1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten darum, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien durch eine Kündigung der Beklagten vom 27.10.2010 rechtswirksam mit Ablauf der Kündigungsfrist am 31.12.2010 sein Ende gefunden hat.

3

Die Beklagte ist ein Transport- und Logistikunternehmen mit Sitz in W . Vor Ausspruch der streitbefangenen Kündigung war die Beklagte in ihrem Geschäftsbereich Transport und Logistik an nachfolgenden Örtlichkeiten tätig:

4

W

5

R

6

M

7

K -T

8

K -S und

9

Ka .

10

Der Kläger wurde mit Arbeitsvertrag vom 14.06.2004 von der Beklagten als Logistik-Mitarbeiter eingestellt. Der Arbeitsvertrag enthält in 1.1 und 1.3 u. a. folgende Regelungen:

11

1.1

12

Herr M tritt zum 21.06.2010 als Logistik-Mitarbeiter in unser Unternehmen ein. …

13

1.3

14

Der Mitarbeiter ist bei Bedarf verpflichtet, im Rahmen seiner Fähigkeiten auch eine andere zumutbare Tätigkeit in der Firma auszuüben.

15

Der Kläger war seit seiner Einstellung in Ka eingesetzt. Die Beklagte erbrachte in Ka Tätigkeiten im Rahmen eines Logistik-Dienstleistungsauftrags. Diesen Dienstleistungsauftrag hat die Beklagte zum 31.12.2010 verloren.

16

Dadurch sind die Arbeitsplätze in Ka ersatzlos weggefallen.

17

Die Beklagte hat sodann im Hinblick auf anstehende betriebsbedingte Kündigungen die Sozialdaten der Logistik-Mitarbeiter mit Punkten bewertet wie folgt:

18

Alter:                                                                                       1 Punkt

19

Betriebszugehörigkeit:                                             2 Punkte

20

Unterhaltspflichtige Personen:                               4 Punkte

21

Schwerbehinderung:                                           10 Punkte

22

Der Kläger erhielt hiernach unter 16 in die Sozialauswahl einbezogenen Arbeitnehmern 63 Punkte und war nach Maßgabe dieser Punktzahl nach der Bewertung der Beklagten von einer Kündigung nicht betroffen.

23

Die Beklagte hat vor Ausspruch der streitbefangenen Kündigung mit dem Kläger ein so genanntes Bleibegespräch geführt, in welchem es u. a. um die Möglichkeiten eines künftigen Einsatzes des Klägers in T oder S ging. Die Beklagte behauptet – was der Kläger bestreitet –, dass der Kläger dabei definitiv eine Tätigkeit in T oder S abgelehnt habe.

24

Die Beklagte hat mit Schreiben vom 27.10.2010 das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2010 aufgekündigt.

25

Der Kläger hat beantragt,

26

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 27.10.2010 zum 31.12.2010 sein Ende gefunden hat, sondern zu den Konditionen des bestehenden Arbeitsvertrages unverändert fortbesteht.

27

Die Beklagte hat beantragt,

28

die Klage abzuweisen.

29

Die Beklagte hat behauptet, mit dem Kläger Einzelheiten eines möglichen Einsatzes in den Betriebsstätten T oder S besprochen zu haben. Der Kläger habe zunächst unter Hinweis auf einen fehlenden Pkw-Führerschein erklärt, er könne nicht nach T oder S fahren. Möglichkeiten des Erreichens des Arbeitsplatzes durch eine Fahrgemeinschaft oder durch Erwerb eines Motorrollers durch den Kläger darzustellen, seien letztendlich vom Kläger verworfen worden. Der Kläger habe nach Bedenkzeit am 22.10.2010 erklärt, dass er an einem Arbeitsplatz in T oder S nicht interessiert sei. In diesem Zusammenhang habe der Kläger geäußert, die Beklagte solle ihm kündigen.

30

Ein im Zusammenhang mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses unterbreitetes Angebot der Beklagten, die Vertragsbeziehungen nach Maßgabe eines Abwicklungsvertrages gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von 3.900,00 € zu beenden, hat der Kläger abgelehnt.

