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T a t b e s t a n d

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              Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen Kündigung vom 16.05.2011, um die Erteilung eines Zwischenzeugnisses, um diverse Zahlungsansprüche des Klägers sowie die Erteilung von Lohnabrechnungen.

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              Das Arbeitsgericht Köln hat mit Teilurteil vom 08.11.2011 über folgende Streitgegenstände entschieden: Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 16.05.2011; Erteilung eines Zwischenzeugnisses an den Kläger; Urlaubslohn für 2010; Vergütungsanspruch des Klägers für den Monat April 2011 sowie die Erteilung von Lohnabrechnungen, soweit der Beklagte zur Zahlung verurteilt wurde und für den Monat März 2011. Beim Arbeitsgericht in erster Instanz noch anhängig sind weitere Zahlungsforderungen des Klägers gegen den Beklagten für die Zeit ab dem 01.05.2011.

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              Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 12. Kammer des Arbeitsgerichts Köln dazu bewogen haben, der Klage zu den Streitgegenständen, auf die sich das angegriffene Teilurteil bezieht, vollständig stattzugeben, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Teilurteils vom 08.11.2011 Bezug genommen.

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              Das Teilurteil wurde dem Beklagten am 18.12.2011 zugestellt. Der Beklagte hat hiergegen am 16.01.2012 Berufung eingelegt und diese am Montag dem 20.02.2012 begründen lassen.

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              Der Beklagte bleibt bei seiner Ansicht, dass seine außerordentliche, hilfsweise fristgerecht ausgesprochene Kündigung vom 16.05.2011 wirksam sei und das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst habe. Der Kläger habe für die Zeit ab 01.05.2011 die Arbeit verweigert und sei nicht mehr zur Arbeit erschienen, obwohl die den Betrieb übernehmende Frau B ihm sogar eine Gehaltserhöhung um 100,00 € angeboten habe. Der Kläger sei am 30.04.2011 erschienen, um seine Sachen abzuholen, und habe dabei erklärt, er habe zum 01.05.2011 anderweitig Arbeit gefunden. Diese Äußerung könne auch als Eigenkündigung des Klägers gewertet werden. Soweit der Kläger einem Betriebsübergang nach § 613 a BGB widersprochen habe, verbleibe aber ihm gegenüber das Recht zum Ausspruch einer ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung.

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              Erstmals in der Berufungsbegründungsschrift vom 19.02.2012 lässt der Beklagte behaupten, dass Frau B das Lokal erst zum 15.06.2011 habe übernehmen können und er, der Beklagte bis dahin noch selbst Arbeiten im Hotel und im Restaurant zu verrichten gehabt habe.

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              Der Beklagte wiederholt ferner seine Behauptung, im Jahre 2010 sei vereinbart gewesen, dass der Kläger für ca. 6 Wochen Urlaub machen könne und kein Lohn für diese Zeit gezahlt werden solle. Daher bestehe kein Anspruch auf Urlaubslohn. Auch sei der Vergütungsanspruch für April 2011 erfüllt, weil er, der Beklagte, in diesem Monat den Nettolohn mit einem Betrag von  820,00 € verrechnet habe, den er dem Kläger für die Flugkosten einer Reise nach C im Jahre 2010 ausgelegt habe. Es sei seinerzeit mit dem Kläger vereinbart gewesen, dass dieser die 820,00 € entweder zurückzahle oder der Betrag vom Lohn abgezogen werde.

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              Auf jeden Fall könne der Kläger ab dem 01.05.2011 keine Vergütungsansprüche mehr geltend machen, da er ab diesem Zeitpunkt vollschichtig im Hotel V Straße gearbeitet habe.

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              Auf den vollständigen Inhalt des dem Zwecke der Berufungsbegründung dienenden Schriftsatzes des Beklagten vom 19.02.2012 und seines weiteren Schriftsatzes vom 23.05.2012 wird Bezug genommen.

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              Der Beklagte und Berufungskläger beantragt,

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das Teilurteil des Arbeitsgerichts Köln vom 08.11.2011 in Sachen 12 Ca 4336/11 abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen.

