mit seinen Vorgesetzten abgesprochen war. Er behauptet, zeitlich derart überlastet gewesen zu sein, dass er an den Besprechungen nicht habe teilnehmen können. Weiter räumte der Kläger ein, dass er für Tätigkeiten der Firma S im Studio M dieser erlaubt habe, in 8 bis 9 Fällen jeweils eine Fachmonteurstunde für einen Auftrag zusätzlich abzurechnen, da er die Anfahrtspauschale nicht für auskömmlich hielt.

Nach dem Rahmenvertrag ist die Firma S verpflichtet auch in den auswärtigen Studios auf Abruf einzelne Dienstleistungen zu erbringen. Für die Anfahrt ist eine Pauschale vereinbart. Der Kläger hat sich dahin eingelassen, dass üblicherweise bei ordentlicher Planung durch die Beklagte für die Firma S an einem Arbeitstag ausreichend Arbeiten anfallen, so dass sich die Anfahrtspauschale auf einen Gesamtarbeitstag eines Monteurs beziehe. Unter Zeitdruck im Rahmen von Umbauarbeiten und wegen Fehlplanungen seien in M letzte Restarbeiten jeweils mit geringem Auftragsvolumen an einzelnen Tagen abgerufen worden. Er habe sich für berechtigt gehalten, die nichtrentierliche Tätigkeit der Firma S dadurch aufzubessern, dass er gestattet habe, eine Fachmonteurstunde zusätzlich abzurechnen.

Weiter hat der Kläger bei der Anhörung eingeräumt, dass zu den Rechnungen und Aufmaßen der Firma S nur sporadisch Kabelmeßprotokolle vorhanden waren. Die Revisoren haben den Kläger dahin verstanden, dass er erklärt habe, die Kabelmeßprotokolle seien bei Rechnungen der Firma S nicht nötig, da durch die Inbetriebnahme der PC in den Studios die Funktionalität nachgewiesen sei. Nunmehr erklärt der Kläger, er habe die Kabelmeßprotokolle unbedingt für die Aufmaße für erforderlich gehalten. Sie hätten auch in jedem Einzelfall vorgelegen. Allerdings habe er sie an die Firma S zurückgegeben, da er der Ansicht gewesen sei, es sei ausreichend wenn sie dort archiviert würden. Dadurch sei der Arbeitgeberin gleichwohl jederzeit der Zugriff auf diese Kabelmeßprotokolle möglich.

Im Anschluss an dieses Gespräch prüfte die Revisionsabteilung weiterhin Rechnungen und Aufmaße, die der Kläger zu verantworten hatte. Am 23.05.2011 ist nach dem Vorbringen des Klägers noch eine Befragung durch den Leiter der Revisionsabteilung zu neuen Vorwürfen durchgeführt worden. Die Beklagte hat dieses Gespräch, welches nicht zu Ende geführt wurde, bestritten.

Am 24.05.2011 hat die Revisionsabteilung den Bericht über ihre Ergebnisse der Personalabteilung abgegeben. Am 26.05.2011 forderte diese den Kläger auf, zu einer Anhörung am 30.05.2011 zu erscheinen. Der Kläger war zwischenzeitlich arbeitsunfähig geworden und antwortete auf die Anhörung schriftlich. Am 30.05.2011 wurde der Personalrat zunächst ohne die Stellungnahme des Klägers angehört. Im Berufungsverfahren legte die Beklagte ein weiteres Anhörungsschreiben vom 30.05.2011 16:49 Uhr an den Personalrat vor, dem nunmehr die Stellungnahme des Klägers beigefügt war. Am 03.06.2011 ging die Stellungnahme des Betriebsrats, der sich mit den Einwendungen des Klägers auseinandersetzt, bei der Beklagten ein. Am 06.06.2011 ging die hier streitgegenständliche außerordentliche Kündigung beim Kläger zu.

Über die bereits eingeräumten Sachverhalte, die Gegenstand der Anhörung vom 28.03.2011 waren, stützt die Beklagte die Kündigung auch auf folgende weitere Sachverhalte, die Gegenstand der schriftlichen Anhörung vom 30.05.2011 waren.