31

Das Arbeitsgericht hat zu den Inhalten der Gespräche um den Einsatz des Klägers in T oder S Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen B und W .

32

Bezüglich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf Bl. 47 – 60 d. GA. Bezug genommen.

33

Das Arbeitsgericht hat mit seinem Urteil vom 27.07.2011 die Klage abgewiesen und dabei die Auffassung vertreten, der Kläger habe durch die definitive Ablehnung einer Beschäftigung in T oder S sein Klagerecht gegen die Kündigung der Beklagten vom 27.10.2010 verwirkt.

34

Hierzu wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils erster Instanz (Bl. 66 – 69 d. GA.) verwiesen.

35

Gegen dieses dem Kläger am 05.09.2011 zugestellte Urteil erster Instanz hat der Kläger am 29.09.2011 Berufung eingelegt und seine Berufung sodann mit der am 04.11.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Berufungsbegründungsschrift begründet.

36

Die Berufung macht geltend, dass das Urteil erster Instanz den streitigen Sachverhalt unzureichend aufgeklärt habe und mit dem gefundenen Ergebnis der Sach- und Rechtslage nicht gerecht werde. Woraus die Beklagte und das Arbeitsgericht ihre Erkenntnis ableiteten, aus einer Erklärung, man möge eine Kündigung erklären, werde der Kläger keine Kündigungsschutzklage erheben, erläuterten weder die Beklagte noch das erstinstanzliche Gericht. Der Kläger habe diese Erklärung nicht zusammenhangslos abgegeben, sondern erklärt, dass er seiner (beabsichtigten) Versetzung nach S oder T nicht zustimmen werde. Nur weil der Kläger erklärt haben soll, man möge ihm kündigen, habe er nicht das Recht verloren, die Kündigung gerichtlich überprüfen zu lassen.

37

Vielmehr sei festzustellen, dass selbst dann, wenn diese behauptete Erklärung seitens des Klägers gefallen sein sollte, der Kläger nicht gehindert sei, die Rechtmäßigkeit der Kündigung im Wege der Kündigungsschutzklage überprüfen zu lassen.

38

Da die Beklagte selbst erklärt habe, dass die Kündigung sozialwidrig ist, sei deren Unwirksamkeit evident.

39

Der Kläger beantragt,

40

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 28.07.2011– 6 Ca 8875/10 – abzuändern und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 28.10.2010 zum 31.12.2010 sein Ende gefunden hat, sondern zu den Konditionen des bestehenden Arbeitsvertrages unverändert fortbesteht.

41

Die Beklagte beantragt,

42

die Berufung zurückzuweisen.

43

Die Beklagte verteidigt das Urteil erster Instanz unter Vertiefung ihres Sachvortrags.

44

Wegen des sonstigen Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der Akten in beiden Instanzen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, verwiesen.

45

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

46

I.              Die Berufung ist zulässig. Der Kläger hat gegen das Urteil des Arbeitsgerichts, welches ihm am 05.09.2011 zugestellt wurde, fristwahrend am 28.09.2011 Berufung eingelegt. Der Kläger hat sodann seine Berufung fristwahrend mit der am 04.11.2009 eingegangenen Berufungsbegründungsschrift begründet. Die Berufungsbegründung setzt sich im Einzelnen mit dem Urteil des Arbeitsgerichts auseinander und erweist sich danach als ein ordnungsgemäß eingelegtes und begründetes Rechtsmittel.

47

II.              In der Sache ist die Berufung nicht begründet.

48

Auch wenn entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts nicht von einer Verwirkung des Klagerechts des Klägers auszugehen ist, hat das Arbeitsgericht im Ergebnis zutreffend die Beendigung des Arbeitsvertragsverhältnisses durch die Kündigung der Beklagten vom 27.10.2010 zum 31.12.2010 festgestellt.

49

Da der Kläger in dem so genannten Bleibegespräch seine Versetzung nach T oder S definitiv abgelehnt hat, war die Beklagte berechtigt, dass Arbeitsverhältnis zum Kläger betriebsbedingt zu kündigen.

