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G r ü n d e

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I.

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Die Parteien streiten über Kündigungen und den Fortbestand eines vom Kläger behaupteten Arbeitsverhältnisses sowie vorab über die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs.

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Das Landesarbeitsgericht hat mit Beschluss 04.10.2012 den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für eröffnet erachtet. Es hat das Geschäftsführer-Dienstverhältnis materiell-rechtlich als ein Arbeitsverhältnis angesehen. Nach der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer sei die Fiktionssperre des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht mehr einschlägig. Wegen der Einzelheiten der Gründe des Beschlusses wird auf Bl. 327 ff d.A. Bezug genommen.

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Dieser Beschluss ist der Beklagten am 16.10.2012 zugestellt worden.

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Mit der Anhörungsrüge, eingegangen bei Gericht am 25.10.2012, beantragt die Beklagte,

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1.              den Beschluss vom 4. Oktober 2012 aufzuheben und die sofortige Beschwerde des Klägers zurückzuweisen;

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2.              hilfsweise die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeits-gericht zuzulassen.

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Die Beklagte macht geltend, dass ihr Anspruch auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt sei. Das Landearbeitsgericht habe sich ohne vorherigen Hinweis keiner der von den Parteien vertretenen Rechtsauffassungen angeschlossen, sondern die Ansicht vertreten, dass das Geschäftsführer-Dienstverhältnis materiell-rechtlich als Arbeitsverhältnis zu werten sei. In Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts habe es auf die im Geschäftsführer-Dienstvertrag enthaltenen Regelungen abgestellt, unabhängig von der praktischen Durchführung des Vertrags. Das Landesarbeitsgericht stütze sich eher auf formale Aspekte, die keine Regelungen in Form von arbeitsbegleitenden und/oder verfahrensorientierten Pflichten zur Leistungserbringung enthielten. Die Annahme Ziffer 1.2 des Dienstvertrages lasse offen, ob die Tätigkeit im Rahmen eines freien oder abhängigen Dienstverhältnisses stattfinde, sei rechtlich nicht möglich. Die Überlegungen zu Ziffer 10.2 des Dienstvertrages zeigten, dass sich das Gericht über die Trennung zwischen Organstellung und Geschäftsführer-Anstellungsvertrag nicht im Klaren gewesen sei. Die Direktionsklausel in Ziffer 1.3 des Dienstvertrages sei zwar ungewöhnlich, jedoch rechtlich zulässig, entfalte daher keine Indizwirkung für die Annahme einer Arbeitnehmereigenschaft. Weiterhin sei die Entscheidung offensichtlich falsch, soweit sie darauf abstelle, ob im Zeitpunkt der Klageerhebung die Organstellung nicht mehr bestanden habe. Entscheidend für das Eingreifen der Fiktionssperre des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG sei der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung.

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Der Kläger beantragt,

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1.              die Rüge der Beklagten nach § 78 a ArbGG gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Köln – 11 Ta 377/11 – vom 04. Oktober 2012 zurückzuweisen;

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2. die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen.

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Der Kläger sieht keine Verletzung der Hinweispflicht des Gerichts. Die Parteien hätten die Frage des Bestands eines Arbeitsverhältnisses unter Auseinandersetzung mit den Regelungen des Dienstvertrages vom 10.07.2011 sowie den ausgeübten Tätigkeiten und der Weisungsbindung eingehend schriftsätzlich erörtert. In der Rechtsprechung sei anerkannt, dass die Bestellung zum Geschäftsführer auf einem Arbeitsverhältnis beruhen kann. Der Kläger habe hinreichend dargetan, dass nach der tatsächlichen Handhabung von einem Arbeitsverhältnis auszugehen sei. Während seiner Zeit als bestellter Geschäftsführer habe er weiterhin die Aufgaben eines angestellten Betriebsleiters erfüllt. Die Feststellungen des Gerichts zu den Regelungen des Dienstvertrags seien rechtlich nicht zu beanstanden. Die Fiktionssperre des§ 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG greife nicht mehr nach Abberufung aus der Organschaft.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Rahmen der Anhörungsrüge wird auf die Schriftsätze der Parteien vom 25.10.2012, 17.12.2012 und 17.01.2013 Bezug genommen.

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II.

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1.              Die Anhörungsrüge ist zulässig.