Hinsichtlich des Umbaus des Studios P im Jahr 2009 rechnete die Firma S die im Rahmenvertrag vereinbarte Anfahrtspauschale jeweils für Anfahrt und Abfahrt eines Monteurs ab. Der Kläger unterschrieb dies und zeichnete die entsprechenden Rechnungen als sachlich richtig. Es handelt sich um 4 Anfahrtspauschalen. Der Kläger hat hierzu behauptet, er habe nicht gewusst, dass die Anfahrtspauschale nicht für Hin- und Rückfahrt gesondert abgerechnet werden dürfe. Dies sei ihm neu gewesen. Die Arbeitgeberin vertritt die Ansicht, dass dies eine Schutzbehauptung sei. Die Regelung über die Anfahrtspauschalen sei mindestens seit dem Jahr 2004 unverändert. Es gehöre zu den originären Arbeitsaufgaben des Klägers zu überprüfen, ob die im Aufmaß enthaltenen Leistungen mit dem Rahmenvertrag übereinstimmen. Nach dem vorgelegten Rahmenvertrag ergebe sich unzweifelhaft, dass die Anfahrtspauschale, wie vom Kläger im Übrigen bei den deutschen Außenstudios richtig gehandhabt, Hin- und Rückfahrt umfasse.

Hinsichtlich des Studioneubaus in B im Jahr 2008 zeichnete der Kläger insgesamt 3.360 km zu viel, sowie 18 Spesensatztage Ausland zu viel ab. Die richtigen Kilometerzahlen und Spesentage hätte der Kläger aus den vorgelegten Belegen der Hotelübernachtungen errechnen können. Der Kläger hat hierzu nur erklärt, die Mehrabrechnungen seien ihm unerklärlich. In einer Abrechnung hinsichtlich des Neubaus Studio B finden sich 6 Fachmonteurstunden für die Bauabnahme. Die Beklagte meint es handele sich um Positionen die unter Sonntagsstunden abgerechnet worden seien. Der Kläger legt dar, dass es sich um Nachtarbeitsstunden gehandelt habe. Tatsächlich habe die Abnahme sehr lange gedauert. Die Monteure seien erst nach 23 Uhr zu Hause gewesen.

Im April 2011 bestellte eine Mitarbeiterin der Abteilung IT-Services laut einer Auftragsliste beim Kläger insgesamt 100 Patchkabel und 150 Rangierkabel sowie ein Trunkkabel und 15 Meter LWL-Kabel unter der Auftragsnummer 101040. Der Kläger beauftragte die Firma S mit der Lieferung der entsprechenden Mengen. Die Firma S rechnete die 100 Patchkabel und 150 Rangierkabel insgesamt 3 Mal unter Angabe der zutreffenden Auftragsnummer im Abstand von jeweils einem Monat ab. Tatsächlich wurde insgesamt nur 1 Mal die Menge von 100 Patchkabeln und 150 Rangierkabeln geliefert. Der Kläger führt über abgerufene Aufträge eine Exceltabelle. Die Beklagte ist der Ansicht, dass dem Kläger die mehrfache Aufnahme in das Aufmaß und damit die Mehrfachabrechnung hätte auffallen müssen, wenn er das Aufmaß jeweils mit seiner Exceltabelle verglichen hätte und dort die Lieferung entsprechend vermerkt hätte. Dies gehöre zu den originären Arbeitsaufgaben des Klägers. Der Kläger ist der Ansicht, er könne eine so genaue Prüfung überhaupt nicht vornehmen. Die einzelnen Rechnungen enthielten jeweils über 100 Positionen. Deshalb sei ihm die Mehrfachabrechnung nicht aufgefallen.

Laut Auftragsliste vom 4. September 2009 wurden vom Kläger einige wenige Aufträge für das Studio E erteilt (2 Telefone verlegen, 1 Anschlussdose demontieren und wieder einrichten, 2 Anschlussdosen verlegen, Schaltdraht rangieren und löten, sowie 8 LAN-Anschlüsse überprüfen und patchen). Nach dem Aufmaß wurden 11 Anfahrten nach E aufgezeichnet. Der Kläger zeichnete dieses ebenso wie die Rechnung über 11 Anfahrten nach E ab, obwohl die Arbeiten an einem einzigen Tag erledigt wurden. Er ist der Ansicht, dass möglicherweise die 1 für eine Anfahrt um eine weitere 1 nachträglich korrigiert wurde. In der mündlichen Verhandlung hat er eingeräumt, dass jedenfalls die Abzeichnung der fehlerhaften Rechnung, die auf 11 Anfahrten lautete, von ihm zu verantworten sei.

Die Beklagte vertritt die Ansicht, dass eine nachträgliche Änderung des Aufmaßes nicht vorliegen könne, da sich die Zahl 11 genau mittig im Kästchen befinde. Hätte zunächst dort nur eine 1 gestanden, so hätte die weitere 1 für die Zehnerdezimalstelle davor geschrieben werden müssen und das Gesamtbild damit aus der Mitte des Kästchens gerückt werden müssen. Zudem habe dem Kläger die Anzahl der Anfahrten anhand des Auftragsumfangs auffallen müssen.