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              Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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              Der Kläger und Berufungsbeklagte verteidigt das Teilurteil des Arbeitsgerichts Köln. Er habe die Arbeit ab dem 01.05.2011 nicht verweigert. Er sei nicht verpflichtet gewesen, für die Betriebsnachfolgerin zu arbeiten, zumal bis dahin immer nur von einer Frau D als Betriebsübernehmerin gesprochen worden sei. Von einer Frau B sei bis zum Ausspruch der streitigen Kündigung nie die Rede gewesen, ebenso wenig davon, dass er ab dem 01.05.2011 zunächst noch für den Beklagten habe arbeiten sollen. Auch von dem angeblichen Angebot einer Gehaltserhöhung in Höhe von 100,00 € habe er erstmals durch das außergerichtliche Schreiben der Bevollmächtigten des Beklagten vom 16.05.2011 erfahren. In Wahrheit habe ihm der Beklagte am 30.04.2011 ein Ultimatum gestellt, wonach er zu diesem Termin einen Aufhebungsvertrag habe unterschreiben sollen. Nach erfolglosem Ablauf des Ultimatums habe ihn der Beklagte vor die Tür gesetzt.

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              Der Kläger und Berufungsbeklagte bleibt ferner bei seiner Angabe, dass es im Jahre 2010 eine Vereinbarung über einen unbezahlten Urlaub ebenso wenig gegeben habe wie eine Vereinbarung darüber, dass die vom Beklagten übernommenen Flugkosten in Höhe von 820,00 € zurückgezahlt werden müssten. Die Übernahme der Flugkosten durch den Beklagten sei vielmehr als zusätzliche Urlaubsgratifikation zu verstehen gewesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Die Berufung des Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Köln vom 08.11.2011 ist gemäß §§ 64 Abs. 2 b) und c) ArbGG statthaft. Berufung und Berufungsbegründung wurden auch innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen bei Gericht eingereicht.

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              Die Berufung ist gleichwohl teilweise unzulässig, nämlich soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses und zur Erteilung einer Vergütungsabrechnung für den Monat März 2011 bezieht. Zu diesen Streitgegenständen hat der Beklagte nämlich in seiner Berufungsbegründung mit keinem Wort Stellung genommen. Soweit eine Berufung nicht begründet wird, bleibt sie unzulässig.

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II.              Soweit die Berufung gegen das Teilurteil vom 08.11.2011 zulässig ist, konnte sie in der Sache dennoch keinen Erfolg haben. Das Arbeitsgericht hat die im Teilurteil vom 08.11.2011 erfassten Streitgegenstände zutreffend beurteilt und der Klage insoweit zu Recht stattgegeben.

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1.              Die Kündigung des Beklagten vom 16.05.2011 ist als außerordentliche, fristlose Kündigung rechtsunwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht zur Auflösung gebracht.

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a.              Eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund kommt nach § 626 Abs. 1 BGB nur in Betracht, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer es dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zugemutet werden kann, das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung fortzusetzen.

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b.              An derartigen Tatsachen, die geeignet wären, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung darzustellen, fehlt es hier. Der Beklagte versucht die fristlose Kündigung mit der Behauptung zur rechtfertigen, der Kläger habe ab dem 01.05.2011 eine Arbeitsverweigerung begangen und seine Arbeitsleistung im Hotelrestaurant Zhong Mong pflichtwidrig nicht fortgesetzt. Schon nach dem unstreitigen Sachvortrag steht jedoch fest, dass eine Arbeitsverweigerung des Klägers, die Anlass für den Ausspruch einer fristlosen Kündigung sei könnte, niemals vorgelegen hat:

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aa.              Zum 01.05.2011 wurde der Geschäftsbetrieb des Beklagten, für welchen der Kläger eingestellt worden war und wo er seine Arbeitsleistung zu erbringen hatte, im Wege des § 613 a BGB von einer Frau B übernommen. Dies hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 23.05.2012 nochmals klargestellt. Einem Betriebsübergang nach § 613 a BGB kann der Arbeitnehmer widersprechen, wie aus § 613 a Abs. 6 BGB hervorgeht. Der Widerspruch gegen einen Betriebsübergang hat zur Folge, dass das Arbeitsvertragsverhältnis nicht auf den Betriebserwerber übergeht.

