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Tat b e s t a n d

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              Die Parteien streiten zuletzt noch um die Kündigung eines Berufsausbildungsverhältnisses, Vergütung aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs und die Erteilung eines Zeugnisses.

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Die Klägerin stand seit dem 01.09.2008 bei dem Beklagten in einem Ausbildungsverhältnis als Goldschmiedin. Mit Schreiben vom 20.05.2011 (Bl. 53 d. A.) mahnte der Beklagte die Klägerin ab, weil er an der attestierten Arbeitsunfähigkeit für den Zeitraum 03.05.2011 bis 13.05.2011 zweifelte, da die Klägerin in diesem Zeitraum die Berufsschule besucht hatte. Nachdem die Klägerin nach Ablauf der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit weiterhin im Betrieb des Beklagten fehlte kündigte dieser mit Schreiben vom 30.05.2011 das Ausbildungsverhältnis fristlos. Die Klägerin bestand am 13.07.2011 die Abschlussprüfung. Ausweislich ärztlicher Bescheinigung vom 09.09.2011 (Bl. 72 d.A.) litt die Klägerin im attestierten Zeitraum der Arbeitsunfähigkeit an einer Gastritis und es bestand der Verdacht einer depressiven Entwicklung aufgrund wiederholter Auseinandersetzungen mit dem Ausbilder. Der behandelnde Arzt hatte der Klägerin angesichts der bevorstehenden Abschlussprüfung empfohlen, die Berufsschule trotz der Erkrankung weiter zu besuchen.

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Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 28.06.2012 (Bl. 86 ff. d.A.) u.a. erkannt, dass die Kündigung vom 30.05.2011 das Ausbildungsausbildungsverhältnis nicht aufgelöst worden sei, der Beklagte die Ausbildungsvergütung für die Zeit der attestierten Arbeitsunfähigkeit sowie für den Zeitraum vom 31.05.2011 bis zum 13.07.2011 schulde und verpflichtet sei, der Klägerin ein Zeugnis zu erteilen. Wegen der Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe, wegen der weiteren Einzelheiten des streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der Antragstellung der Parteien erster Instanz auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

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Gegen das ihm am 13.07.2012 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 13.08.2012 Berufung eingelegt und diese am 07.09.2012 begründet.

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              Der Beklagte führt aus, die Klägerin habe wiederholt trotz Abmahnung unentschuldigt gefehlt. Die Klägerin habe die Zweifel des Beklagten an der attestierten Arbeitsunfähigkeit nicht umgehend ausgeräumt, so dass der Beklagte davon habe ausgehen müssen, dass sein Vorhalt des unentschuldigten Fehlens gerechtfertigt gewesen sei. Die Klägerin sei während der Zeit attestierter Arbeitsunfähigkeit bzw. im Zeitraum vom 13.05.2011 bis zum Ausspruch der Kündigung beim Goldschmied H tätig gewesen und mit ihrem Lebensgefährten in die T in Urlaub geflogen.

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Der Beklagte beantragt,

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teilweise abändernd die Klage in vollem Umfange abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 28.06.2012, Az.: 10 Ca 5683/11, zurückzuweisen.

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              Die Klägerin verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Die Abmahnung vom 20.05.2012 sei mangels Abmahnungsgrund unwirksam, der Vortrag des Beklagten zur anderweitigen Arbeitstätigkeit und dem Urlaub unzutreffend und widersprüchlich.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die im Berufungsverfahren zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 22.01.2013 Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Die Berufung des Beklagten ist nach § 64 Abs. 2 b), c) ArbGG statthaft. Sie ist mangels jedweder Begründung unzulässig, soweit sie sich gegen die Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses richtet. Die Berufungsbegründung muss unter anderem die bestimmte Bezeichnung der im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung enthalten, §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO. Bei einem teilbaren Streitgegenstand muss sich die Berufungsbegründung in hinreichend bestimmter Weise auf alle Teile des Urteils erstrecken, deren Änderung beantragt wird. Die Berufung ist unzulässig, soweit eine solche Begründung fehlt (BGH, Urt. 11.11.1999 – VII ZR 68/99 – m.w.N.). Im Übrigen ist die Berufung zulässig, denn sie wurde innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG ordnungsgemäß eingelegt und begründet.

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II.              Die Berufung ist unbegründet.

