Landesarbeitsgericht Köln, 9 Sa 976/11

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte bei der Berechnung von Frühpensionsleistungen des Klägers einen dem Kläger als freigestelltem Betriebsratsmitglied gezahlten Vergütungsausgleich für Überstundenarbeit zu berücksichtigen hat.

Der Kläger, geboren am 1952, war zunächst bei der R AG seit dem 1. Januar 1967 als Angestellter beschäftigt. Er war als Sachbearbeiter für Ruhe- und Hinterbliebenengeldberechnung tätig. Mehrarbeit wurde monatlich nach den tatsächlich geleisteten Überstunden abgerechnet. Das Arbeitsverhältnis ging zum 1. Oktober 2000 aufgrund Betriebsübergangs auf die damalige R S AG über. Diese firmiert seit dem 30. Oktober 2008 als R S GmbH, die jetzige Beklagte.

Der Kläger war als Betriebsratsvorsitzender ab dem 1. Januar 2002 freigestellt.

Mit Schreiben vom 25. März 2002 teilte die R S AG dem Kläger mit, er habe als freigestellter Betriebsratsvorsitzender nach dem Lohnausfallprinzip Anspruch auf Vergütung, die er ohne Freistellung erhalten hätte, einschließlich etwaiger Mehrarbeit/Zeitzuschläge etc. In Orientierung an seinen zusätzlichen Arbeitsleistungen – wie zwischen ihm und Herrn S erörtert – habe sie den Vergütungsausgleich für variable Bezüge auf der Basis von durchschnittlich 40 Stunden/Monat bewertet. Demnach errechne sich rückwirkend ab 1. Januar 2002 für die Dauer seiner Freistellung/Amtsperiode – vorbehaltlich einer möglichen Änderung – nachstehender monatlicher Vergütungsausgleich: 40,0 Stunden x EUR 24,84 = EUR 994,00. Bei Veränderungen der Berechnungsgrundlagen erfolge eine entsprechende Anpassung. Der Vergütungsausgleich werde nicht bei der Gewährung von Sonderzuwendungen (Urlaub-, Weihnachtsgeld etc.) bzw. bei der Berechnung eines ruhegeldfähigen Diensteinkommens berücksichtigt.

Mit gleichlautenden Schreiben vom 12. April 2002, 7. Januar 2003 und 31. Juli 2003 wurden ihm Erhöhungen des Vergütungsausgleichs aufgrund von Änderungen des Geldfaktors auf zuletzt EUR 1.094,00 mitgeteilt.

Die R S AG und der Kläger vereinbarten durch Vertrag vom 3. Februar 2003 und Ergänzungsvertrag vom 6. Mai 2003 die Auflösung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses zum 31. Juli 2004 aus betriebsbedingten Gründen. Bestandteil dieser Vereinbarungen sind die Regelungen der Betriebsvereinbarung zur vorzeitigen Auflösung von Arbeitsverhältnissen vom 30. Juni 2000 (im Folgenden: 51-er Regelung). Weiter wurde bestimmt, dass der Kläger zum Ausgleich der durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Nachteile eine Abfindung zu erhalten hatte. Unter Anrechnung von Leistungen Dritter, wie Arbeitslosengeld, Arbeitslosenhilfe, Krankengeld, Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung und gesetzlicher Rentenversicherung garantierte die R S AG dem Kläger eine Gesamtleistung von insgesamt EUR 442.841,02 brutto, die in monatlichen Teilbeträgen ausgezahlt wird. Das in diesem Betrag enthaltene Jubiläumsgeld in Höhe von EUR 9.297,20 wurde mit der Vergütungsabrechnung Juli 2003 ausgezahlt. Die Einzelheiten der Berechnung der Abfindungsleistung sowie die Beendigung des Anspruchs auf die Abfindungsleistungen richten sich nach der 51-er Regelung. Die endgültige Ermittlung der Abfindungsleistungen erfolgt auf der Grundlage der im Austrittsmonat geltenden Berechnungsgrößen. Nach der Beendigung des Anspruchs auf Frühpensionsleistungen wird das Ruhegeld nach Maßgabe der jeweils geltenden Richtlinien für die Ruhegeld- und Hinterbliebenenversorgung der RWE AG bzw. ihres jeweiligen Rechtsnachfolgers und der 51er-Regelung gezahlt.

Unter Ziffer 2 a der 51-er Regelung ist bestimmt, dass die ausgeschiedenen Mitarbeiter eine in monatlichen Teilbeträgen gezahlte Abfindung erhalten, deren Höhe sich aus dem Jahreseinkommen auf Basis des letzten ruhegeldfähigen Diensteinkommens gemäß § 5 der Betriebsvereinbarung vom 9. Februar 1989 bzw. § 5 der Betriebsvereinbarung vom 19. Dezember 1989 einschließlich Gelderheberzulage zuzüglich der monatlichen vermögenswirksamen Leistung ergibt.