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Sie ist gemäß § 78 a ArbGG dann statthaft, wenn ein Rechtsmittel gegen die der Anhörungsrüge unterworfene Entscheidung nicht gegeben ist. Das ist hier mangels Zulassung der Rechtsbeschwerde in der Entscheidung vom 04.10.2012 der Fall. Sie ist fristgerecht erhoben worden, weil sie am 25.10.2012 und damit innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 78 a Abs. 2 Satz 1 ArbGG durch den am 16.10.2012 zugestellten Beschluss eingelegt worden ist. Die Beklagte hat plausibel aufgezeigt, dass sie nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht damit rechnen musste, dass die Beschwerdekammer abweichend vom Parteienvortrag von einem einheitlichen Rechtsverhältnis auf der Basis eines Arbeitsverhältnisses ausgehen werde. Ebenso nachvollziehbar hat sie dargetan, dass und was sie auf einen entsprechenden Hinweis des Gerichtes vorgetragen hätte (vgl.: BAG, Beschl. v. 05.02.2013 – 7 AZR 947/12 (F) -). Da bereits die Möglichkeit anderweitiger Entscheidung ausreichend ist (BAG, Beschl. v. 14.03.2005 – 1 AZN 1002/04 – m.w.N.), bestehen vorliegend keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Anhörungsrüge. Den formalen Anforderungen des § 78 a Abs. 2 Satz 5 ArbGG ist Genüge getan.

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2.              Die Anhörungsrüge ist unbegründet, denn auch bei Berücksichtigung des Vorbringens der Rügeführerin wäre es in der Sache nicht zu einem für sie günstigeren Ergebnis gekommen. Die Verletzung rechtlichen Gehörs wirkt sich nicht in entscheidungserheblicher Weise aus. Es verbleibt bei den Ausführungen der Gründe zu II. im Beschluss vom 04.10.2012, auf die in vollem Umfang Bezug genommen wird. Dies gilt auch soweit die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht mangels Zulassungsgrund nicht zugelassen wurde. Die mit der Anhörungsrüge vorgetragenen Argumente rechtfertigen keine abweichende Entscheidung.

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a)              Richtig ist, dass nach älterer Rechtsprechung für die Rechtswegbestimmung die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Kündigung für maßgeblich erachtet worden sind (vgl. z.B.: BAG, Beschl. v. 06.05.1999 –5 AZB 22/98 -; BAG Beschl. v. 23.08.2001 – 5 AZB 9/01 -). Nach neuerer Rechtsprechung entfällt die Fiktionssperre des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG mit Abberufung aus der Organschaft. Dann ist sichergestellt, dass die Mitglieder der Vertretungsorgane mit der juristischen Person keinen Rechtsstreit im Arbeitgeberlager vor dem Arbeitsgericht führen. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist eröffnet, wenn mit den Feststellungsanträgen – wie im Streitfall - der Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses geltend gemacht wird. Die Anträge können nur dann begründet sein, wenn das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist. In diesen sic-non-Fällen eröffnet auch bei streitiger Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht der Klagepartei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten. Nach Beendigung der Organstellung und damit Wegfall der Fiktion des§ 5 Abs.1 Satz 3 ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen berufen, über die Frage, ob das zischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und durch Kündigung beendet wurde, zu entscheiden (BAG, Beschl. v. 26.10.2012 – 10 AZB 60/12 – m.w.N.; vgl. auch BAG, Beschl. v. 04.02.2013 – 10 AZB 78/12 – zu II. 2. c), wo ebenfalls auf den Bestand der Organschaft bei Klageerhebung bzw. Klageerweiterung abgestellt wird). Davon zu unterscheiden ist die materiell-rechtliche Frage, ob sich der Kläger mit Erfolg auf den allgemeinen Kündigungsschutz nach den§§ 1 ff. KSchG berufen kann, weil er zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch Organ der Beklagten war (vgl. hierzu: BAG, Urt. v. 25.10.2007 – 6 AZR 1045/06 – m.w.N.).

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b)              Ungeachtet der obigen Ausführungen zu II. 2 a) der Gründe verbleibt die Kammer ergänzend auch in Kenntnis der Argumente der Anhörungsrüge bei ihrer rechtlichen Einschätzung, dass der Anstellung des Klägers als Geschäftsführer materiell ein Arbeitsverhältnis zugrundegelegen hat.

