Landesarbeitsgericht Köln, 7 Sa 72/12

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten, soweit für das vorliegende Berufungsverfahren von Interesse, um den Fortbestand eines zwischen ihnen begründeten „Anstellungsvertrages“ für die Zeit vom Zugang zweier fristloser Kündigungen der Beklagten vom 28.04. bzw. 02.05.2011 bis zum 31.10.2011 (Ende der Kündigungsfrist einer Eigenkündigung des Klägers vom 30.04.2011).

Seit dem 01.05.1996 war der Kläger zunächst unstreitig als angestellter Rechtsanwalt bei der Beklagten beschäftigt. Aufgrund einer Vereinbarung vom 24.02.1998 wurde er nach B , in die Hauptstadt U , entsendet. Die Entsendevereinbarung wurde am 01.11.2000 verlängert. Aufgrund eines Vertrages vom 01.09.2001 wurde der Kläger zum Generalbevollmächtigten der Beklagten ernannt. Der Kläger erhielt Generalvollmacht und die Befugnis, die Beklagte zusammen mit einem Geschäftsführer, einem anderen Generalbevollmächtigten oder mit einem Prokuristen zu vertreten. Der Mittelpunkt seiner beruflichen Tätigkeit sollte bis auf weiteres in B bleiben. Auf den Inhalt des „Anstellungsvertrages“ vom 01.09.2001 (Anlage B 1 a, Bl. 100 ff. d. A.) wird Bezug genommen.

Am 01.07.2002 schloss die Beklagte unter Beteiligung des Klägers mit zwei u Rechtsanwälten einen „Erstnachtrag zum Kooperationsvertrag vom 26.06.2002“ mit der in B ansässigen Kanzlei dieser Rechtsanwälte. In § 2 dieses „Erstnachtrages“ wurde der Kläger zum „Managing Partner“ dieser Kanzlei bestimmt. Als Aufgaben des Managing Partners sind dort aufgeführt:

„- Leitung der Kanzlei und Führung der Geschäfte;

- Erstellung des Budgets und der Finanzplanung;

- Beauftragung einer geeigneten Buchhaltungsgesellschaft (Payroll und Buchführung);

- Vertragsverhandlungen mit Mandanten und sonstigen Vertragsparteien der Kanzlei;

- Einstellungen und Entlassungen von Mitarbeitern;

- Gehaltsanpassungen und Beförderungen von Mitarbeitern und lokal registrierten Partnern, einschließlich der Beteiligten zu 1) und 2);

- Vorbereitung der Entscheidung über die Beendigung der Kanzlei und Verschmelzung bzw. Zusammenschluss mit einer anderen Kanzlei.“

Auf den vollständigen Inhalt der Anlage B 2 (Bl. 114 ff. d. A.) wird Bezug genommen.

Alleingesellschafterin der beklagten Rechtsanwaltsgesellschaft mbH ist eine aus sogenannten Equity Partnern bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die Equity Partner leisten eine Kapitaleinlage und sind hiermit am Gewinn und Verlust der Gesellschaft beteiligt. Die Gesellschafterversammlung der GbR ist das oberste Gremium der Gesellschaft, in dem alle Grundsatzentscheidungen getroffen werden sowie über die Aufnahme weiterer Equity Partner beschlossen wird. Durch Gesellschafterbeschluss der GbR wurde der Kläger als Equity Partner in die GbR aufgenommen.

Im Zusammenhang hiermit schlossen die Parteien am 19.09./23.09.2002 mit Wirkung zum 01.09.2002 den auch zuletzt noch zwischen ihnen geltenden „Anstellungsvertrag“, in welchem der Kläger als „Partner“ bezeichnet wird. In dem „Anstellungsvertrag“ heißt es auszugsweise:

„ 1. Aufgaben und Pflichten des Partners

Abs. 1

Der Partner ist berechtigt, die Gesellschaft im Rahmen seiner Berufsausübung als Rechtsanwalt gegenüber Mandanten, Mandatsanbietern und bei der Ausübung von Mandatsangelegenheiten gegenüber Gerichten, Behörden und Dritten allein zu vertreten. Die Regelungen in § 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages der GbR der Gesellschafter der L M Rechtsanwalts GmbH (nachfolgend „GbR“) sind zu beachten.

Abs. 2

Der Partner hat seine Aufgaben nach Maßgabe des Gesetzes, der Satzung und einer Geschäftsordnung sowie von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung und anderen Organen der Gesellschaft zu erfüllen und dabei die beruflichen Pflichten eines Rechtsanwalts unabhängig und auf der Grundlage einer persönlich vertrauensvollen Beziehung zum Auftraggeber zu wahren. Hinsichtlich der Ausführung von anwaltlichen oder sonstigen berufsrechtlichen Vorschriften unterliegenden Aufträgen ist er keinen Einschränkungen durch Weisungen der Gesellschafterversammlung oder sonstigen Organen der Gesellschaft unterworfen.“

Auf den vollständigen Inhalt des „Anstellungsvertrages“ vom 19.09./23.09.2002 wird ausdrücklich Bezug genommen (Anlage B 1 b, Bl. 107 ff. d. A.).