Die Beklagte vertritt die Ansicht, dass die durchgeführten Falschabrechnungen, sowie auch die fehlende Prüfbarkeit der Kabelprotokolle und die fehlenden Stundenzettel vom Kläger bewusst toleriert worden seien, um der Firma S rechtliche Vorteile gegenüber der Beklagten zu ermöglichen, nämlich insbesondere die Abrechnung von nicht erbrachten Leistungen. Sie vertritt weiterhin die Ansicht, dass die Frist des § 626 eingehalten sei, da die Personalabteilung erst durch den Revisionsbericht vom 24.05.2011 voll umfänglich über die Verstrickung des Klägers in den im Übrigen mit erheblichen Rechercheaufwand verbundenen Gesamtkomplex bekannt geworden sei. Insgesamt habe die Revisionsabteilung nicht schneller recherchieren können, nachdem sie ernsthafte Verdachtselemente gegenüber dem Kläger erstmals am 08.03.2011 durch die Kriminalpolizei mitgeteilt erhalten habe.

Der Kläger vertritt die Ansicht, dass er insgesamt überlastet gewesen sei. Die Beklagte habe nicht erwarten können, dass er tatsächlich alle Rechnungen prüfe. Die organisatorischen Anweisungen seien auch erst nach Aufklärung durch die Revisionsabteilung geändert worden. Die Kündigungsgründe seien zum einen verfristet, da er die Entgegennahme von Zuwendungen der Firma S , soweit sie denn zutreffend seien, bereits in seiner dienstlichen Äußerung von August 2010 mitgeteilt habe und die Fehlabrechnung hinsichtlich der Baustellenbesprechungen und der nicht auskömmlichen Anfahrtspauschalen für M bereits bei seiner Anhörung am 28.03.2011 eingeräumt habe. Sie Fehlabrechnungen ließen keinesfalls den Schluss zu, er habe zu Lasten der Beklagten mit der Firma S zusammen gewirkt. Vielmehr habe er die Fehlabrechnungen fahrlässig nicht erkannt.

Dem ist das Arbeitsgericht gefolgt und hat die außerordentliche Kündigung für unwirksam erklärt, sowie die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt.

Hiergegen wendet sich die Beklagte und beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 10.04.2012 Aktenzeichen: 14 Ca 4689/11 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 313 ZPO auf den Akteninhalt Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige und fristgerechte Berufung der Beklagten ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat durch außerordentliche Kündigung vom 06.06.2011 an diesem Tag geendet, da Gründe im Sinne des § 626 BGB vorliegen, die es der Beklagten nicht mehr zumutbar machten, auch nur eine hypothetische ordentliche Kündigungsfrist des ordentlich unkündbaren Klägers abzuwarten. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB ist eingehalten. Die Personalratsanhörung ist ordnungsgemäß.

Zur Überzeugung des Gerichts steht fest, dass der Kläger seinen Arbeitsvertrag mehrfach in einer derart erheblichen Weise verletzt hat, dass die Beklagte kein Vertrauen in den Kläger dahingehend mehr haben muss, dieser werde auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist seine arbeitsvertraglichen Pflichten ordnungsgemäß erbringen. Das Gericht wendet dabei die Grundätze an, die das BAG in den Entscheidungen vom 24.05.2012 ( 2 AZR 206/11) und vom 25.10.2012 ( 2 AZR 700/11) aufgestellt hat. Dabei legt das Gericht folgende Sachverhaltsbestandteile zu Grunde:

Der Kläger hat die Beklagte hinsichtlich der Baustellenbesprechungen in erheblicher Weise darüber getäuscht, dass er in der Lage ist, seine ihm übertragenen arbeitsvertraglichen Aufgaben sorgfältig, vollständig und richtig zu erledigen. Er hat, selbst wenn man unterstellen sollte, dass ein hoher Arbeitsdruck gegeben war, die Beklagte vorsätzlich darüber getäuscht, dass er in der Lage war, diesem Arbeitsdruck stand zu halten, in dem er Außentermine beispielsweise in M D und Bi selbst nicht wahrgenommen hat, der Beklagten aber vorgespiegelt hat, diese Termine durchgeführt zu haben. Auf einen konkreten materiellen Schaden kommt es nach Ansicht der Kammer nicht an. Denn es war Arbeitsaufgabe des Klägers die Interessen der Beklagten bei den Baubesprechungen in den Außenstudios unmittelbar zu wahren. Die Überlassung der Tätigkeit an den Auftragnehmer birgt stets das Risiko, dass nicht die für den Arbeitgeber günstigste und sinnvollste Auftragsausführungen gewählt wird, sondern eine im Interesse des Auftragnehmers bequeme und günstige Handhabung gewählt wird. Wäre die Anwesenheit des Klägers bei den Baubesprechungen nicht wichtig und erforderlich gewesen, so hätte der Kläger seine Teilnahme daran nicht zusagen müssen. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, warum der Kläger im Rahmen der Terminierung dieser Baubesprechungen nicht für ihn günstige Zeitpunkte gewählt hat, die ihm die Teilnahme ermöglichten.