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1.              Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Kündigung vom 30.05.2011 das Ausbildungsverhältnis nicht aufgelöst hat

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a)              Gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 1 BBiG kann das Berufsausbildungsverhältnis nach der Probezeit nur aus einem wichtigen Grund ohne Einhalten einer Kündigungsfrist gekündigt werden. Ein wichtiger Grund ist in Anlehnung an § 626 Abs. 1 BGB nur gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Ausbildungsverhältnisses bis zum Ablauf der Ausbildungszeit nicht zugemutet werden kann. In die Interessenabwägung ist stets die im Zeitpunkt der Kündigung bereits zurückgelegte Ausbildungszeit im Verhältnis zur Gesamtdauer der Ausbildung einzubeziehen (BAG, Urt. v. 10.05.1973 – 2 AZR 328/72; BAG Beschl. v. 14.12.1983 – 2 AZN 547/83 -). Von ganz gravierenden Verfehlungen abgesehen ist eine fristlose Kündigung kurz vor Prüfungsbeginn nicht wirksam (LAG Köln, Urt. v. 25.06.1987 – 10 Sa 223/87 -; KR/Weigand, 9. Auflage, §§ 21 -23 BBiG Rdn. 45 m.w.N.). Bei der Beurteilung des wichtigen Grundes kann nicht von den Maßstäben ausgegangen werden, die bei einem Arbeitsverhältnis eines erwachsenen Arbeitnehmers anzulegen sind, weil es sich bei den Auszubildenden regelmäßig um ältere Jugendliche und Heranwachsende handelt, deren geistige, charakterliche und körperliche Entwicklung noch nicht abgeschlossen ist und es nach § 14 Abs. 1 Nr. 5 BBiG gerade auch zu den Aufgaben des Ausbilders gehört, den Auszubildenden charakterlich zu fördern (LAG Köln, Urt. v. 08.01.2003 - 7 Sa 852/02 – m.w.N.).

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b)              Das unentschuldigte Fehlen eines Auszubildenden über einen längeren Zeitraum, hier in der Zeit vom 14.05.2011 bis zum 30.05.2011 ist an sich geeignet, einen wichtigen Kündigungsgrund darzustellen (vgl. auch: LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 17.01.2008 – 10 Sa 845/06 – m.w.N.). Anders als der Beklagte meint, ist jedoch nicht von einem unentschuldigten Fehlen ab dem 04.05.2011 auszugehen. Die Klägerin war in der Zeit vom 04.05.2011 bis zum 13.05.2011 arbeitsunfähig krankgeschrieben. Die von dem Beklagten geäußerten Zweifel an der attestierten Arbeitsunfähigkeit wegen des Besuchs der Berufsschule greifen vorliegend nicht durch. Der Berufsschulbesuch beruhte auf einer ausdrücklichen Empfehlung des behandelnden Arztes in Kenntnis der gesundheitlichen Beschwerden und des Ausbildungsplatzkonfliktes. Die schriftliche Erläuterung des behandelnden Arztes vom 09.09.2011 hat der Beklagte inhaltlich nicht bestritten. Soweit er darauf verweist, dass er im Zeitpunkt der Kündigung hiervon keine Kenntnis hatte, ist dies unbeachtlich. Maßgebend für die Wirksamkeit einer Kündigung sind stets die objektiven Verhältnisse zum Zeitpunkt ihres Ausspruchs (vgl. z.B.: BAG, Urt. v. 27.02.1997 - 2 AZR 160/96 – m.w.N.). Soweit der Beklagte eine anderweitige Tätigkeit beim Goldschmied Heyden behauptet, ist sein Vorbringen mangels zeitlicher Zuordnung unsubstantiiert. Es bleibt vollkommen offen wann konkret die Klägerin welcher Tätigkeit beim Goldschmied H nachgegangen sein soll. Der Beweisantritt der Vernehmung der Aushilfe W -H und seiner Ehefrau stellt sich vor diesem Hintergrund als unzulässiger Ausforschungsbeweis dar, mit dem erst durch die beabsichtigte Beweiserhebung die Grundlagen für einen substantiierten Tatsachenvortrag gewonnen werden sollen (vgl.: BAG, Urt. v. 13.11.2012 – 3 AZR 557/10 – m.w.N.). Darüber hinaus hat der Beklagte in seiner Anhörung im Termin zur mündlichen Verhandlung auf Nachfrage des Gerichts, was die benannten Zeuginnen aus eigener Wahrnehmung bekunden können, geäußert, sie könnten bestätigen, dass der Beklagte die Tätigkeit der Klägerin beim Goldschmied Heyden untersagt habe und die Klägerin darauf unangemessen reagiert habe. Damit ist er maßgeblich von seiner schriftsätzlichen Darlegung zu dem, was die Zeuginnen bekunden können, abgewichen. Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass ebenfalls in zeitlicher Hinsicht substantiierter Sachvortrag zum angeblichen T -Urlaub der Klägerin fehlt und nicht ersichtlich ist, was die beiden genannten Zeuginnen zum Urlaubsantritt aus eigener Wahrnehmung eigentlich aussagen können.