Als Vergütung für die Tätigkeit des Klägers sieht der „Anstellungsvertrag“ eine feste Jahresvergütung vor, zahlbar in zwölf gleichen monatlichen Teilbeträgen, sowie zusätzlich einen nach den individuellen Leistungen des Partners und dem Zielerreichungsgrad der Praxis bemessenen Bonus. Ferner sieht der Vertrag vor, dass die Vergütung jährlich durch Entscheidung des Vergütungsausschusses der GbR den Leistungen des Partners und der Ertragskraft der Gesellschaft entsprechend nach oben, aber auch nach unten angepasst werden kann. Zuletzt erzielte der Kläger eine Vergütung in Höhe von 20.000,00 € brutto monatlich.

Mit Schreiben vom 28.04.2011 (Anlage K 2, Bl. 12 d. A.) und nochmals am 02.05.2011 (Anlage K 3, Bl. 13 d. A.) kündigte die Beklagte den „Anstellungsvertrag“ mit dem Kläger – darüber hinaus am 02.05.2011 auch die Kooperationsvereinbarung vom 26.06.2002 sowie den ersten Nachtrag hierzu vom 01.07.2002 – fristlos mit sofortiger Wirkung. Zugleich sprach die Beklagte die Suspendierung der Rechte des Klägers als Gesellschafter der GbR der Beklagten aus.

Gegen die Kündigungen vom 29.04. und 02.05.2011 erhob der Kläger am 18.05.2011 beim Arbeitsgericht Köln die vorliegende „Kündigungsschutzklage“. Die „Kündigungsschutzklage“ hat der Kläger später um Zahlungsanträge und Anträge, betreffend einen Anspruch aus einer Altersversorgungszusage, erweitert. Die Klageerweiterungen sind jedoch nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.

Der Kläger hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien bestehe ein Arbeitsverhältnis. Für dessen fristlose Kündigung fehle es an einem wichtigen Grund im Sinne von § 626 BGB. Auf das Arbeitsverhältnis sei das Kündigungsschutzgesetz anwendbar. Sähe man die fristlosen Kündigungen hilfsweise als ordentliche Kündigungen an, wären diese jedenfalls gemäß § 1 KSchG unwirksam.

Der Kläger hat erstinstanzlich, soweit für das Berufungsverfahren von Belang, beantragt,

1) festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 29.04.2011 rechtsunwirksam ist und das Anstellungsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hat;

2) festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 02.05.2011 rechtsunwirksam ist und das Anstellungsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hat;

3) festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis bis zum 31.10.2011 unverändert fortbestanden hat.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat den Standpunkt vertreten, spätestens seit seiner Berufung zum Equity Partner der Gesellschaft sei der Kläger nicht mehr Arbeitnehmer gewesen. Bei dem „Anstellungsvertrag“ vom 19.09./23.09.2002 handele es sich nicht um einen Arbeitsvertrag, sondern um einen Dienstvertrag. Schon in Ermangelung eines Arbeitsverhältnisses sei die Kündigungsschutzklage als unbegründet abzuweisen. Im Übrigen hat sie zu den Gründen ihrer Kündigungen vorgetragen. Hierzu wird beispielhaft auf die Ausführungen unter 2.) im erstinstanzlichen Klageerwiderungsschriftsatz der Beklagten vom 10.10.2011 (Bl. 92 ff. d. A.) Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht Köln hat mit Teil-Urteil vom 03.11.2011 die Kündigungsschutzanträge und den Fortbestehensantrag des Klägers als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht sinngemäß ausgeführt, es sei zwar insoweit für die Entscheidung zuständig, als der Kläger ein Arbeitsverhältnis behaupte und sich auf das Kündigungsschutzgesetz berufe. In Wirklichkeit habe aber zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis bestanden. Der Kläger habe seine Tätigkeiten nicht in persönlicher Abhängigkeit erbringen müssen. Da demnach schon kein Arbeitsverhältnis bestanden habe, sei die auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung eines solchen Arbeitsverhältnisses bzw. dessen zeitlich befristeten Fortbestandes gerichtete Klage unbegründet, ohne dass es auf die von der Beklagten vorgebrachten Kündigungsgründe ankomme.

Das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Köln wurde dem Kläger am 16.12.2011 zugestellt. Der Kläger hat hiergegen am 16.01.2012 Berufung eingelegt und diese - nach entsprechender Verlängerung der Frist - am 15.03.2012 begründet.

Der Kläger wirft dem Arbeitsgericht vor, es sei prozessual fehlerhaft verfahren. Wenn es zu dem Schluss gekommen sei, dass kein Arbeitsverhältnis bestehe, wäre der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nicht eröffnet gewesen. Das Arbeitsgericht hätte in diesem Fall die Unzuständigkeit des Rechtswegs feststellen und den Rechtsstreit an das zuständige Landgericht verweisen müssen. Wenn es dagegen richtigerweise erkannt hätte, dass ein Arbeitsverhältnis gegeben sei, hätte es sich mit den Kündigungsgründen auseinandersetzen und, weil diese vollkommen unsubstantiiert vorgetragen worden seien, der Klage ohne weiteres stattgeben müssen. Er, der Kläger, habe schließlich keine Statusklage erhoben, sondern eine Klage über das Bestehen und Nichtbestehen eines Vertragsverhältnisses, das die Parteien selbst als Anstellungsverhältnis bezeichnet hätten.