Zudem hat der Kläger auch nicht dargelegt, welchen konkreten Inhalt diese Baubesprechungen denn gehabt haben sollen. Wenn sie tatsächlich ohne seine Mitwirkung nur zwischen örtlichen Mitarbeitern des Beklagten und der Firma S durchgeführt werden konnten, ergibt sich tatsächlich keine Notwendigkeit, dass der Kläger vor Ort anwesend sein musste. In diesem Fall ist aber auch nicht ersichtlich, dass die Firma S die Bezahlung dieser Arbeitsleistung nach dem vorliegenden Rahmentarifvertrag hätte abrechnen können. Hätte die Firma S in Anwesenheit des Klägers an der Baustellenbesprechung teilnehmen müssen, so ergibt sich für diese kein Mehraufwand. Eine irgendwie geartete Rechtfertigung, die zusätzlich durch die Firma S abgerechneten Monteurstunden dieser zukommen zu lassen, ergibt sich damit nicht. Dies musste dem Kläger unmittelbar einleuchten. Die Abmahnung dieses Fehlverhaltens war nicht erforderlich.

Ebenso ist zu Grunde zu legen, dass der Kläger unberechtigterweise der Firma S zusätzliche Fachmonteurstunden für Kleinaufträge in M hat zukommen lassen, weil er sich berechtigt sah, den ausgehandelten Rahmenvertrag eigenmächtig zu Gunsten der Firma S abzuändern. Die Firma S hatte keinerlei Anspruch darauf, nur ganze Tage in M eingesetzt zu werden. Bei der Abgabe der Preise zum Rahmenvertrag musste sie deshalb auch davon ausgehen, dass in Einzelfällen eine Anfahrt nach M nicht rentierlich sein würde. Dem Kläger als nicht zur Verhandlung über Preise berechtigten Mitarbeiter musste dies im Einzelfall klar sein. Er war nicht berechtigt, eigenmächtig zum Schaden seiner Arbeitgeberin und zu Gunsten der Auftragnehmerin S verdeckt, nämlich über nicht angefallene Fachmonteurstunden, die Gewinnsituation der Firma S anzuheben. Der Kläger hätte vielmehr ohne Weiteres die Abrechnungen korrigieren müssen, bzw. hätte die Firma S gar nicht erst auffordern dürfen, überhöht abzurechnen. Diese hätte sodann mit den entsprechenden hierfür zuständigen Mitarbeiter gegebenenfalls in Nachverhandlungen eintreten müssen. Damit steht fest, dass der Kläger vorsätzlich, nämlich gemessen an der ihm bekannten tatsächlichen Vertragslage der Beklagten einen Schaden zugefügt hat und eine Subunternehmerin begünstigt hat.

Weiterhin legt das Gericht zu Grunde, dass der Kläger der Aussage des Mitarbeiters A gegenüber dem Chef der Firma S im Mail vom 07.08.2009, die Aufmaße seien vorbereitet, der P zeichne am ersten Tag nach seinem Urlaub alles ab, nicht entgegengetreten ist. Dieser Schriftverkehr belegt den erheblichen Verdacht, dass zwischen dem Kläger und dem Mitarbeiter A die Absprache bestand, dass der Kläger die Aufmaße und Rechnungen der Firma S nicht detailliert oder auch gar nicht prüfen würde. Dies zu Grunde gelegt, sind die Zuvielabrechnungen für die Bauarbeiten in P und B in einem anderen Licht zu sehen, als es die erste Instanz getan hat. Dem Kläger wäre ohne weiteres durch schlichtes, schematisches Überprüfen der Übernachtungsbelege bei einem einfachen Blick in den Rahmenvertrag, möglich gewesen festzustellen, dass die abgerechneten Anfahrtspauschalen doppelt so hoch waren wie die Ansprüche der Firma S . Auch hinsichtlich der Tätigkeiten in B hätte der Kläger lediglich die Anwesenheitstage, die durch Übernachtungen belegt waren durchzählen müssen, um zum selben Ergebnis zu gelangen wie die Beklagte, nämlich dass 18 Tagespauschalen für das Ausland zu viel abgerechnet wurden. In gleicher Weise hätte der Kläger durch einfaches Nachrechnen bemerken müssen, dass die Kilometer erheblich überhöht angesetzt worden sind. Es handelt sich gerade nicht um einfache Rechenfehler, die durch Vertippen oder Verzählen einmal vorkommen können. Vielmehr spricht gerade die Einlassung des Klägers, er habe den Inhalt des Rahmenvertrages gar nicht gekannt, dafür, dass der Kläger auch hiermit einräumt, er habe keinerlei Abgleich des Aufmaßes zu den im Rahmenvertrag niedergelegten Tatbeständen vorgenommen. Die ungeprüfte Unterzeichnung des Aufmaßes und der Abrechnungen waren aber auch für den Kläger als schwere arbeitsvertragliche Pflichtverletzung erkennbar. Gerade dies war die ihm zugewiesene Arbeitsaufgabe. Dem Kläger war die Verantwortung dafür übertragen, dass die mit dem Beklagten abgeschlossenen Rahmenverträge ordnungsgemäß angewendet wurden und nur tatsächlich erbrachte Leistungen zu den im Rahmenvertrag niedergelegten Bedingungen abgerechnet werden konnten.