50

1.               Für die Entscheidung des Rechtsstreits ist zunächst davon auszugehen, dass -  dies ist unstreitig - die Arbeitsplätze der Beklagten am Arbeitsort des Klägers in Ka insgesamt zum 31.12.2010 entfallen sind.

51

Desweiteren ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz der Nachweis erbracht, dass der Kläger Versetzungsmöglichkeiten nach S oder T in den Gesprächen, die mit dem Kläger vor Ausspruch der streitbefangenen Kündigung geführt worden sind, abgelehnt hat. Dieses Ergebnis leitet aus den Erkundungen der Zeugen B und W ab. Hierzu steht zunächst fest, dass es ein so genanntes Bleibegespräch am 22.10.2010 gegeben hat, in dem es konkret um Beschäftigungsmöglichkeiten des Klägers in T oder S gegangen ist. Desweiteren bestätigen beide Zeugen in diesem Zusammenhang, dass anlässlich dieses Gesprächs sich der Kläger Bedenkzeit erbeten hat, nachdem zuvor die Möglichkeit des Erreichens einer dieser Arbeitsplätze in T oder K im Wege einer Fahrgemeinschaft oder nach Erwerb eines Motorrollers besprochen gewesen war.

52

Der Zeuge B hat sodann darüber hinaus bestätigt, dass der Kläger am darauffolgenden Dienstag anlässlich eines Telefonats mitgeteilt hat, dass er doch nicht an einem Arbeitsplatz in K oder S interessiert sei. Dass jedenfalls derartige Äußerungen gefallen sind, stellt auch der Kläger in seiner Berufungsbegründungsschrift nicht in Abrede. Die Berufungsbegründung macht vielmehr lediglich geltend, dass aus einer weiteren Äußerung des Klägers, man möge ihm kündigen – wenn diese Äußerung denn gefallen sein sollte – nicht ableiten könne, der Kläger habe damit ein Klagerecht, gegen die Kündigung der Beklagten vom 27.10.2010 vorgehen zu können, verwirkt. Davon, dass allerdings im Zusammenhang mit den Gesprächen und dem Telefonat zur Frage der Einsetzbarkeit des Klägers in S oder T , der Kläger eine Äußerung getan hat, die Beklagte solle ihm kündigen, steht zur Überzeugung des Gerichts durch die Bekundung des Zeugen B fest, der dies ausdrücklich bestätigt hat. Anhaltspunkte, dass dem Zeugen nicht Glauben geschenkt werden könnte, sind nicht ersichtlich.

53

Die Berufungskammer geht somit für die zu treffende Entscheidung von der tatsächlichen Ausgangslage aus, die auch das Arbeitsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Es bestehen keine Anhaltspunkte, die Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der Tatsachenfeststellungen des Arbeitsgerichts begründen ließen. Auch gibt es keinen Anhaltspunkt, die vom Arbeitsgericht durchgeführte Beweisaufnahme zu wiederholen oder durch Vernehmung weiterer Zeugen zu ergänzen. Es bestehen nämlich keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die eine erneute Feststellung gebieten würden (§ 64 Abs. 6 ArbGG, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

54

2.              Ist somit für die zu treffende Entscheidung davon auszugehen, dass der Kläger die nach Ziff. 1.3 seines Arbeitsvertrages im Rahmen des Direktionsrechts mögliche Versetzung nach T oder S abgelehnt hat und dies schlussendlich dadurch definitiv gemacht hat, dass er die Beklagte aufgefordert hat, sie solle ihm kündigen, so leitet hieraus dennoch nicht ab, der Kläger habe damit sein Klagerecht verwirkt.

55

              Geht es um die Verwirkung des Klagerechts, muss aus rechtstattlichen Gründen (Art. 19 Abs. 4 GG) nämlich darauf geachtet werden, dass durch die Annahme einer Verwirkung der Weg zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigenderweise erschwert wird. Der Verlust des Klagerechts kann daher nur in begrenzten Ausnahmefällen in Betracht kommen (BVerfG vom 26.01.1972 – 2 BvR 255/67, BVirfGE 32, 305; BAG Urteil vom 24.05.2006 - 7 AZR 365/05, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 114).