Der Kläger ist der Ansicht, für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses spreche bereits, dass die Parteien am 19.09.2002 das Vertragsverhältnis einvernehmlich als „Anstellungsvertrag“ bezeichnet hätten. Wenn eine Rechtsanwaltsgesellschaft mit einem Rechtsanwalt einen Vertrag schließe, machten sich die Parteien bei der Bezeichnung dieses Vertrages mehr Gedanken als rechtliche Laien, so dass schon in der Bezeichnung ein gewichtiges Indiz für ein Arbeitsverhältnis zu sehen sei.

Das Vertragsverhältnis sei auch seit 2002 wie ein Arbeitsverhältnis gelebt worden: So habe er, der Kläger, eine monatliche Fixvergütung erhalten, die als Arbeitsentgelt abgerechnet worden sei. Die Beklagte habe von ihrem Weisungsrecht Gebrauch gemacht, indem sie den Kläger nach U entsandt habe.

Ferner habe die Beklagte ihr Weisungsrecht auch dahingehend ausgeübt, dass er, der Kläger, seine Tätigkeit als Rechtsanwalt im Rahmen der Gesellschaft, in die er entsandt worden sei, innerhalb der Kernarbeitszeiten habe erbringen müssen. Er habe sich melden müssen, wenn er krank gewesen sei, und über seine Tätigkeiten und Ergebnisse regelmäßig Bericht erstatten müssen. Die Beklagte habe ihr Weisungsrecht sogar dazu ausnutzen wollen, in den Geschäftsbetrieb der unabhängigen Rechtsanwaltskanzlei in U einzugreifen.

In einem in U geführten Rechtsstreit der Beklagten gegen die Kanzlei des Klägers habe die Beklagte selbst von einem Arbeitsverhältnis zum Kläger gesprochen.

Hätte das Arbeitsgericht einen entsprechenden Hinweis erteilt, wäre bereits erstinstanzlich weiter vorgetragen worden:

Die Beklagte habe dem Kläger vorschreiben können und habe ihm vorgeschrieben, welche Mandanten er anzunehmen und welche Mandate er zu bearbeiten habe, bzw. zu welchen Stundensätzen die Mandanten abzurechnen seien. Sie habe ihm vorschreiben können und habe ihm vorgeschrieben, dass er seine Arbeitsleistung täglich zu erbringen habe, und dies auch durch regelmäßige Rückfragen überwacht. Sie habe ihn regelmäßig zu Besprechungen oder Kanzleiversammlungen einbestellt. Er habe jede längere Kanzleiabwesenheit, insbesondere Urlaub, bekannt geben müssen und selbst im Urlaub zu Besprechungen und Konferenzcalls zur Verfügung stehen müssen. Er habe jede Krankheit melden bzw. sich bei der Beklagten abmelden müssen, wenn er krankheitsbedingt an Besprechungen oder Meetings nicht habe teilnehmen können. Er habe für die Beklagte jederzeit erreichbar sein müssen, auch wenn er sich nicht am Firmensitz aufgehalten habe. Er habe der Beklagten in regelmäßigen Abständen berichten müssen, welche Mandanten er habe akquirieren können und welche Leistungen er dabei durchgeführt habe. Ferner habe die Beklagte ihn jederzeit anweisen können, dass und wann er sich in der Firmenzentrale in Köln einzufinden habe, was auch des Öfteren geschehen sei.

Erstmals in einem vier Monate nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingereichten Schriftsatz vom 13.07.2012 beruft sich der Kläger auf den Inhalt eines von ihm am 19.09.2002 mit unterschriebenen, von der Beklagten bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 10.10.2011 in der englischen Originalfassung eingereichten sogenannten „Personnell Memorandum“, dessen Inhalt ebenfalls diverse Anhaltspunkte für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisse enthalte.

Auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift des Klägers, des Schriftsatzes vom 13.07.2012 und des weiteren Schriftsatzes vom 13.09.2012 nebst der darin jeweils erwähnten, zu den Akten gereichten Anlagen wird der Vollständigkeit halber Bezug genommen.

Der Kläger und Berufungskläger beantragt nunmehr,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 03.11.2011 aufzuheben und

1.) festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 29.04. rechtsunwirksam ist und das Anstellungsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hat;

2.) festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 02.05.2011 rechtsunwirksam ist und das Anstellungsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hat;

3.) festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis bis zum 31.10.2011 unverändert fortbestanden hat.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte macht geltend, dass die Verfahrensweise des Arbeitsgerichts der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der Landesarbeitsgerichte entsprochen habe. Eine gegen die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses gerichtete Kündigungsschutzklage sei als unbegründet abzuweisen, wenn zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis bestanden habe.