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bb.              Der Beklagte hat selbst behauptet, dass der Kläger bereits im Vorfeld des 01.05.2011 mündlich dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf eine Frau D bzw. eine Frau B widersprochen habe. Der Kläger hat diesen Widerspruch sodann auch mit Anwaltsschriftsätzen vom 05.05. und 17.05.2011 bestätigt.

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cc.              Der Widerspruch des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses zum 01.05.2011 war auch nicht verspätet. Die Widerspruchsfrist beträgt gemäß § 613 a Abs. 6 BGB einen Monat nach Zugang der Unterrichtung im Sinne des § 613 a Abs. 5 BGB. Eine ordnungsgemäße Unterrichtung über den Betriebsübergang im Sinne des Gesetzes hat niemals stattgefunden. Die Widerspruchsfrist konnte daher im Zeitpunkt der Vornahme des Widerspruchs auch nicht abgelaufen sein, da ihr Lauf noch gar nicht begonnen hatte. Zu keinem Zeitpunkt ist der Kläger, wie in § 613 a Abs. 5 BGB zwingend vorgeschrieben, in Textform unterrichtet worden. Ebenfalls ist nicht ersichtlich, dass die mündlichen Ankündigungen den inhaltlichen Anforderungen des § 613 a Abs. 5 BGB genüge getan hätten.

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dd.              Ebenso wenig kann der Widerspruch des Klägers gegen den Betriebsübergang gemäß § 242 BGB als treuwidrig angesehen werden. Dies erscheint schon deshalb ausgeschlossen, weil es gerade an einer ordnungsgemäßen Information über den Betriebsübergang fehlte. Die in§ 613 a Abs. 5 BGB niedergelegte Unterrichtungsverpflichtung soll den Arbeitnehmer unter anderem gerade in die Lage versetzen, sich ein Bild über die persönliche Zuverlässigkeit und wirtschaftliche Kompetenz seines zukünftigen Vertragsarbeitgebers zu machen. Wenn der Arbeitgeber es aber schon an der notwendigen Unterrichtung fehlen lässt, kann die Ausübung des Widerspruchs nicht treuwidrig sein. Vorliegend kommt erschwerend hinzu, dass der Beklagte den Kläger widersprüchlich über die Person des Betriebsübernehmers informiert hat. Zunächst war unstreitig von einer Übernehmerin namens Frau D die Rede. Selbst im Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 16.05.2011 heißt es immer noch, dass Frau D die Betriebsübernehmerin sei. In Wirklichkeit hat der Beklagte seinen Geschäftsbetrieb jedoch nicht an eine Frau D , sondern an eine hiervon zu unterscheidende Frau B veräußert.

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ee.              Hinzu kommt außerdem noch, dass in einem Fall wie dem vorliegenden die Person des Arbeitgebers für den Kläger als Arbeitnehmer eine noch größere Bedeutung besitzt als sonst im Arbeitsleben; denn der Kläger hat seinen Lebensmittelpunkt aus seiner Heimat C für die nicht unerhebliche Zeit von vier Jahren gerade deshalb nach D verlegt, weil ihm die Arbeitserlaubnis erteilt worden war, im Geschäftsbetrieb des Beklagten einer Tätigkeit als Spezialitätenkoch nachgehen zu können.

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ff.              Da der Kläger somit rechtlich nicht verpflichtet war, ab 01.05.2011 für die Übernehmerin des Geschäftsbetriebes des Beklagten weiter zu arbeiten, hat er auch keine Arbeitsverweigerung begangen. Eine anderweitige Tätigkeit hat ihm der Beklagte nicht zugewiesen.