56

Zudem ist für den Kündigungsschutz zu beachten, dass das materielle Recht eines Arbeitnehmers, sich auf die Unwirksamkeit einer Kündigung berufen zu können, der „Verwirkungstatbestand“ durch die 3-Wochen-Frist konkretisiert wird (BAG 23.02.2010 – 2 AZR 659/08, EzA SGB IX § 85 Nr. 6).

57

Berücksichtigt man dies, so vermag in der Äußerung des Klägers, nachdem dieser sich entschlossen hat, für die Beklagte weder in T noch in S arbeiten zu wollen, dahingehend, die Beklagte möge ihm kündigen, nicht ein Verwirkungstatbestand auf das Recht gegen die dann von der Beklagten ausgesprochene Kündigung im Wege der Kündigungsschutzklage vorzugehen, gesehen zu werden.

58

3.              Die Kündigung der Beklagten erweist sich allerdings unter Berücksichtigung der definitiv fehlenden Bereitschaft des Klägers im Arbeitsverhältnis zur Beklagten in S oder T arbeiten zu wollen, als betriebsbedingt. Die Betriebsbedingtheit der Kündigung ergibt sich gerade aus dem Zusammenwirken zwischen dem Wegfall seines bisherigen Arbeitsplatzes in Ka und der Weigerung des Klägers, einer Versetzung nach S oder T entsprechen zu wollen. Unstreitig ist, dass in K Arbeitsplätze nicht mehr verblieben sind und demzufolge der Beschäftigungsbedarf des Klägers in Ka mit dem 31.12.2010 entfallen ist. Die arbeitsvertraglich nach Maßgabe von Ziff. 1.3 allein in Betracht zu ziehende Versetzungsmöglichkeit des Klägers im Rahmen des Direktionsrechts in einem regional zumutbaren Rahmen beschränkt sich nach Maßgabe der Örtlichkeiten, an denen die Beklagte betrieblich tätig ist, auf T und S . Mit der Weigerung des Klägers, einer solchen Versetzung Folge leisten zu wollen, stellt sich somit für die Beklagte keine Möglichkeit mehr dar, den Kläger im Rahmen des Direktionsrechts anderweitig einsetzen zu können. Damit ist die arbeitsvertragliche Beschäftigungsmöglichkeit für die Beklagte entfallen und gleichzeitig ein betriebsbedingter Kündigungsgrund gesetzt. Dass die Kündigung vor Weigerung des Klägers, einer solchen Versetzungsmaßnahme entsprechen zu wollen, wegen der Sozialdaten des Klägers unwirksam gewesen wäre, eine Kündigung unter diesen Voraussetzungen sich - wie die Berufungsbegründung ausführt - gar als evident erwiesen hätte, trägt nach Weigerung des Klägers nicht mehr.

59

4.              Dass freie Arbeitsplätze in anderen Betrieben des Unternehmens, welche dem Kläger nur im Rahmen einer Änderungskündigung angeboten werden könnten, gegeben wären, ist nicht dargetan.

60

5.              Die Beklagte war nicht gehalten und insbesondere war es der Beklagten auch rechtlich nicht gestattet, eine Versetzung nach K oder S dem Kläger gegenüber durch Ausspruch einer Änderungskündigung zu bewirken. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist nämlich, soweit eine Maßnahme im Rahmen des Direktionsrechts umgesetzt werden kann, eine Änderungskündigung überflüssig und wegen der damit verbundenen Bestandsgefährdung unverhältnismäßig mit der Folge der Unwirksamkeit der Änderungskündigung (BAG, Urteil vom 06.09.2007 – 2 AZR 368/06, NZA-RR 2008, 291).

61

6.              Die Beklagte war nicht gehalten, vor Ausspruch der Kündigung eine Versetzung nach S oder T neuerlich - trotz Weigerung des Klägers dort arbeiten zu wollen - im Rahmen des Direktionsrechts anzuordnen. Das Bundesarbeitsgericht hat zwar grundsätzlich im Falle der Ablehnung einer Vertragsänderung, die nur im Wege der Änderungskündigung erreichbar ist, trotz der Ablehnung des Arbeitnehmers eine derartige Änderung der Arbeitsbedingungen akzeptieren zu wollen, es für geboten erachtet, dass dennoch eine Änderungskündigung vorrangig vor einer Beendigungskündigung ausgesprochen werden muss (BAG, Urteil vom 21.04.2005 – 2 AZR 132/04, NZA 2005, 1289).