Letzteres sei auch tatsächlich nicht der Fall gewesen. Der Begriff „Anstellungsvertrag“ stelle gerade keinen terminus technicus dar, der einen Arbeitsvertrag bezeichne. Der Kläger habe auch keine monatliche Fixvergütung erhalten, sondern ein Gesamtjahresentgelt, von dem 2/3 verteilt auf 12 Monate als monatliche Vorauszahlungen geleistet worden seien. Darüber hinaus habe der Kläger wie alle anderen Partner auch eine vom Kanzleiergebnis abhängige Erfolgsvergütung in Anlehnung an das G R S v E & Y erhalten.

Der Kläger sei – seinem eigenen Wunsch entsprechend – nach U entsandt worden, als er noch angestellter Anwalt und kein Partner gewesen sei. Seit der Beförderung zum Partner hätten sich die vertraglichen Grundlagen geändert und sei das arbeitgeberseitige Weisungsrecht weggefallen.

Jeder am Rechtsleben Teilnehmende, vom Vorstandsvorsitzenden einer AG bis zum Einzelanwalt, müsse sich melden, wenn er krank sei, und sei es auch nur im Sekretariat, um eine Terminkoordination zu ermöglichen. Selbstverständlich habe er zum Zwecke der Terminkoordination jede längere Abwesenheit und insbesondere auch Urlaub bekannt geben, aber eben nicht genehmigen lassen müssen. Es sei auch das Los eines jeden Partners einer jeden Anwaltskanzlei, gegebenenfalls auch im Urlaub zu Besprechungen oder Konferenzen zur Verfügung stehen zu müssen.

Selbstverständlich habe der Kläger auch berichten müssen, welche Mandate er akquiriert hat. Dies sei bei grenzüberschreitend tätigen und zusammenarbeitenden Rechtsanwälten und Kanzleien schon deshalb erforderlich, um die Prüfung etwaiger Interessenkonflikte vornehmen zu können. Der Bericht über Tätigkeiten und erzielte Ergebnisse sei überdies abrechnungstechnisch erforderlich. Eine Nichterfassung von Arbeitsleistung führe sofort zu einem Einnahmerückgang, sowohl bei der Kanzlei, wie auch bei dem Partner selbst. Sie, die Beklagte, habe aber dem Kläger nicht vorschreiben können und habe auch nicht vorgeschrieben, welche Mandanten er angenommen habe und welche er zu welchen Stundensätzen zu bearbeiten gehabt habe.

Auf den vollständigen Inhalt der Berufungserwiderungsschrift der Beklagten nebst den darin erwähnten Anlagen wird ebenfalls Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I Die Berufung des Klägers gegen das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 03.11.2011 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchstabe c) ArbGG statthaft. Sie wurde auch nach Maßgabe des §§ 66 Abs. 1 ArbGG fristgerecht eingereicht und begründet.

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II Die Berufung des Klägers konnte jedoch keinen Erfolg haben. Das Arbeitsgericht Köln hat die „Kündigungsschutzklage“ des Klägers zutreffend beurteilt. Weder ist die Verfahrensweise des Arbeitsgerichts zu beanstanden, noch ist die Entscheidung in materieller Hinsicht unrichtig.

Die Angriffe des Klägers gegen das arbeitsgerichtliche Teil-Urteil in der Berufungsinstanz sind nicht geeignet, zu einer anderen Beurteilung zu gelangen. Ihnen kann schon aufgrund ihrer erheblichen inneren Widersprüchlichkeit sowohl in prozessrechtlicher wie auch in materiell- rechtlicher Hinsicht kein Erfolg beschieden sein.

Im Einzelnen:

1. Das Arbeitsgericht hat hinsichtlich der beiden Kündigungsschutzanträge und des Fortbestehensantrags des Klägers zu Recht seine Rechtswegzuständigkeit bejaht, die Anträge aber gleichwohl ohne nähere Prüfung der von der Beklagten angeführten Kündigungsgründe als unbegründet abgewiesen. Zwischen den Parteien des Rechtsstreits bestand nämlich im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigungen kein Rechtsverhältnis, das als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren wäre.

a. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 b) ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses zuständig. Nach der ständigen sogenannten Sic-non-Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (z. B. BAG vom 21.05.1996, 5 AZB 36/94) reicht in solchen Fällen zur Begründung der Zuständigkeit des Arbeitsgerichtsrechtswegs die bloße Rechtsbehauptung der Klagepartei aus, dass ein Arbeitsvertragsverhältnis bestanden habe. Behauptet die Klagepartei das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses, so macht sie mit ihrem Kündigungsschutz- bzw. Fortbestehensantrag das Fortbestehen eines solchen Arbeitsverhältnisses geltend. Die Feststellung, dass zwischen den Streitparteien ein Arbeitsverhältnis fortbesteht bzw. durch eine bestimmte Kündigung nicht aufgelöst worden ist, setzt aber voraus, dass zuvor überhaupt ein als Arbeitsverhältnis zu qualifizierendes Rechtsverhältnis vorhanden war. Hat schon vor der streitigen Kündigung kein Arbeitsverhältnis bestanden, so kann ein solches auch bei Unwirksamkeit der Kündigung wegen fehlender Kündigungsgründe nicht vorhanden sein bzw. fortbestehen.