§ 5 Abs. 1 der hier einschlägigen Betriebsvereinbarung vom 9. Februar 1989 – Richtlinien für die Ruhegeld- und Hinterbliebenenversorgung der RW AG E - (im Weiteren: RL 02/89) lautet wie folgt:

"Berechnung des ruhegeldfähigen Diensteinkommens

Für die tariflichen Mitarbeiter wird der Ruhe- bzw. Hinterbliebenengeldberechnung die letzte tarifliche monatliche Tabellenvergütung einschließlich etwaiger persönlicher Zulagen, Familiengeld, Leistungszulagen, Wechselschichtzuschlägen und noch bestehender Überstundenpauschalen zugrundegelegt."

Die R S AG erteilte dem Kläger unter dem 8. August 2003 eine Berechnung über seine Abfindungsleistungen (Frühpensionsleistungen), in der die Vergütungsausgleichzahlungen für Mehrarbeit nicht in Ansatz gebracht worden sind (Bl. 66 – 67 d. A.).

Die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin zahlt dementsprechend auf der Grundlage der im Austrittsmonat geltenden Berechnungsgrößen den monatlichen Abfindungsbetrag, wobei der Vergütungsausgleich für Mehrarbeit nicht mit berücksichtigt wird.

Dies beanstandete der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 4. November 2005 bei der R S AG. Er führte aus, in der Vergangenheit seien "laufende Mehrarbeitsvergütungen" bei anderen Mitarbeitern mit 51-er Regelung berücksichtigt worden, so dass eine entsprechende betriebliche Übung bestehe. Dies wies die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit Schreiben vom 5. Dezember 2005 zurück mit der Begründung, der Vergütungsausgleich sei bei der Berechnung des ruhegeldfähigen Diensteinkommens nicht zu berücksichtigen, worauf sie auch ausdrücklich in der Mitteilung vom 31. Juli 2003 hingewiesen habe.

Erneut machte der Kläger mit Schreiben vom 30. Oktober 2009 gegenüber der Beklagten geltend, der Vergütungsausgleich für Mehrarbeit sei bei der Berechnung der Frühpensionsleistungen zu berücksichtigen. Nachdem die Beklagte dies mit Schreiben vom 20. November 2009 unter Hinweis auf die Regelung unter § 5 Abs. 1 RL 02/89, ein klarstellendes Schreiben ihrer Rechtsvorgängerin vom 23. November 1999 und deren Ablehnung vom 5. Dezember 2005 zurückgewiesen hatte, verfolgt der Kläger sein Begehren mit der am 7. Juli 2010 zunächst beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Klage weiter. Er hat in einer von ihm gefertigten Korrekturberechnung den Mehrbetrag an Frühpensionierungsleistungen, der sich bei einer Berücksichtigung der Vergütungsausgleichzahlungen ergibt, mit über EUR 107.000,00 ermittelt.

Er hat vorgetragen, bei dem ihm als freigestelltem Betriebsratsvorsitzenden gezahlten Vergütungsausgleich für Mehrarbeit handle es sich um eine "noch bestehende Überstundenpauschale" im Sinne von § 5 Abs. 1 RL 02/89. Mit "noch bestehend" sei gemeint, dass die Pauschale vor Beginn der Frühpensionierung oder der Versetzung in den Ruhestand noch gezahlt worden sei. Die Berücksichtigung der Überstundenpauschale bei den Vorruhestand- und Ruhestandsbezügen sei aufgegeben worden durch die Versorgungsrichtlinie RL 12/89, die für Mitarbeiter gelte, die ab dem 1. April 1986 in ein Konzernunternehmen eingetreten seien.

Auf Fachtagungen für Sachbearbeiter für Ruhegeld- und Hinterbliebenengeldberechnung in den Jahren 1994 (Bl. 496 – 499 d. A.) und 1996 (Bl. 491 – 494 d. A.) sei von dem Leiter der betrieblichen Altersversorgung der R AG erklärt worden, dass die sog. "Betriebsratspauschale" (= Mehrarbeitsvergütung für freigestellte Betriebsratsmitglieder) ruhegeldfähig sei.

Mit Schreiben vom 8. November 1996 habe die Hauptverwaltung der R AG aus Anlass der Versetzung des Betriebsratsmitglieds J in den vorzeitigen Ruhestand mitgeteilt, dass die "Betriebsratspauschale" Bestandteil der Vergütung und demnach ruhegeldfähig sei (Bl. 488 d. A.).

Zwar habe der damalige Hauptabteilungsleiter Personalwirtschaft und Controlling bei der R AG, Herr M , durch Rundschreiben vom 23. November 1999 (Bl. 106 d. A.) allen Personaldiensten mitgeteilt, eine "Betriebsratspauschale" für freigestellte Betriebsratsmitglieder sei grundsätzlich nach den Bestimmungen der Ruhegeldrichtlinien nicht ruhegeldfähig. In der Vergangenheit sei in Einzelfällen diese Pauschale den Beziehern schriftlich als ruhegeldfähig mitgeteilt worden, so dass sie auch in die Berechnung eingeflossen sei. In Zukunft sei darauf zu achten, dass die Pauschale nicht in die Ruhegeldberechnung einbezogen werde. Diese Mitteilung von Herrn M widerspreche aber den Ruhegeldrichtlinien und sei (nur) dessen persönliche Ansicht gewesen.