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c)              Die außerordentliche Kündigung scheitert aus Gründen der Verhältnismäßigkeit bereits an dem Fehlen einer einschlägigen, wirksamen Abmahnung.

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Die Abmahnung vom 20.05.2011 stellt nicht die gebotene Warnung vor Ausspruch der verhaltensbedingten Kündigung dar, denn sie wurde zu Unrecht ausgesprochen. Für die Erfüllung der Warnfunktion kommt es neben dem Hinweis, der Arbeitgeber erwäge für den Wiederholungsfall die Kündigung, darauf an, ob sie sachlich berechtigt ist (BAG, Urt. v. 16.02.2009 – 2 AZR 603/07 -). Wie bereits dargelegt, hat der Beklagte in Unkenntnis der Gründe des krankheitsbedingten Fehlens zu Unrecht den Vorwurf des unentschuldigten Fehlens für den Zeitraum 04.05.2011 bis 13.05.2011 erhoben. Eine Abmahnung war auch nicht entbehrlich. Eine Abmahnung ist entbehrlich, wenn es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Ausbilder nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Auszubildenden erkennbar - ausgeschlossen ist (vgl. zum Arbeitsverhältnis: BAG, Urt. v. 19.04.2012 - 2 AZR 186/11 - m. w. N.). Auch wenn das unentschuldigte Fehlen von über 2 Wochen eine schwerwiegende Pflichtverletzung darstellt kann ohne Hinzutreten weiterer Umstände und unter Berücksichtigung des nicht abgeschlossenen Entwicklungsprozesses der Auszubildenden nicht davon ausgegangen werden, dass diese offensichtlich erkennen konnte, der Ausbilder werde trotz seiner charakterbezogenen Förderungspflicht schon die einmalige Pflichtverletzung zum Anlass einer fristlosen Kündigung nehmen.

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d)              Jedenfalls überwiegt im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung das Fortbestandsinteresse der Klägerin das sofortige Beendigungsinteresse des Beklagten. Der Beklagte hat mit Ausnahme des vorliegenden Falles des unentschuldigten Fehlens keine der Klägerin zurechenbaren weiteren Belastungen des Ausbildungsverhältnisses aufgezeigt. Er selbst hat auf den unstreitig am 11.05.2011 in den Briefkasten eingeworfenen Urlaubsantrag für den Zeitraum ab dem 16.05.2011 (Bl. 73 d.A.) seinerseits pflichtwidrig überhaupt nicht reagiert. Schwerwiegende betriebliche Belastungen, die durch das unentschuldigte Fehlen der Klägerin entstanden sind, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Darüber hinaus stand die Klägerin kurz vor der Abschlussprüfung, so dass unter Abwägung der beiderseitigen Interessen sich die fristlose Kündigung als unangemessen erweist.

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2.              Das Arbeitsgericht hat den Beklagten auch mit Recht zur Zahlung der Ausbildungsvergütung für die Zeiträume 01.05.2011 bis zum 13.05.2011 und 31.05.2001 bis zum 13.07.2011 verurteilt.

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a)              Hinsichtlich des erstgenannten Zeitraums folgt der Anspruch der Klägerin aus den §§ 17 Abs. 1 BBiG, 3 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1 EFZG. Die von dem Beklagten gehegten Zweifel an der attestierten Arbeitsunfähigkeit sind jedenfalls durch die ärztliche Bescheinigung vom 09.09.2011 ausgeräumt, die hinreichend plausibel erklärt, wieso die Klägerin trotz Arbeitsunfähigkeit die Berufsschule besuchen konnte. Der Berufsschulbesuch ging hiernach auf eine ausdrückliche ärztliche Empfehlung zurück. Die Vereinbarkeit der ärztlichen Empfehlung mit der diagnostizierten Erkrankung folgt aus dem spezifischen Ausbildungsplatzkonflikt. Eine anderweitige Tätigkeit oder einen Urlaubsantritt – dessen Relevanz für die Frage des Vorliegens der Arbeitsunfähigkeit unterstellt – hat der Beklagte, wie bereits dargelegt, nicht substantiiert vorgetragen.

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b)              Die Verpflichtung zur Zahlung der Ausbildungsvergütung für die Zeit vom 31.05.2001 bis zum 13.07.2011 folgt aus den §§ 17 Abs. 1 BBiG, 293 ff. BGB. Mit Ausspruch der unwirksamen fristlosen Kündigung geriet der Beklagte in Annahmeverzug. Eine Leistungsunwilligkeit der Klägerin für diesen Zeitraum hat der Beklagte nicht vorgetragen.

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III.              Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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IV.              Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

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Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.