b. In diesem Sinne wird die Existenz eines Arbeitsverhältnisses in solchen Fällen als doppelt relevante Tatsache bezeichnet: Ein Arbeitsverhältnis muss zumindest behauptet werden, um die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte zu begründen, und es muss tatsächlich bestehen, um den Kündigungsschutz- bzw. Fortbestehensantrag materiellrechtlich rechtfertigen zu können.

c. Der Kläger begehrt vorliegend die gerichtliche Feststellung, dass ein von ihm als gegeben angenommenes Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigungen vom 29.04. bzw. 02.05.2011 nicht aufgelöst worden ist, sondern bis zum 31.10.2011 fortbestanden hat. Anders konnte das Arbeitsgericht die Anträge schlechthin nicht verstehen, auch wenn der Kläger in seiner Antragsformulierung den Begriff des Arbeitsverhältnisses nicht explizit aufgenommen hat, sondern nur von „Anstellungsverhältnis“ spricht.

aa. Für diese Auslegung spricht bereits der Umstand, dass der Kläger selbst fachkundiger Anwalt ist und sich überdies im vorliegenden Verfahren von anderen fachkundigen Rechtsanwälten vertreten lässt. Hätte der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit der Verwendung des Begriffs „Anstellungsverhältnis“ in seinen Klageanträgen ein Vertragsverhältnis gemeint, welches kein Arbeitsverhältnis darstellte, so hätte die Unzuständigkeit des Arbeitsgerichts für die Klage offen auf der Hand gelegen. Das Arbeitsgericht konnte nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass ein Anwalt in eigener Sache, der sich überdies noch von anderen Anwälten beraten und im Prozess vertreten lässt, eine Klage bewusst vor einem unzuständigen Gericht erhebt.

bb. Die gesamte Klageschrift lässt aber auch im Übrigen keinen Zweifel an der Auslegung, dass der Kläger von einem Arbeitsverhältnis ausgeht und dessen Fortbestand gerichtlich festgestellt wissen will. So führt der Kläger auf Seite 3 seiner Klageschrift aus, er habe selbst zum 31.10.2011 gekündigt, „bis dahin bestehe das Arbeitsverhältnis fort“. Unter Ziffer 4.) heißt es: „Die Kündigungen der Beklagten sind unberechtigt und haben das Arbeitsverhältnis nicht beendet.“. Darüber hinaus referiert der Kläger unter Ziffer 2.) der Klagebegründung, dass auf sein hier als „Anstellungsverhältnis“ bezeichnetes Vertragsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz anwendbar sei, der Kläger kein leitender Angestellter gemäß § 14 KSchG sei, länger als sechs Monate durchgehend beschäftigt sei und die Beklagte ständig mehr als 10 Arbeitnehmer habe. Unter Ziffer 5.) der Klagebegründung beruft sich der Kläger für den Fall, dass man die streitigen Kündigungen hilfsweise als ordentliche Kündigungen ansehen wolle, ausdrücklich auf § 1 KSchG.

cc. Der Kläger hat erstinstanzlich durchgehend und bis zuletzt auch in der Berufungsinstanz vehement daran festgehalten, dass der „Anstellungsvertrag“ vom 19./23.09.2002 als Arbeitsvertrag zu kennzeichnen sei und zwischen den Parteien bis zuletzt ein Arbeitsverhältnis bestanden habe.

dd. Eine andere Auslegung als diejenige, dass der in den Klageanträgen verwendete Begriff des „Anstellungsverhältnisses“ nach der Intention des Klägers mit „Arbeitsverhältnis“ gleichzusetzen ist, erscheint somit nicht möglich.

2. Zwischen den Parteien des Rechtsstreits hat jedenfalls seit dem 01.09.2002 kein Arbeitsverhältnis (mehr) bestanden. Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt und im Kern richtig begründet. Seit der Kläger im Jahre 2002 zum Equity Partner berufen wurde und damit Mitgesellschafter der GbR wurde, welche als Alleingesellschafterin Inhaberin der Beklagten ist, erfolgte seine Tätigkeit auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage i. V. m. dem „Anstellungsvertrag“ vom 19./23.09.2002, welcher rechtlich gesehen einen freien Dienstvertrag darstellt.

a. Bei der Klärung eines Arbeitnehmerstatus kann in einem ersten Schritt eine sogenannte typisierende Betrachtungsweise zur Anwendung kommen. Es gibt bestimmte Arten von Tätigkeiten, die in der Arbeitswelt typischerweise (nur) im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt werden. Andere Arten von Tätigkeiten werden dagegen typischerweise nicht von Arbeitnehmern, sondern (nur) von selbstständigen Personen ausgeübt.