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aa)              Zutreffend ist die Grundannahme der Beklagten, dass der Geschäftsführer einer GmbH für diese in aller Regel auf der Grundlage eines Dienstvertrags, nicht eines Arbeitsvertrags tätig wird. Ein unternehmerisches Weisungsrecht hat die Gesellschaft auch gegenüber einem Geschäftsführer als freiem Dienstnehmer. Nur in extremen Ausnahmefällen lässt sich aus der Stärke des Weisungsrechts auf die Arbeitnehmereigenschaft des Geschäftsführers schließen (BAG, Urt. v. 24.11.2005 - 2 AZR 614/04 -). Ein Arbeitsverhältnis liegt nur vor, wenn die Gesellschaft dem Geschäftsführer auch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen erteilt und auf diese Weise die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung bestimmen kann. Hierbei sind die vertraglichen Modalitäten zu beachten, soweit die tatsächliche Durchführung des Vertrags dem nicht entgegen steht (BAG, Urt. v. 26.05.1999 - 5 AZR 664/98 -).

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bb)              Soweit die Beklagte ausführt, dass es sich bei Ziffer 1.2. des Dienstvertrags um eine typische Regelung in Geschäftsführer-Dienstverträgen handelt, mag dies zutreffen. Es verbleibt aber bei der Feststellung des Beschlusses vom 04.10.2012, dass eine ausdrückliche Einordnung, ob die Geschäftsführertätigkeit in einem freien oder abhängigen Dienstverhältnis erfolgen soll, nicht getroffen wurde.

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cc)              Die Direktionsrechtsklausel der Ziffer 1.3 des Dienstvertrags ist – wie auch die Beklagte einräumt - ungewöhnlich für einen Geschäftsführer-Dienstvertrag. Zwar ist es rechtlich zulässig, dass in einem Geschäftsführer-Dienstvertrag geregelt werden kann, dass für den Fall der Abberufung des Geschäftsführers aus seiner Organstellung ein Anspruch auf Beschäftigung in einer ähnlichen Position als leitender Angestellter besteht (BGH, Urt. v. 11.10.2010 - II ZR 266/08 -). Die Beklagte verkennt aber, dass der Kläger nach der genannten Klausel ohne Einschränkung - also auch für den Zeitraum der Bestellung - verpflichtet ist "andere als die vereinbarten Tätigkeiten, die seinen Fähigkeiten und Leistungen entsprechen, vorübergehend oder auf Dauer zu verrichten". Dadurch wird der Beklagten ein weitgehendes Direktionsrecht, vergleichbar mit einem Arbeitsverhältnis, eingeräumt (vgl. § 106 GewO).

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dd)              Die Ziffer 10.1 des Dienstvertrags, das Auseinanderfallen zwischen Bestellungszeitraum und Fortdauer des Anstellungsverhältnis, hat das Gericht für sich genommen nicht als Indiz für das Vorliegen einer Arbeitnehmereigenschaft angesehen, sondern in der Gesamtschau mit dem Direktionsrechts nach Ziffer 1.3 des Dienstvertrags und weiteren Aspekten der Auslegung des Anstellungsvertrages (Ziffer 1.4, 8.4 des Dienstvertrags).

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ee)              Das Landesarbeitsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung auch nicht ausschließlich formal auf die Bestimmungen des Dienstvertrages abgestellt, wie die Beklagte meint. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der gewählte Vertragstypus, den das Gericht im Wege der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB als Arbeitsverhältnis festgestellt hat, von beachtlicher Bedeutung ist, wenn die vertragliche vereinbarte Tätigkeit sowohl in einem Arbeitsverhältnis als auch in einem freien Dienstverhältnis erbracht werden kann (vgl.: BAG Urt. v. 09.06.2010 – 5 AZR 332/09 -). Die Bestellung als Geschäftsführer einer GmbH kann auch auf einem Arbeitsverhältnis beruhen (BAG, Beschl. v. 04.02.2013 – 10 AZB 78/12 – m.w.N.). Die Beklagte hat eine von den vertraglichen Bestimmungen abweichende praktische Handhabung des Dienstverhältnisses nicht dargetan. Zudem hat das Landesarbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung eine Gesamtschau vorgenommen und darauf hingewiesen, dass die Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer nach eigenem Vortrag der Beklagten sich nicht wesentlich von den Aufgabenstellungen als angestellter Betriebsleiter unterschieden hat. Dass der Kläger im Anstellungsverhältnis als Bauleiter einem umfassenden Direktionsrecht der Beklagten unterlag, ist nicht streitig. Das arbeitsvertragliche Direktionsrecht ist regelmäßig auch arbeitsbegleitend und verfahrensorientiert. Eine Änderung in der Weisungsdichte ist nicht vorgetragen. Die bloße Nichtausübung eines vereinbarten Direktionsrechts führt im Übrigen noch nicht zur Statusänderung (BAG, Urt. v. 12.09.1996 - 5 AZR 1066/94).

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3.              Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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4.              Diese Entscheidung ist unanfechtbar, § 78 a Abs. 4 Satz 4 ArbGG.