Wäre er – der Kläger - nicht freigestellt worden, so hätte er als Sachbearbeiter Überstunden geleistet. Tatsächlich habe er in den Jahren 2000 und 2001 mehr als durchschnittlich 40 Überstunden im Monat geleistet und bezahlt bekommen. Er habe die "Betriebsratspauschale" ab Januar 2002 als festen Lohnbestandteil auch während des Urlaubs und krankheitsbedingter Fehlzeiten erhalten. Als Betriebsratsvorsitzender habe er regelmäßig Überstunden geleistet, auch am Wochenende. Die Beklagte habe während der Freistellung nicht weiter darauf bestanden, dass er die Überstunden aufschreibe.

Die Beklagte hat darauf hingewiesen, dass der Kläger vor seiner Freistellung als Betriebsratsvorsitzender eine variable Mehrarbeitsvergütung erhalten hat, die nach § 5 Abs. 1 RL 02/89 nicht ruhegeldfähig ist.

Die Betriebsparteien hätten in der RL 02/89 die Berücksichtigung der variablen Mehrarbeitsvergütung ausgeschlossen, um zu vermeiden, dass Mitarbeiter vor ihrem Ausscheiden durch Ableisten von Überstunden das Ruhegeld erhöhten. Dies hätte dazu geführt, dass die Rückstellungen für Betriebsrentenzahlungen nicht mehr hätten kalkuliert werden können.

Sofern der Vergütungsausgleich bei freigestellten Betriebsratsmitgliedern als ruhegeldfähiges Einkommen berücksichtigt würde, läge eine nach § 78 S. 2 BetrVG unzulässige Begünstigung von Betriebsratsmitgliedern vor.

Den Tagungsprotokollen komme keine anspruchsbegründende Wirkung zu, zumal die vom Kläger behaupteten Äußerungen nicht von einer vertretungsberechtigten Person abgegeben worden seien. Abgesehen davon sei im Tagungsprotokoll für das Jahr 1994 die Rede von "echten Mehrarbeitspauschalen", die zu berücksichtigen seien. Vielmehr sei durch das Rundschreiben von Herrn M klargestellt worden, dass die sogenannte "Betriebsratspauschale" nicht ruhgeldfähig sei.

Bei der Prüfung, ob eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorliege, könnten nur solche freigestellten Betriebsratsmitglieder berücksichtigt werden, die bei ihr bzw. ihrer Rechtsvorgängerin, der R S AG, beschäftigt gewesen seien.

Im Übrigen seien etwaige Ansprüche des Klägers auf ein erhöhtes Ruhegeld für die Zeit bis einschließlich 2006 verjährt sowie verwirkt, auch für die Folgezeit.

Das Arbeitsgericht Aachen, an das der Rechtsstreit vom Arbeitsgericht Köln verwiesen worden ist, hat durch Urteil vom 17. März 2011 der Klage auf rückwirkende Berücksichtigung der "Betriebsratspauschale" als ruhegeldfähiger Bezug ab dem 1. Januar 2007 stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, die bis zur Freistellung gezahlte variable Überstundenvergütung sei zwar nicht ruhegeldfähig gewesen. Bei dem ab dem 1. Januar 2002 gezahlten Vergütungsausgleich nach § 37 Abs. 2 BetrVG handle es sich aber um eine Pauschale, bei der auf Einzelnachweis und Einzelabrechnung verzichtet worden sei. Die Beklagte bzw. ihrer Rechtsvorgängerin hätte auch während der Freistellung anstelle dieser Pauschale eine variabel berechnete Mehrarbeitsvergütung zahlen können. Nicht entscheidend sei, dass diese Pauschale unterschiedlich als "Vergütungsausgleich" während der Freistellung, "Mehrarbeitspauschale" in Lohnabrechnungen oder auch betriebsüblich als "Betriebsratspauschale" bezeichnet worden sei.

Das Urteil ist der Beklagten am 17. August 2011 zugestellt worden. Sie hat hiergegen am 5. September 2011 Berufung einlegen und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17. November 2011 – am 17. November 2011 begründen lassen.

Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Klage sei bereits unzulässig, weil der Kläger eine Leistungsklage erheben könne. Zudem sei der Antrag zu unbestimmt. Die Klage sei aber auch unbegründet. Der Begriff "noch bestehende Überstundenpauschale" sei in § 5 Abs. 1 RL 02/89 aufgenommen worden, weil ab Inkrafttreten des Manteltarifvertrages in der Fassung aus dem Jahr 1977 zuvor gezahlte, tariflich geregelte Mehrarbeits-/ Überstundenpauschalen mit Wirkung für die Zukunft abgeschafft worden seien. Allerdings habe eine Besitzstandregelung für bereits beschäftigte Arbeitnehmer gegolten. Der Kläger gehöre nicht zu diesem Personenkreis. Weder bei der R AG noch bei ihr gebe es eine Regelung, wonach abweichend von § 5 Abs. 1 RL 02/89 ein pauschalierter Ausgleich für etwaige Einkommensbußen aufgrund Betriebsratsarbeit gemäß § 37 Abs. 2 BetrVG zum ruhegeldfähigen Diensteinkommen zu rechnen sei. Auch sei nicht bestimmt, dass der Ausgleich wegen verringerter Überstundenarbeit als "Überstundenpauschale" im Sinne des § 5 Abs. 1 RL 02/89 zu behandeln sei. Bei der "Betriebsratspauschale" handle es sich um ein Surrogat für schwankende Überstundenvergütung, die der Kläger bei fehlender Freistellung verdient hätte. Es bestehe auch keine dahingehende betriebliche Übung, die "Betriebsratspauschale" bei der Berechnung der Frühpensionierungsleistungen einzubeziehen. Der Kläger habe nur auf Einzelfälle verwiesen, obwohl eine größere Anzahl von Betriebsräten im Konzern Versorgungsleistungen nach der RL 02/89 erhielten. Abgesehen davon sei das vom Kläger benannte frühere Betriebsratsmitglied L bei einer anderen Konzerngesellschaft, und zwar der R P AG, beschäftigt gewesen, von der dieser auch die Versorgungsleistungen erhalte. Das frühere Betriebsratsmitglied T sei zwar bei der R S AG beschäftigt gewesen. Er erhalte aber Versorgungsleistungen nach einer gänzlich anderen Versorgungsordnung, und zwar der NVW. Erst nachdem Herr M als Hauptabteilungsleiter Personalwirtschaft und Controlling mit Schreiben vom 23. November 1999 eindeutig klargestellt habe, dass die "Betriebsratspauschale" nicht ruhegeldfähig sei, sei ihre Rechtsvorgängerin im Jahr 2000 gegründet worden, bei der der Kläger ab dem 1. Oktober 2000 beschäftigt gewesen sei. Die Zahl der dort monatlich geleisteten Überstunden habe erheblich geschwankt. Den schriftlichen Hinweisen, dass der an ihn ab der Freistellung als Betriebsratsmitglied gezahlte Vergütungsausgleich nicht bei der Berechnung des ruhegeldfähigen Diensteinkommens berücksichtigt werde, habe der Kläger nicht widersprochen. Vor der Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages habe der Kläger ein Schreiben mit der Berechnung der Frühpensionierungsleistungen erhalten, in der der Vergütungsausgleich für Überstundenarbeit nicht berücksichtigt worden sei. Auch dem habe der Kläger nicht widersprochen, sondern den Aufhebungsvertrag unterzeichnet und anschließend zwei Jahre die Leistungen entgegengenommen, ohne ihre Berechnung zu beanstanden. Nachdem sie im Jahr 2005 das Begehren des Klägers zurückgewiesen habe, habe er erstmals im Jahr 2009 den von ihr bestrittenen Anspruch erneut geltend gemacht. Damit wären die bestrittenen Ansprüche auch verwirkt.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Aachen vom 17. März 2011 – 8 Ca 3502/10 d – die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

Eine Vielzahl von in Konzernunternehmen freigestellten Betriebsräten habe nach 1977 vor Einführung der Frühpensionsregelung ein Ruhegeld erhalten, bei dessen Berechnung die "Betriebsratspauschale" berücksichtigt worden sei.

Er behauptet, bei Abschluss der RL 02/89 sei nicht angezweifelt worden, dass die "Betriebsratspauschale" zum ruhegeldfähigen Diensteinkommen gehöre. Mit "noch bestehender Überstundenpauschale" sei klargestellt worden, dass die Voraussetzungen für ihre Gewährung noch bei Inanspruchnahme der Frühpensionierungsregelung oder bei der Versetzung in den Ruhestand vorliegen müssten.

Herr K sei aufgrund seiner beruflichen Position berechtigt gewesen, auf den Tagungen rechtsverbindliche Erklärungen zu der "Betriebsratspauschale" abzugeben. Zudem habe an einer Tagung im Jahr 1995 der Leiter des Zentralbereichs Personal- und Sozialwesen, Herr W , teilgenommen. An Tagungen im Jahr 1998 hätten der damalige Arbeitsdirektor der R AG, Herr R , bzw. der neue Hauptabteilungsleiter – P-RZ, Herr La , teilgenommen.

Herr L habe Frühpensionierungsleistungen nach der RL 02/89 unter Berücksichtigung der für ihn geltenden "Betriebsratspauschale" erhalten.

Die "Betriebsratspauschale" sei anlässlich seiner Freistellung auf der Grundlage der von ihm in den letzten 12 – 24 Monaten geleisteten Mehrarbeitsstunden einschließlich Zeitzuschlägen berechnet worden. Sie sei auch bei Erkrankung und im Urlaub gewährt worden.