Bei der hier in Rede stehenden Tätigkeit eines Rechtsanwalts führt die typisierende Betrachtungsweise allerdings nicht weiter. Rechtsanwälte können ihre Tätigkeit nämlich ohne weiteres sowohl freiberuflich wie auch in einem abhängigen Anstellungsverhältnis verrichten.

b. Führt die typisierende Betrachtungsweise noch nicht zu einem Ergebnis, kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an. Dabei ist als Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 ArbGG anzusehen, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in persönlicher Abhängigkeit weisungsgebundene fremdbestimmte Tätigkeiten für einen anderen in einer von diesem geschaffenen Arbeitsumgebung leistet. In Abgrenzung zu § 84 Abs. 1 Satz 3 HGB erscheint für die ein Arbeitsverhältnis kennzeichnende persönliche Abhängigkeit insbesondere maßgeblich, ob der Dienstleistende im Rahmen einer vom Arbeitgeber bestimmten Arbeitsorganisation zu arbeiten hat und dem Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf Inhalt, Dauer, Durchführung, Zeit und Ort der Arbeitsleistung unterliegt. Dabei ist die Eigenart des jeweiligen Berufsbildes zu berücksichtigen, immer jedoch eine Einzelfallbetrachtung vorzunehmen (BAG vom 10.01.2010, 5 AZR 106/09; LAG Frankfurt vom 20.02.2012, 13 Ta 468/11).

c. Darlegungs- und beweisbelastet für die Tatsachen, aus denen sich das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses ergeben soll, ist hier der Kläger, weil es sich insoweit um anspruchsbegründende Tatsachen handelt.

d. Die Einlassung des Klägers unter II 1.) seiner Berufungsbegründungsschrift, für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses spreche bereits, dass die beiderseits rechtskundigen Vertragsparteien den Vertrag vom 19.09./23.09.2002 als „Anstellungsvertrag“ bezeichnet hätten, erscheint sowohl unplausibel, wie auch widersprüchlich:

aa. Unplausibel erscheint das Argument, weil der Begriff „Anstellungsvertrag“ sowohl für den Dienstvertrag eines Vorstandsvorsitzenden wie auch für den Arbeitsvertrag einer Verkäuferin gebräuchlich ist. Es handelt sich somit um einen unspezifischen Oberbegriff, der für sich allein betrachtet weder für noch gegen das Vorhandensein eines Arbeitsverhältnisses spricht.

bb. Widersprüchlich erscheint die Einlassung, weil der Kläger im prozessrechtlichen Teil seiner Berufungsbegründung unter Abschnitt B I gerade betont, dass in seinen Anträgen der Begriff „Anstellungsverhältnis“ und eben nicht der Begriff „Arbeitsverhältnis“ verwendet werde, woraus er herleiten will, dass er keine Statusklage eingereicht habe.

cc. Wenn der Kläger jedoch betont, dass rechtskundige Vertragspartner, wie es Rechtsanwälte sind, die von ihnen in Verträgen verwendeten Begriffe mit Bedacht wählen, so muss der Kläger sich vorhalten lassen, dass in dem „Anstellungsvertrag“ vom 19./23.09.2002 an zwei Stellen das Vertragsverhältnis explizit als „Dienstverhältnis“ bezeichnet wird (Ziffer 1 Abs. 4 Satz 3 und Ziffer 5 Abs. 4 Satz 1) und einmal sogar von „diesem Dienstvertrag“ die Rede ist (Ziffer 6 Abs. 2 Satz 2). Während es sich bei dem Begriff „Anstellungsvertrag“ um einen neutralen Oberbegriff handelt, der sowohl für Dienstverträge wie auch für Arbeitsverträge Verwendung findet, haben die Bezeichnungen „Dienstverhältnis“ und „Dienstvertrag“ für rechtskundige Verwender sehr wohl einen spezifischen Inhalt und bezeichnen ein Aliud zum „Arbeitsverhältnis“ bzw. „Arbeitsvertrag“.

e. Unstreitig ist der Kläger zunächst im Jahre 1996 als angestellter Rechtsanwalt im Arbeitnehmerstatus eingestellt worden. Ein erhebliches Indiz dafür, dass der Kläger jedoch seinen Arbeitnehmerstatus spätestens im Jahre 2002 verloren hat, liegt in der Tatsache begründet, dass er zu diesem Zeitpunkt zum Equity Partner der Beklagten berufen wurde.

aa. Er wurde damit Mitgesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die in ihrer Gesamtheit wiederum Alleingesellschafterin des beklagten Rechtsanwaltsunternehmens ist. Der Kläger wurde damit Mitglied der Gesellschafterversammlung als des höchsten Entscheidungsgremiums der Beklagten. Es ist zwar richtig, dass der Kläger als Minderheitengesellschafter damit noch keinen bestimmenden Einfluss auf die Unternehmenspolitik der Beklagten gewinnen konnte und der Status eines Minderheitsgesellschafters mit demjenigen eines Arbeitnehmers nicht generell unvereinbar ist. Andererseits stand dem Kläger aber durch seine Mitgliedschaft in der Gesellschafterversammlung ein Forum zur zumindest potentiellen unmittelbaren Einflussnahme offen, das für einen persönlich abhängigen Mitarbeiter nicht gerade typisch ist.