62

              Diese Grundsätze lassen sich allerdings auf eine Ablehnung eines Änderungsangebots, welches im Rahmen des Direktionsrechts möglich ist, nicht dahingehend übertragen, dass ein Arbeitgeber trotz Ablehnung des Arbeitnehmers einer Versetzung im Rahmen des Direktionsrechts Folge leisten zu wollen, vor Ausspruch einer sodann erforderlich werdenden Beendigungskündigung neuerlich aufzuerlegen, die Versetzung im Wege des Direktionsrechts anzuordnen.

63

              Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur vorrangigen Erforderlichkeit einer Änderungskündigung basiert auf den Besonderheiten, die die Änderungskündigung dem betroffenen Arbeitnehmer ermöglicht, insbesondere der Möglichkeit nach Ausspruch der Änderungskündigung die Änderung der Arbeitsbedingungen unter Vorbehalt anzunehmen. Die Übertragung der Grundsätze des Vorrangs der Änderungskündigung vor einer Beendigungskündigung auf Fälle des Direktionsrechts dahingehend, dass auch bei Ablehnung einer im Rahmen des Direktionsrechts möglichen Versetzung dennoch neuerlich die Maßnahme im Wege des Direktionsrechts förmlich angeordnet werden muss, bevor eine ansonsten erforderlich werdende betriebsbedingte Beendigungskündigung ausgesprochen werden darf, würde demgegenüber zur Eskalation der Vertragsbeziehungen der Parteien dahingehend führen, dass nach Ablehnung der Direktionsmaßnahme gegebenenfalls nach Abmahnung des Verhaltens des Arbeitnehmers nunmehr eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen werden würde. Diese absehbaren Folgen gebieten es, die zur Änderungskündigung entwickelten Grundsätze des Bundesarbeitsgerichts auf Versetzungsmaßnahmen, die im Rahmen des Direktionsrechts umgesetzt werden können, nicht zu übertragen.

64

7.              Damit verbleibt es bei der Feststellung, dass wegen der Weigerung des Klägers eine Tätigkeit für die Beklagte in T oder S aufnehmen zu wollen, in Verbindung mit dem Wegfall aller Beschäftigungsmöglichkeiten in Ka davon auszugehen ist, dass für die streitbefangene Kündigung des Arbeitsverhältnisses ein betriebsbedingter Kündigungsgrund gesetzt war, der die streitbefangene Kündigung als betriebsbedingte Kündigung sozial rechtfertigt.

65

8.               Die Kündigung vom 27.10.2010 zum 31.12.2010 wahrt die für das Vertragsverhältnis einzuhaltende Kündigungsfrist und führt somit mit dem 31.12.2010 zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien.

66

9.              Damit verbleibt es im Ergebnis bei dem Urteil erster Instanz. Die Berufung des Klägers führt nicht zu einer Abänderung dieser Entscheidung.

67

III.              Der Kläger ist mit dem Rechtsmittel der Berufung unterlegen und hat daher die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, § 97 ZPO.

68

IV.              Die Kammer hat die Revision zugelassen.

69

Der Rechtsstreit bietet Anlass, die Frage höchstrichterlich klären zu lassen, ob vor Ausspruch einer betriebsbedingten Beendigungskündigung nach Ablehnung einer im Rahmen des Direktionsrechts möglichen Versetzungsmaßnahme für eine Versetzung, die allein geeignet ist, die betriebsbedingte Kündigung zu vermeiden, ein Arbeitgeber dennoch gehalten ist, zunächst die Versetzung im Rahmen des Direktionsrechts förmlich anzuordnen, bevor die Beendigungskündigung ausgesprochen wird.

70

Eine solche Rechtsfortbildung ist primär Aufgabe des Bundesarbeitsgerichts (vgl. auch § 45 Abs. 4 ArbGG). Deshalb hat die Kammer die Revision zugelassen.