Auch die Richtigzeichnung der Rechnungen und Aufmaße im Rahmen der Mehrfachabrechnung der Patch- und Rangierkabel lässt sich nur in der Weise deuten, dass der Kläger die Abrechnungen entweder überhaupt nicht geprüft hat oder er bewusst Mehrfachabrechnungen der Firma S toleriert hat. Bei einfacher Kontrolle seiner Exceltabelle hätte der Kläger merken können, dass die Patch- und Rangierkabel bereits einmal im Aufmaß enthalten waren und zur Zahlung freigegeben worden waren. Es handelt sich um relativ einfache schematische Arbeiten. Die Anzahl der einzelnen Rechnungspositionen ist nach Ansicht der Kammer nicht geeignet, den Kläger zu entschuldigen. Denn in den Aufmaßen waren sowohl die Auftragsnummern aufgeführt als auch die einzelnen Ziffern aus dem Leistungsverzeichnis. Anhand der Auftragsnummern konnte der Kläger in seiner Exceltabelle den Auftrag heraussuchen und anhand der Nummer des Leistungsverzeichnisses auch die einzelne Abrechnungsposition konkretisieren. Nach Ansicht der Kammer handelt es sich hierbei um eher schematische Arbeiten, die aber sorgfältig durchgeführt werden müssen. Aus eigenem Wissen musste der Kläger nur nachvollziehen, ob tatsächlich eine Lieferung erfolgt war. Gegebenenfalls hätte der Kläger hierzu nachfragen müssen. Ein zweites Aufmaß und eine zweite Rechnung, obwohl hierzu nur ein einziger Auftrag gegeben war und dieser bereits abgewickelt war, hätte dem Kläger auffallen müssen, soweit er die Aufmaße überhaupt kontrolliert hat.

Gleiches gilt für die Abrechnung von 11 Anfahrtspauschalen für das Studio E , obwohl nur eine einzige Anfahrtspauschale angefallen war. Auch hier hätte bei ordnungsgemäßer Arbeit dem Kläger auffallen müssen, dass für die zu Grunde liegenden Tätigkeiten, die nicht einmal einen ganzen Arbeitstag ausmachten, die Firma S nicht an 11 verschiedenen Tagen 11 Mal nach E gefahren ist. Spätestens bei der Rechnung hätte dem Kläger damit auffallen müssen, dass hier etwas nicht stimmen kann. Die Kammer vertritt die Ansicht, dass dieses Arbeitsverhalten, was stets zu Gunsten der Firma S aber nie zu Gunsten der Beklagten zu Fehlabrechnungen geführt hat, auch auf einem vorsätzlichen Verhalten des Klägers beruhte. Mindestens aber hat der Kläger in Kauf genommen, dass die Firma S die fehlende Kontrolle durch den Kläger ausnutzen würde. Die unstreitigen „Entscheidungen“ des Klägers zu Gunsten der Firma S von der Rahmenvereinbarung abzuweichen, lassen den Rückschluss darauf zu, dass der Kläger auch hinsichtlich der Kontrolle der Aufmaße und der Rechnungen eine finanzielle Begünstigung der Firma S erkannt hat und toleriert hat.