Er habe sich nach Erhalt des Schreibens vom 25. März 2002 an den damaligen Personalleiter, Herrn St , gewandt, der ihm mitgeteilt habe, auch der vorherige Betriebsratsvorsitzende, Herr S , habe eine derartige Mitteilung über die fehlende Ruhegeldfähigkeit des Vergütungsausgleichs bekommen und er – der Kläger – müsse gleichbehandelt werden. Herr St habe damals auch auf das Schreiben von Herrn M vom 23. November 1999 hingewiesen. Sodann habe er – der Kläger - nicht weiter "nachgebohrt".

Es werde nicht generell innerhalb des Konzerns die "Betriebsratspauschale" bei der Berechnung der Frühpensionsleistungen nach der RL 02/89 nicht mehr berücksichtigt. So werde bei der R P AG ausweislich einer Mitteilung vom 1. Juni 2001 (Bl. 495 d. A.) die erhaltene Mehrarbeitsvergütung zu 60 % in Ansatz gebracht.

Die Ansprüche seien nicht verwirkt. Ihm hätten zunächst Informationen und Belege gefehlt, um die angebliche Gleichbehandlung im Konzern zu widerlegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Berufung ist zulässig.

Sie ist nach § 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und innerhalb der Fristen nach § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet worden.

II. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Berücksichtigung des ihm als freigestelltem Betriebsratsvorsitzenden gezahlten Vergütungsausgleichs für Mehrarbeit bei der Berechnung der Frühpensionsleistungen.

A. Die Feststellungklage ist zulässig.

Der Feststellungsantrag ist auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses im Sinne des § 256 ZPO gerichtet. Zwar können nach dieser Bestimmung nur Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Dabei kann sich die Klage – wie hier - auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder den Umfang einer Leistungspflicht beschränken. Der Kläger begehrt die Feststellung, dass ein bestimmter Vergütungsbestandteil bei der Berechnung seiner Frühpensionsleistungen zu berücksichtigen ist. Die begehrte Feststellung betrifft daher den Umfang der Leistungspflicht der Beklagten (vgl. BAG, Urteil vom 19. Juli 2011 – 3 AZR 383/09 - ).

Der Kläger hat auch ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung, da die Beklagte den vom Kläger geltend gemachten Umfang ihrer Leistungspflicht bestreitet (vgl. BAG, Urteil vom 19. Juli 2011 – 3 AZR 383/09 -). Bereits die Feststellungsklage führt zu einer prozesswirtschaftlich sinnvollen Erledigung des Rechtsstreits (vgl. BAG, Urteil vom 27. März 2007 – 3 AZR 299/06 -).

Der Feststellungsantrag ist auch hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. An die Bestimmtheit eines Feststellungsantrags sind geringere Anforderungen zu stellen als an einen Leistungsantrag (vgl. BAG, Beschluss vom 18. Januar 2005 – 3 ABR 21/04 -). Die Beklagte kann dem Antrag entnehmen, welche Korrektur der Kläger bei der Berechnung der Frühpensionsleistungen begehrt.

B. Die Klage ist jedoch unbegründet.

Der Kläger hat weder nach dem Aufhebungsvertrag in Verbindung mit Betriebsvereinbarung 51er- Regelung und der Betriebsvereinbarung RL 02/89, noch aufgrund betrieblicher Übung, noch nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz Anspruch darauf, dass bei der Berechnung seiner Frühpensionsleistungen der ihm als freigestelltem Betriebsratsmitglied gezahlte Vergütungsausgleich für Überstundenarbeit einbezogen wird.

1. In dem Aufhebungsvertrag vom 3. Februar 2003 haben die Parteien vereinbart, dass die Regelungen der Betriebsvereinbarung 51er-Regelung vom 30. Juni 2000 Bestandteil der Vereinbarung sind. Unter Ziffer 2 a der Betriebsvereinbarung 51er-Regelung wird im Zusammenhang mit der Berechnung der Frühpensionsleistungen als Abfindung auf § 5 der Betriebsvereinbarung RL 02/89 vom 9. Februar 1989 verwiesen.

a. Nach § 5 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung RL 02/89 sind bei den tariflichen Mitarbeitern "die letzte tarifliche monatliche Tabellenvergütung einschließlich etwaiger persönlicher Zulagen, Familiengeld, Leistungszulagen, Wechselschichtzulagen und noch bestehender Überstundenpauschalen zugrundezulegen". Nach § 5 Abs. 3 der Betriebsvereinbarung RL 02/89 sind alle darin nicht erwähnten Vergütungsbestandteile nicht ruhegeldfähig.

b. Der dem Kläger ab seiner Freistellung als Betriebsratsmitglied bis zu seinem Ausscheiden gezahlte "Vergütungsausgleich für variable Bezüge" ist keine "noch bestehende Überstundenpauschale" im Sinne der Betriebsvereinbarung RL 02/89.

Zwar ergibt sich dies nicht bereits daraus, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten im Schreiben vom 25. März 2002 und auch in den weiteren Mitteilungen in den Jahren 2002 und 2003 stets darauf hingewiesen hat, dass dieser Vergütungsausgleich bei der Berechnung des ruhegeldfähigen Diensteinkommens nicht berücksichtigt wird.