bb. Der Umstand, dass die Parteien die Berufung des Klägers zum Equity Partner zum Anlass nahmen, ihre Zusammenarbeit mit Abschluss des „Anstellungsvertrages“ vom 19./23.09., in welchem der Kläger durchgängig als „Partner“ bezeichnet wird, auf eine neue Grundlage zu stellen, spricht dafür, dass die Grundlage der weiteren Anwaltstätigkeit des Klägers für die Beklagte nunmehr in seiner neu gewonnenen gesellschaftsrechtlichen Stellung zu sehen ist und nicht mehr in einem abhängigen Mitarbeiterverhältnis. Die „Einlage“ des Klägers in die Gesellschaft bestand nunmehr eben nicht nur in der Einzahlung eines Kapitalanteils, sondern auch darin, dass der Kläger der Gesellschaft seine Arbeitskraft und fachliche Kompetenz als Rechtsanwalt zur Verfügung stellte und im Gegenzug dazu nicht nur eine Festvergütung, sondern auch eine leistungs- und ertragsabhängige Leistung generierte.

cc. Dementsprechend wurde dem Kläger in Ziffer 1 Abs. 1 des Vertrages vom 19./23.09.2002 die Alleinvertretungsbefugnis der Beklagten im Rahmen seiner Berufsausübung als Rechtsanwalt verliehen. Vor allem aber wurde ihm auch in Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 des Vertrages zugesichert, dass er hinsichtlich der Ausführung von Aufträgen keinen Einschränkungen durch Weisungen der Gesellschafterversammlung oder sonstigen Organen der Gesellschaft unterworfen sein sollte. Diese Weisungsfreiheit unterscheidet den Kläger in seinem vertraglichen Status ersichtlich von einem in einem Arbeitsverhältnis angestellten Rechtsanwalt. Zwar genießt auch dieser im innersten Kern seiner Anwaltstätigkeit in seiner Eigenschaft als Organ der Rechtspflege aufgrund berufsrechtlicher Vorgaben ein Stück weit Unabhängigkeit. Er kann aber dort, soweit berufsrechtliche Vorgaben nicht zwingend entgegenstehen, vielfältigen Weisungen und Kontrollen unterworfen werden. Von einer Möglichkeit der Beklagten, die fachliche Tätigkeit des Klägers überall dort, wo gesetzliche Vorschriften dem nicht zwingend entgegenstehen, durch Einzelweisungen zu gestalten und zu beeinflussen, ist in dem auf die Tätigkeit des Klägers als „Partner“ zugeschnittenen Anstellungsvertrag keine Rede.

f. Soweit der Kläger dem gegenüber dennoch behauptet, die Beklagte habe ein jederzeitiges Weisungsrecht gehabt und dies auch ausgeübt, steht dies nicht nur nicht im Einklang mit den Inhalten des Vertrages vom 19./23.09.2002, sondern es fehlt auch in der Berufungsinstanz jegliche Substantiierung in tatsächlicher Hinsicht.

aa. So hat der Kläger weder erläutert, welche „Kernarbeitszeiten“ er täglich einzuhalten gehabt haben soll, noch wer das auf welche Weise fortlaufend kontrolliert hat.

bb. Dass andererseits der Kläger in seiner Eigenschaft als Partner der Beklagten und letztlich seinen Mitgesellschaftern gegenüber zur Erbringung einer Tätigkeit verpflichtet war, impliziert, dass die Vertragsparteien eine Vorstellung über den Umfang dieser Tätigkeit entwickelt haben. Wenn sich somit aus dem sogenannten Personnel Memorandum ergibt, dass die Parteien davon ausgegangen sind, dass der Kläger 40 Stunden pro Woche – und mehr – arbeiten solle, so konkretisiert das nur den Umfang der vereinbarten Tätigkeit, beinhaltet aber keine Befugnis der Beklagten, den Kläger anzuweisen, von wann bis wann er jeweils welche Einzelaufgaben zu verrichten gehabt haben soll.

cc. Geradezu im Widerspruch zu der Behauptung der Weisungsabhängigkeit stehen die im Zusammenhang mit den einzelnen Kündigungsgründen vom Kläger erhobenen Vorwürfe gegen die Beklagte, diese habe sich in unzulässiger Weise in den Geschäftsbetrieb der „unabhängigen Rechtsanwaltskanzlei in U “ eingemischt. Wenn der Kläger doch seine anwaltliche Tätigkeit im Rahmen der Organisation dieser „unabhängigen Rechtsanwaltskanzlei in U “ erbracht hat, er dort ausweislich § 2 des ersten Nachtrages zum Kooperationsvertrag vom 26.06.2002 als Managing Partner die Geschicke der Arbeitsorganisation maßgeblich bestimmt hat und die Beklagte nach Auffassung des Klägers keinerlei Recht hatte, sich in das „Innenverhältnis“ dieser u Kanzlei einzumischen, so fragt sich, worauf sich denn die vom Kläger behauptete angebliche Weisungsabhängigkeit bezogen haben soll.