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              Ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist somit nicht vorhanden.

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2.              Eine Umdeutung der rechtsunwirksamen außerordentlichen Kündigung vom 16.05.2011 in eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung kommt ebenfalls nicht in Betracht.

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a.              Eine solche Umdeutungsmöglichkeit scheitert bereits an § 15 Abs. 3 TzBfG. Der Arbeitsvertrag der Parteien wurde für vier Jahre befristet abgeschlossen. Er sieht jedoch die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung des Arbeitsvertragsverhältnisses nicht vor. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass auf das Arbeitsverhältnis ein Tarifvertrag anwendbar wäre, welcher für seinen Geltungsbereich generell vorschriebe, dass befristet abgeschlossene Arbeitsverhältnisse stets auch ordentlich gekündigt werden könnten.

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b.              Der Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses der Parteien führt auch nicht dazu, dass vorliegend ausnahmsweise die Möglichkeit einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung anerkannt werden müsste.

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aa.              Die Möglichkeit einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung ist seltenen Ausnahmefällen vorbehalten, die sich dadurch auszeichnen, dass zum einen der dauerhafte Wegfall jedweder Beschäftigungsmöglichkeit des Arbeitnehmers beim Arbeitgeber auf der Hand liegt, was zur Aufrechterhaltung eines dauerhaft sinnentleerten Vertragsverhältnisses führen müsste, und andererseits der Arbeitgeber – insbesondere wegen tariflicher Anordnung der ordentlichen Unkündbarkeit – keinen Einfluss auf den Ausschluss der ordentlichen Kündigungsmöglichkeit hat.

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bb.              Beide Voraussetzungen liegen hier nicht vor: Es hätte dem Beklagten freigestanden, mit dem Kläger entsprechend § 15 Abs. 3 TzBfG arbeitsvertraglich die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung zu vereinbaren. Zum anderen hat der Beklagte weder erst- noch zweitinstanzlich auch nur ansatzweise zu der Frage vorgetragen, ob und inwieweit bei ihm selbst in der Zeit nach dem 01.05.2011 gegebenenfalls eine Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger hätte bestehen können.

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c.              Da der Beklagte im gesamten Rechtsstreit nichts zur Rechtfertigung einer ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung vorgetragen hat, müsste eine solche Kündigung selbst dann als rechtsunwirksam beurteilt werden, wenn sie vertraglich nicht ausgeschlossen wäre.

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d.              Im Übrigen kann auch nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass die Vereinbarung einer ordentlichen Kündigungsmöglichkeit nur versehentlich unterblieben wäre. Der Umstand, dass der Kläger eigens für vier Jahre seinen Lebensmittelpunkt von C nach D verlegt hat, um bei dem Beklagten arbeiten zu können, spricht dafür, dass die vertragsschließenden Parteien eine erhöhte soziale Schutzbedürftigkeit des Klägers gesehen haben, der durch den Ausschluss der ordentlichen Kündigungsmöglichkeit Rechnung getragen werden sollte.

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3.              Zu Recht hat das Arbeitsgericht Köln den Beklagten auch zur Zahlung einer Urlaubsvergütung für das Jahr 2010 verurteilt.

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a.              Unstreitig hat der Beklagte dem Kläger im Juli/August 2010 die Möglichkeit eingeräumt, einen mehrwöchigen Heimaturlaub in C zu verbringen. Gemäß § 1 BUrlG hat jeder Arbeitnehmer in D in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub, dessen Dauer nach § 3 Abs. 1 BUrlG jährlich mindestens 24 Werktage beträgt. Es ist davon auszugehen, dass der Kläger mit seiner Urlaubsreise nach C seinen gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch in Anspruch genommen hat. Dementsprechend ist der Beklagte auch zur Bezahlung zumindest im Umfang des gesetzlichen Mindestanspruchs verpflichtet. Gegen die vom Kläger und vom Arbeitsgericht vorgenommene Berechnung des Geldanspruchs ist daher nichts einzuwenden.