Entscheidend ist vielmehr, wie der Begriff "noch bestehende Überstundenpauschale" im Sinne des § 5 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung RL 02/89 auszulegen ist. Der Wirksamkeit einer davon zu Lasten des Klägers abweichenden einzelvertraglichen Regelung stünde § 77 Abs. 4 BetrVG entgegen.

aa. Als Betriebsvereinbarung ist die RL 02/89 nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wegen ihres normativen Charakters objektiv wie ein Gesetz auszulegen. Es kommt in erster Linie auf Wortlaut und Systematik sowie den daraus ohne Weiteres erkennbaren Sinn und Zweck der Regelung an. Über den reinen Wortlaut hinaus ist der wirkliche Wille der Betriebsparteien zu berücksichtigen, soweit er in den Vorschriften seinen Niederschlag gefunden hat. Soweit hiernach kein eindeutiges Auslegungsergebnis möglich ist, kommen ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Auslegungsmittel wie etwa eine regelmäßige Anwendungspraxis oder die Normengeschichte in Betracht. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einer gesetzeskonformen, sachgerechten und praktisch handhabbaren Regelung führt (vgl. z. B. BAG, Urteil vom 19. Juli 2011 – 3 AZR 383/09 - ).

bb. Mit dem Begriff "Überstundenpauschale" wird die Zahlung eines festen Betrages gemeint, unabhängig von den tatsächlich angefallenen Überstunden. Der Arbeitnehmer erhält eine gleichbleibende monatliche Zahlung, mit der er fest rechnen kann. Wird dagegen nach jeweils angeordneter und geleisteter Mehrarbeit abgerechnet, so verfügt der Arbeitnehmer über keine gesicherte Rechtsposition. Ein Anspruch auf Ableistung von Überstunden besteht nicht. Wie oft und in welchem Umfang Überstunden anfallen, hängt von zahlreichen Umständen ab, die Schwankungen unterliegen und sich rasch ändern können (vgl. BAG, Urteil vom 19. November 2002 – 3 AZR 561/01 -).

Dagegen ist der Wortlaut nicht eindeutig, soweit eine Beschränkung auf "noch bestehende Überstundenpauschalen" erfolgt ist. Damit können sowohl Überstundenpauschalen gemeint sein, die bei Inkrafttreten der RL 02/89 "noch" bestanden, als auch Überstundenpauschalen, die der Mitarbeiter zuletzt vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses bezogen hat. Für letzteres spricht das in der Mitarbeiterinformation vom 21. April 1989 über die RL 02/89 aufgeführte Berechnungsbeispiel (Seite 7 der Information, Bl. 34 d. A.), wonach abzugrenzen ist zwischen "nicht ständiger Mehrarbeitsvergütung" und "ständiger Mehrarbeitsvergütung in bestimmter Höhe". Darin wird nicht – wie es die Beklagte geltend macht - auf den Bezug einer Überstundenpauschale aufgrund einer bestimmten tariflichen Besitzstandregelung abgestellt.

cc. Bei dem "Vergütungsausgleich", den die Rechtsvorgängerin dem Kläger gewährt hat, handelt es sich nicht um eine Überstundenpauschale in diesem Sinn, sondern um eine dem gesetzlichen Lohnausfallprinzip nach § 37 Abs. 2 BetrVG entsprechende Vergütung an den Kläger für Mehrarbeit, die er ohne seine Freistellung verdient hätte.

Nach dem gesetzlichen Lohnausfallprinzip hat die notwendige Versäumnis von Arbeitszeit infolge der Betätigung im Betriebsrat keine Minderung des Arbeitsentgelts zur Folge. Maßgeblich ist mithin allein eine hypothetische Betrachtung, was der Arbeitnehmer ohne seine Freistellung verdient hätte. Er hat mithin Anspruch auf das Arbeitsentgelt, das er erhalten hätte, wenn er nicht wegen seiner Tätigkeit im Betriebsrat an seiner Arbeitsleistung gehindert gewesen wäre. Dazu gehören auch Überstundenvergütungen, die er ohne seine Freistellung erzielt hätte. Damit wird der Zweck verfolgt, die Bereitschaft von Arbeitnehmern zur Übernahme betriebsverfassungsrechtlicher Ämter zu fördern, in dem sie einen bestimmten Lebensstandard aufrechterhalten können. Die Feststellung, in welchem Umfang der Arbeitnehmer ohne seine Freistellung zur Leistung von Überstunden herangezogen worden wäre, ist in der Regel schwierig, wenn er vor der Freistellung in schwankender Höhe Überstunden geleistet hat. Sie kann meist nur aufgrund von festgestellten Hilfstatsachen, die einen indiziellen Schluss auf einen bestimmten Geschehensablauf zulassen, in Verbindung mit Erfahrungsregeln getroffen werden. Derartige Hilfstatsachen können z. B. sein, dass der Arbeitnehmer bestimmte Überstunden bisher regelmäßig geleistet hatte, dass mit ihm vergleichbare Arbeitnehmer diese Überstunden tatsächlich leisten, dass diese Überstunden nicht durch Freizeit ausgeglichen wurden usw. Damit werden diese Hilfstatsachen aber nicht zu rechtlichen Einschränkungen des Lohnausfallprinzips; für diese bleibt allein die "Hauptfeststellung" maßgebend, dass der Arbeitnehmer ohne seine Freistellung eine bestimmte Überstundenvergütung erzielt hätte. Eine davon abweichende einzelvertragliche Regelung wäre wegen des Begünstigungs- und Benachteiligungsverbots nach § 78 S. 2 BetrVG unwirksam (vgl. BAG, Urteil vom 29. Juni 1988 – 7 AZR 651/87 -).