Auch hinsichtlich der abgerechneten Nachtstunden für die Bauabnahme in B belegt die Einlassung des Klägers, die Monteure wären erst nach 23:00 Uhr zu Hause gewesen, dass ein Anspruch auf diese Zahlung nicht besteht. Für die Fahrtzeiten die gegebenenfalls zur Nachtzeit stattgefunden haben, das ist nach § 2 Abs. 3 Arbeitszeitgesetz die Zeit nach 23:00 Uhr, war eine zusätzliche Abrechnung der Stunden bzw. ein Nachtzuschlag nicht vorgesehen. Gleichwohl hat der Kläger sich dahin eingelassen, er habe die Abrechnung der Nachtstunden erkannt und für richtig gehalten. Auch hier wäre es gegebenenfalls Sache der Firma S gewesen, die nach ihrer Ansicht möglicherweise gegebene Lücke im Rahmenvertrag durch Nachverhandlungen mit den hierzu berechtigten Personen der Beklagten zu schließen. Dem Kläger stand in keiner Weise das Recht zu, hier einseitig von den vertraglichen Regelungen abzuweichen und für Fahrzeiten nach 23:00 Uhr 6 Nachtstunden zuzubilligen.

Auch das Fehlen von einzelnen Arbeitszetteln für Fachmonteurstunden sowie die Tatsache, dass die Kabelmeßprotokolle den Abrechnungen nicht beigefügt waren, lassen den Verdacht zu, dass der Kläger hier bewusst eine spätere Nachprüfung durch seine Arbeitgeberin unmöglich machen wollte und der Firma S die Möglichkeit einräumen wollte unzutreffende überzogene Abrechnungen einzureichen. Die Behauptung des Klägers, bei allen Aufmaßen hätten die Kabelmeßkontrolle lückenlos vorgelegen, kann deshalb zu Recht unter Berücksichtigung des Vorherigen sowie seiner ursprünglichen Einlassung, die Protokolle seien nicht erforderlich, da die Computer ja offensichtlich funktionierten, als Schutzbehauptung verstanden werden. Dies insbesondere deshalb, weil bei einzelnen Aufträgen Kabelmeßprotokolle tatsächlich auch vorhanden waren. Wenn diese immer zurückgegeben wurden, so ist die partielle Existenz von Messprotokollen nicht verständlich.

Im Rahmen der Kündigungsgründe berücksichtigt die Kammer auch, dass der Kläger durch die Firma S Zuwendungen erhalten hat, wenn auch diese als sehr gering im Hinblick auf die vom Kläger der Firma S gegenüber ermöglichten Fehlabrechnungen angesehen werden können. So überschritten immerhin die beiden Karten für die Herrensitzungen sowie der Restaurantgutschein die erlaubte Entgegennahme von Einladungen zu Geschäftsessen. Das Gericht wertet dabei auch die Entgegennahme des Restaurantgutscheins als arbeitsvertragliche Pflichtverletzung, da es für den Kläger, selbst wenn man ihm glauben mag, dass er den Umschlag, den er zu seinem Geburtstag erhalten hat, nicht unmittelbar im Betrieb geöffnet hat, ein Leichtes gewesen wäre, diesen unmittelbar am nächsten Arbeitstag zurückzugeben. Denn die Firma S hatte ein Büro in den Räumen der Beklagten. Es wäre für den Kläger eine Kleinigkeit gewesen, wenn er es ernsthaft gewollt hätte, den Gutschein bereits am ersten Arbeitstag nach Öffnen des Umschlags zurückzubringen.

Die Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen ergibt ein Überwiegen der arbeitgeberseitigen Interessen an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Zwar ist zu Gunsten des Klägers zu berücksichtigen, dass dieser bereits seit dem 01.08.1987 für die Beklagte tätig war. Auch kann berücksichtigt werden, dass vor dem vorliegenden Tatkomplex keinerlei arbeitsvertragliches Fehlverhalten des Klägers bekannt geworden ist, so dass von einer ordnungsgemäßen Arbeitspflichterfüllung auszugehen ist. Weiter hat das Gericht zu Gunsten des Klägers berücksichtigt, dass die nachgewiesenen entgegengenommenen Vorteile materieller Art relativ geringfügig waren. Allerdings ist es nach Ansicht der Kammer nicht alleine maßgeblich, ob ein Arbeitnehmer aus finanziellem Interesse Arbeitspflichtverletzungen zu Lasten seines Arbeitgebers vornimmt oder ob die Motivation hierzu auf anderen Gründen beruht. So mag für den Kläger zum einen eine Rolle gespielt haben, dass er durch die unberechtigten Anweisungen zum Beispiel im Fall der Kleinaufträge M mehr abzurechnen als tatsächlich nach dem Vertrag geschuldet war, den Eindruck machen konnte, eine für die Firma S wirklich wichtige und zu achtende Persönlichkeit zu sein. Zum anderen lässt das Verhalten des Klägers den Rückschluss darauf zu, dass der Kläger ein Interesse daran hatte, die doch sehr bequeme Zusammenarbeit mit der Firma S zu pflegen. Die Zusammenarbeit funktionierte offensichtlich reibungslos, was die Arbeit des Klägers vereinfachte. Im Gegenzug hierzu hat der Kläger die genaue Kontrolle und Überprüfung der Aufmaße unterlassen, bzw. aktiv Vertragspositionen des Rahmenvertrages, die für die Firma S ungünstig waren, nach eigenem Gutdünken zu deren Gunsten korrigiert.