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b.              Dagegen spricht nichts für die Behauptung des Beklagten, die Parteien hätten für den fraglichen Zeitraum unbezahlten Urlaub vereinbart:

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aa.              Eine solche Vereinbarung unbezahlten Urlaubs in erheblichem Umfang macht aus Sicht des Arbeitnehmers keinerlei Sinn, es sei denn, der Kläger hätte seinen Jahresmindesturlaubsanspruch für 2010 schon vor dem Urlaubsantritt im Juli 2010 verbraucht gehabt oder aber einen weiteren Urlaub in entsprechendem Umfang im Jahre 2010 für die Zeit nach seiner Rückkehr aus C eingeplant. Nicht einmal der Beklagte selbst behauptet jedoch, dass der Kläger zu irgendeinem anderen Zeitpunkt im Jahre 2010 seinen Anspruch auf bezahlten Mindesturlaub in Anspruch genommen hätte.

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bb.              Abgesehen davon hat der Beklagte es sowohl erst- wie auch zweitinstanzlich unterlassen, die angebliche mündliche Vereinbarung auch nur ansatzweise substantiiert darzulegen und unter Beweis zu stellen.

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cc.              Ein allgemeiner Verzicht des Klägers auf seinen gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch wäre überdies gesetzlich nicht zulässig.

44

dd.              Auf den Einwand, der Anspruch des Klägers auf entsprechende Urlaubsvergütung sei auf Grund der einschlägigen tarifvertraglichen Ausschlussfristen verfallen, ist der Beklagte in der Berufungsinstanz zu Recht nicht mehr zurückgekommen. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht im Abschnitt IV seiner Entscheidungsgründe das Nötige dazu ausgeführt.

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4.              Es ist ferner nicht zu beanstanden, dass das Arbeitsgericht den Beklagten auch zur Zahlung der Vergütung für den Monat April 2011 in Höhe von 1.775,00 € brutto verurteilt hat, wobei der zugehörige Zinsausspruch zu korrigieren war, wie sich aus dem Tenor des Berufungsurteils ergibt. Der Anspruch des Klägers auf Zahlung seiner Vergütung für den Monat April 2011 ist nicht durch Aufrechnung erloschen.

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a.              Unstreitig hat der Beklagte anlässlich der C reise des Klägers im Jahre 2010 diesem die Flugkosten in Höhe von 820,00 € erstattet. Zwischen den Parteien ist dagegen streitig geblieben, ob es sich bei der Übernahme der Flugkosten des Klägers durch den Beklagten um eine zusätzliche Leistung des Beklagten gehandelt hat, wie der Kläger behauptet, oder ob eine spätere Rückzahlung durch den Kläger vorgesehen war. Gegen die Behauptung des Beklagten spricht zum einen wiederum ihre fehlende Substantiiertheit, zum anderen aber auch der Umstand, dass der Beklagte sich von August 2010 bis April 2011 Zeit gelassen hat, um seinen vermeintlichen Verrechnungsanspruch zu verwirklichen.

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b.              Der Tatsachenstreit der Parteien kann jedoch dahingestellt bleiben: Gemäß § 394 BGB findet eine Aufrechnung mit Lohnforderungen nämlich nicht statt, soweit diese nicht der Pfändung unterworfen sind. Der Nettolohnanspruch des Klägers ist jedoch gemäß § 350 c ZPO auf Grund seiner geringen Höhe im vollen Umfang unpfändbar.

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c.              Ebenso wenig hat der Beklagte nachgewiesen, dass er für den Monat April 2011 die auf die Monatsvergütung des Klägers anfallenden Sozialversicherungsbeiträge und Steuerlasten ordnungsgemäß abgeführt hat.

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5.              Soweit der Beklagte auf Grund des inhaltlich zutreffenden arbeitsgerichtlichen Urteils Zahlungen zu erbringen hat, ist er gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 GewO auch zur Erteilung entsprechender Abrechnungen verpflichtet.

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III.              Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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              Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

53

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

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Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.