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten und der Kläger haben unter Beachtung dieser gesetzlichen Vorgaben anhand der von dem Kläger vor der Freistellung geleisteten Überstunden eine Durchschnittszahl ermittelt und sich bei der Bemessung des Überstundenentgelts für die Freistellungsphase daran orientiert. Dabei wurde der zwischen ihnen bestehende Arbeitsvertrag, der eine Vergütung nur für tatsächlich geleistete Überstunden vorsieht, nicht geändert. Dies zeigt sich darin, dass der "Vergütungsausgleich" nur für die Dauer der Freistellung/Amtsperiode und vorbehaltlich möglicher Änderungen zugesagt wurde.

c. Die Beschränkung der Ruhegeldfähigkeit von Überstundenvergütung auf "Überstundenpauschalen" ist im Arbeitsleben nicht untypisch. Bei der Bemessung von Ruhegeldleistungen wird oftmals auf die regelmäßigen monatlichen Bezüge abgestellt. Die nach der Zahl der tatsächlich geleisteten Überstunden gezahlte Mehrarbeitsvergütung gehört nicht dazu. Sie wird zwar monatlich gezahlt, schwankt aber der Höhe nach. Damit fehlt ihr die erforderliche Konstanz. In der vorliegenden RL 02/89 sind auch keine Durchschnittsberechnung bei schwankender Überstundenzahl und ein Referenzzeitraum vorgesehen, um die Überstundenvergütung bei der Bemessung des Ruhegelds einzubeziehen (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 18. November 2003 – 3 AZR 628/02 -).

Angesichts dieses eindeutigen Auslegungsergebnisses, das mit der gesetzlichen Regelung nach § 37 Abs. 2 BetrVG im Einklang steht, war dem Antrag des Klägers auf Vernehmung von Zeugen darüber, ob bei Abschluss der Betriebsvereinbarung RL 02/89 eine "Betriebsratspauschale" als Überstundenpauschale angesehen worden ist, nicht stattzugeben. Ohnehin hat – wie bereits aufgezeigt – eine objektive Auslegung stattzufinden. Entscheidend kann nur sein, was in den Vorschriften auch Niederschlag gefunden hat.

2. Das Begehren des Klägers ist auch nicht aufgrund betrieblicher Übung gerechtfertigt.

a. Der Gesetzgeber hat die betriebliche Übung ausdrücklich als Rechtsquelle für Leistungen der betrieblichen Altersversorgung anerkannt (§ 1 b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG). Unter einer betrieblichen Übung wird die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB stillschweigend angenommen werden kann. Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Leistungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, ist danach zu beurteilen, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung aller Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften (vgl. z. B. BAG, Urteil vom 19. Juli 2011 – 3 AZR 383/09 - ). Nimmt der Arbeitgeber irrtümlich an, zur Leistung verpflichtet zu sein und zahlt deshalb über mehrere Jahre hinweg eine zusätzliche Leistung und erkennt der Arbeitnehmer, dass der Arbeitgeber sich lediglich normgemäß verhalten will, entsteht kein Anspruch für die Zukunft (vgl. BAG, Urteil vom 28. Juni 2005 – 1 AZR 213/04 -). Für eine betriebliche Übung muss der Arbeitnehmer also Anhaltspunkte für eine bewusste überobligationsmäßige Zahlung des Arbeitgebers darlegen (vgl. BAG, Urteil vom 24. März 2010 – 10 AZR 43/09 -). Dabei genügt nicht die Darlegung von wenigen Einzelfällen, in denen der Arbeitgeber entsprechend verfahren ist (vgl. BAG, Urteil vom 19. Juli 2011 – 3 AZR 383/09 -).

b. Der Kläger hat kein gleichförmiges Verhalten der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin in der Vergangenheit dargelegt, dass eine betriebliche Übung begründen konnte.

Zum einen hat der Kläger nur wenige Einzelfälle benannt, in denen die "Betriebsratspauschale" bei der Bemessung der Frühpensionsleistungen berücksichtigt worden ist. Die Beklagte hat dazu vorgetragen, vom Kläger genannte Betriebsratsmitglieder seien weder bei ihrer Rechtsvorgängerin noch bei ihr beschäftigt gewesen, sondern bei anderen Konzerngesellschaften wie der R P AG als Rechtsnachfolgerin der R AG und der Rh AG oder der R V AG als Rechtsnachfolgerin der R N AG und anderer Vertriebsgesellschaften. Sie hat zudem auf die unterschiedlichen Versorgungsregelungen im Konzern hingewiesen.