Gleichwohl musste dem Kläger ganz sicher klar sein, dass diese Art der Erfüllung der vertraglich übertragenen Aufgaben unter keinen Umständen von der Beklagten toleriert werden würden. Auch die behauptete Überlastung ist nicht geeignet, das Verhalten des Klägers in einem milderen Licht dazustellen. Der Kläger war unkündbar. Er hätte sich ohne seinen Arbeitsplatz zu riskieren darauf berufen können, nur diejenige Arbeit erledigen zu können, die bei Anspannung seiner individuellen Kräfte zu erledigen möglich war. Die Beklagte hätte dann, wenn ihr dies nicht gereicht hätte, gegebenenfalls Personalgespräche führen müssen und tatsächlich feststellen können, ob der Kläger überlastet ist. Die Täuschung über die tatsächlich vom Kläger erledigte Arbeit, also die Täuschung darüber, dass er tatsächlich Außendiensttermine nicht wahrgenommen hat, bzw. Rechnungen nicht ordnungsgemäß und vollständig kontrolliert hat, Aufmaße nicht ordnungsgemäß auf ihre Übereinstimmung mit dem Rahmenvertrag einerseits und dem tatsächlich durchgeführten Arbeiten andererseits überprüft hat, hat die Vertrauensbasis des Arbeitsverhältnisses in der Weise zerstört, dass die Beklagte jedenfalls zum Kündigungszeitpunkt zu Recht davon ausgehen durfte, die weitere Beschäftigung des Klägers sei unzumutbar.

Die nach der Kündigung liegende tatsächliche Beschäftigung des Klägers im Rahmen der Vollstreckung des erstinstanzlich zugesprochenen Weiterbeschäftigungsanspruchs kann nach Ansicht der Kammer nicht in die Betrachtung zum Kündigungszeitpunkt einbezogen werden. Tatsächlich arbeitet der Kläger nunmehr seit fast einem Jahr beanstandungsfrei. Die Beklagte hat sich allerdings insoweit dem staatlichen Gewaltanspruch der im Urteil seinen Ausdruck findet, gebeugt, so dass ihr Verhalten nicht zu ihren Lasten als widersprüchlich gewertet werden kann. Beurteilt vom Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung konnte die Beklagte zu Recht geltend machen, dass das Verhalten des Klägers in der Vergangenheit ihr Vertrauen in die ordnungsgemäße zukünftige Arbeitserledigung entfallen gelassen hat.

Damit erlaubt die Bewertung der Summe aller Tatbestandsteile den Rückschluss darauf, dass der Kläger vorsätzlich zu Gunsten der Firma S und zum Nachteil der Beklagten gehandelt hat. Zumindest ist das Verhalten geeignet, den Verdacht zu begründen, der Kläger habe mehrfach und erheblich die Interessen der Beklagten vorsätzlich verletzt, um sich Vorteile teils materieller Art, mindestens aber im Hinblick auf Arbeitsbequemlichkeit und Ansehen zu verschaffen.

Die Kündigung ist auch nicht wegen Versäumens der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam. Dabei kann dahinstehen, ob die Kenntnis der Revisionsabteilung unmittelbar der Personalabteilung, also den zur Kündigung berechtigten Mitarbeitern der Beklagten zugerechnet werden muss. Nach Ansicht der Kammer spricht vieles dafür, einen großen arbeitsteilig arbeitenden Arbeitgeber, der einzelne nicht zur Kündigung berechtigte Mitarbeiter mit der Aufklärung eines komplexen Sachverhalts betraut, nicht besser zu stellen, als einen kleinen Arbeitgeber, bei dem der Kündigungsberechtigte auch die Tatbestandsaufklärung selbst durchführt. Dies würde dafür sprechen, dass die Kenntnisse der Revisionsabteilung nicht erst mit der Ablieferung des Revisionsberichtes, sondern unmittelbar bei deren Bekanntwerden der Beklagten zuzurechnen sind.