Entscheidender ist, dass die Beklagte und ihre Rechtsvorgängerin stets nur nach der RL 02/89 das ruhegeldfähige Einkommen berechnen wollten. Dies zeigen gerade die Protokolle über die Tagungen der Sachbearbeiter der Ruhe- und Hinterbliebenengeldberechnung. Aus ihnen ergibt sich, dass Unklarheit darüber bestand, ob die "Betriebsratspauschale" bei der Berechnung des ruhegeldfähigen Einkommens einzubeziehen war. Die durch Herrn K erfolgten "Klarstellungen" konnten sich nur auf die Betriebsvereinbarung RL 02/89 beziehen, da es andere Rechtsgrundlagen nicht gab. Dies war gerade auch für den Kläger, der an den Tagungen als Ruhegeldsachbearbeiter teilnahm, erkennbar. Sofern es dann zu einer entsprechenden Verfahrensweise bei einzelnen Betriebsräten, die damals in den Ruhestand gingen, gekommen ist, ist dies nur auf dem Hintergrund dieser "Klarstellungen" zu erklären.

Die zutreffende Rechtsansicht, dass die "Betriebsratspauschale" nicht ruhegeldfähig ist, wurde allen Personaldiensten durch das Rundschreiben von Herrn M vom 23. November 1999 mitgeteilt. In diesem Rundschreiben wurde auch ausdrücklich die – fehlerhafte – Handhabung in der Vergangenheit angesprochen und die Anweisung gegeben, künftig die Pauschale nicht in die Ruhegeldberechnung einzubeziehen.

Da die Rechtsvorgängerin der Beklagten für den Kläger und auch die anderen freigestellten Betriebsratsmitglieder erkennbar die "Betriebsratspauschale" bis dahin nur auf der Grundlage der RL 02/89 als ruhegeldfähiges Einkommen hatte berücksichtigen wollen, konnte sie im Jahr 1999 die falsche Handhabung jedenfalls für die Zukunft korrigieren.

Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass dem Kläger ab Beginn der Freistellung Anfang 2002 der "Vergütungsausgleich" als nichtruhegeldfähiger Bezug mitgeteilt worden ist. Auch bei den in der Folgezeit mitgeteilten Erhöhungen des Vergütungsausgleichs ist jeweils ausdrücklich darauf hingewiesen worden. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers hat ihm zudem der damalige Personalleiter der Rechtsvorgängerin der Beklagten, Herr St , Entsprechendes erklärt, als er sich an diesen wandte.

Nach alledem ist der Klageanspruch auch nicht aufgrund betrieblicher Übung gerechtfertigt.

3. Schließlich ist das Begehren des Klägers auch nicht nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz begründet.

Der Kläger hat nicht behauptet, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten im Jahr 2002 andere Betriebsratsmitglieder mit der Zusage freigestellt hat, den "Vergütungsausgleich" im Falle einer Frühpensionierung als ruhegeldfähiges Einkommen zu berücksichtigen. Im Gegenteil hat der Kläger vorgetragen, auf entsprechende Nachfrage habe Herr St darauf hingewiesen, er - der Kläger - werde durch die Nichtberücksichtigung als ruhegeldfähiges Einkommen gleichbehandelt mit einem anderen Arbeitnehmer, und zwar dem vorherigen Betriebsratsvorsitzenden Herrn S .

Aus einer zuvor erfolgten anderen Handhabung bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten kann kein Anspruch des Klägers aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz resultieren (vgl. BAG, Urteil vom 19. Juli 2011 – 3 AZR 383/09 -).

Auch ist die Beklagte nicht verpflichtet, den Kläger (zumindest) wie bei der R P AG freigestellte Betriebsratsmitglieder bezüglich der Ruhegeldfähigkeit der "Betriebsratspauschale" zu behandeln, also 60 % in Ansatz zu bringen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist regelmäßig nicht konzernbezogen. Eine unternehmensübergreifende Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes kommt vorliegend schon deshalb nicht in Betracht, weil die Beklagte Frühpensionierungs- und Ruhegeldleistungen nicht konzerneinheitlich erbringt, sondern eine Vielzahl von Ruhegeldordnungen im Konzern gelten (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 19. August 1987 - 5 AZR 222/86 – und Urteil vom 22. August 2006 – 3 AZR 319/05 -; HWK-Hergenröder, Arbeitsrechtskommentar, 4. Aufl., Art. 3 GG Rdn. 54 ).

Nach alledem war auf die Berufung der Beklagten die Klage mit der Kostenfolge nach § 91 ZPO abzuweisen.

Die Revision war wegen der grundsätzlichen Bedeutung des Rechtsstreits zuzulassen.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361 2636 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

Rechtsanwälte,
Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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Schwartz Engels Brückner