Allerdings ist die Frist des § 626 Abs. 2 BGB unter Zugrundelegung der Entscheidung des BAG vom 27.01.2011, Aktenzeichen: 2 AZR 825/09, bei Zugang der Kündigung noch nicht abgelaufen gewesen, da die Beklagte zum einen keinen willkürlichen Kündigungszeitpunkt gewählt hat, sondern die Ermittlung der Verdachts- und Entlastungsmomente hinsichtlich des Klägers bis zum 30.05.2011, dem Tag der schriftlichen Anhörung des Klägers, noch nicht abgeschlossen war. Zwar hat der Kläger einzelne Elemente des Kündigungssachverhalts, wie den Erhalt der Vergünstigungen durch die Firma S und die Fehlabrechnungen hinsichtlich der Anfahrten nach M und der Baubesprechungen bereits weit vor Kündigungsausspruch eingeräumt. Gleichwohl war die Beklagte nicht gehindert diese Sachverhaltsbestandteile in die Gesamtabwägung mit aufzunehmen und auch nach der teilweisen Einräumung von arbeitsvertraglichen Pflichtverletzungen weiterhin Rechnungen, die vom Kläger richtig gezeichnet wurden, zu überprüfen. Letztlich können die eingestandenen Sachverhalte erst mit den zuletzt recherchierten Fehlabrechnungen in ein Gesamtbild eingestellt werden.

Zudem gehört zu der zugunsten des betroffenen Arbeitnehmers vorzunehmenden Aufklärung des Sachverhalts auch, Überblick über das Ausmaß des Schadens und der Häufigkeit des Fehlverhaltens zu gewinnen. Der Kündigungsgrund erhält erst dadurch sein eigentliches Gewicht, dass die Beklagte die Aussagen des Klägers in einen Gesamtzusammenhang stellt, der weitere bewusste Fehlabrechnungen zu Tage gebracht hat. Die weitere Aufklärung, in welcher Größenordnung der Kläger gegebenenfalls insgesamt zu Lasten der Beklagten tätig war, war deshalb auch nach dem Gespräch vom 08.03.2011 noch angezeigt. Zwar erscheint es auch denkbar, dass ein Arbeitgeber, der, wie im Fall des Klägers, bereits Anfang März 2011 einen Anfangsverdacht auf erhebliche Vertragspflichtverletzungen hat, verpflichtet ist, seine Revisionsabteilung mit mehr Personal auszustatten, um die Überprüfung des Ausmaßes des klägerischen Verhaltens zügiger abzuwickeln. Andererseits lässt sich ein konkretes personelles Maß nicht bestimmen und die durch die personelle Ausstattung vorgegebene langsamere Überprüfung führt zu einem im Interesse des Klägers liegenden späteren Aufklärungsende und damit späteren Kündigungstermin. Letztlich kann damit nicht gesagt werden, dass die mit dem Kläger und den weiteren Tatbeteiligten ausgelastete Revisionsabteilung in unzumutbar langsamer Weise recherchiert hätte, so dass für den Kläger die berechtigte Erwartung entstanden wäre, die Beklagte werde ihr Kündigungsrecht nicht mehr ausüben.

Die Kündigung war auch nicht wegen fehlerhafter Personalratsanhörung unwirksam. Dem Personalrat wurde mit den zweiten Anhörungsschreiben vom 30.05.2011 auch die Stellungnahme des Klägers zu den Kündigungsgründen vorgelegt. Dies ergibt sich nach Ansicht der Kammer aus dem Stellungnahmeschreiben des Personalrats. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 04.03.2013 ausgeführt, diese Auseinandersetzung könne auch darauf beruhen, dass der Kläger zuvor seine Stellungnahme dem Personalrat unmittelbar zugeleitet habe. Unabhängig davon, dass die Personalratsanhörung damit jedenfalls auf der zutreffenden Tatsachenbasis einschließlich der vom Kläger vorgetragenen Entlastungselemente beruhte, ist dieser Vortrag des Klägerprozessbevollmächtigten verspätet. Zudem hat die Beklagte bei der ersten Einleitung des Anhörungsverfahrens die Stellungnahme des Klägers noch nicht vorliegen gehabt, also aus subjektiver Sicht das Anhörungsverfahren zutreffend eingeleitet. Nach Ansicht der Kammer ist es dann ausreichend, wenn dem Personalrat, egal aus welchen Quellen, bei Abgabe seiner Stellungnahme der vollständige dann auch dem Arbeitgeber bekannte Sachverhalt vorliegt. So war es im zu entscheidenden Fall.

Damit war auch der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers abzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann vonder klagenden Partei

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361 2636 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1 Rechtsanwälte,
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2 Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
70
3 Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Olesch Pohlmann Ramscheid