dd. Dass der Kläger über seine Tätigkeit und deren Ergebnisse berichtspflichtig war, war, wie die eklagte nachvollziehbar ausführt, schon aus abrechnungstechnischen Gründen geboten. Es stellt somit ebenfalls keinen Umstand dar, der für eine persönliche Abhängigkeit im Sinne von § 5 Abs. 1 ArbGG spricht. Zu Recht weist die Beklagte ferner darauf hin, dass die Partner des Klägers auch deshalb ein berechtigtes Interesse daran hatten, über seine Tätigkeit informiert zu werden, um der Gefahr standesrechtlich inkriminierter Interessenkonflikte begegnen zu können.

ee. Ebenso wenig stellt es ein Kriterium für ein abhängiges Arbeitsverhältnis dar, wenn der Kläger als Partner eines vielköpfigen Gesellschaftergremiums an Versammlungen und Konferenzen der Partnerschaft teilzunehmen hatte und sich entschuldigen musste, wenn er, z. B. krankheitsbedingt, verhindert war.

ff. Hinsichtlich der Handhabung krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit unterscheidet sich der vertragliche Status des Klägers ebenfalls erheblich von dem eines gewöhnlichen Arbeitnehmers. Nach Ziffer 4 Abs. 2 des „Anstellungsvertrages“ wird dem Kläger für den Fall einer auf Krankheit beruhenden Verhinderung die Fortzahlung der Vergütung nicht nur, wie bei Arbeitnehmern üblich, für sechs Wochen zugesagt, sondern, in abgestufter Höhe, für 18 Monate. Anders als ein gewöhnlicher Arbeitnehmer muss der Kläger nicht spätestens ab dem dritten Tag seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit eine ärztliche Bescheinigung vorlegen, sondern muss dies allenfalls dann tun, wenn die Beklagte im Einzelfall einen entsprechenden Wunsch äußert.

gg. Dass die Urlaubsdauer zwischen den Parteien vertraglich festgelegt war, hängt wiederum mit der Festlegung des Umfangs der geschuldeten Tätigkeit zusammen. Der Kläger hat selbst nicht einmal behauptet, dass er, wenn er Urlaub machen wollte, eine bestimmte Person oder ein bestimmtes Gremium um Genehmigung nachfragen musste. Dass der Kläger seine Urlaubszeiten andererseits mit seinen Partnern abzustimmen hatte, bildet einen normalen Vorgang in jedem auf Dauer angelegten, aus einer Vielzahl von Personen bestehenden Gremium, das gemeinsam einen gleichartigen Zweck verfolgt. Was zur Terminkoordination in solchen Gremien oder Institutionen dient, stellt kein aussagefähiges Indiz für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses dar.

hh. Für seine Behauptung, die Beklagte habe ihm vorgeschrieben, welche Mandanten er anzunehmen und welche Mandate er zu bearbeiten habe, hat der Kläger kein einziges praktisches Beispiel vorgetragen. Im Widerspruch hierzu steht andererseits die Aussage des Klägers, dass es ihm oblegen habe, für die u Kanzlei Mandanten zu akquirieren und diese Mandantenbeziehungen zu pflegen, dass der Erfolg hiervon im Wesentlichen von ihm allein abhängig gewesen sei und die Beklagte nicht in der Lage gewesen sei, die u Kanzlei bei der Akquisition nachhaltig zu unterstützen.

ii. Pauschale Angaben, Behauptungen oder Wertungen reichen aber nicht aus, um die Tatsachen darzulegen, aus denen sich die ein Arbeitsverhältnis kennzeichnende persönliche Abhängigkeit ergeben soll (LAG München vom 16.12.2009, 10 Sa 370/09; LAG Köln ZTR 1998, 563).

kk. Erstmals weit nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist in der Berufungsinstanz hat sich der Kläger auf den Inhalt des sogenannten Personnell Memorandum vom 19.09.2002 berufen. Hieraus ergeben sich aber ebenfalls keine neuen, belastbaren Indizien dafür, dass er, auch seit er zum Equity Partner der Beklagten berufen worden war, seine Anwaltstätigkeit in der persönlichen Abhängigkeit eines Arbeitnehmers verrichtet hätte. Da die Ausführungen des Klägers zum Inhalt dieser Unterlage somit für die Entscheidung des Falles unerheblich sind, bedarf es keiner Untersuchung der Frage, ob das Vorbringen des Klägers aus dem Schriftsatz vom 13.07.2012 prozessrechtlich nicht ohnehin als verspätet zurückzuweisen gewesen wäre.

ll. Auch die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe jederzeit die Möglichkeit gehabt, ihn in die Zentrale nach K zu zitieren, ist substanzlos geblieben. Die Beklagte hat in ihrer Berufungserwiderung darauf entgegnet, ihr sei nicht erinnerlich, dass der Kläger in den letzten Jahren das Büro in K aufgesucht habe. Diese Entgegnung der Beklagten ist seitens des Klägers unwidersprochen geblieben.

mm. Zu guter Letzt erscheint auch die Einlassung des Klägers ohne Bedeutung, wonach die Beklagte in einem in U geführten Rechtsstreit das Vertragsverhältnis zwischen ihr und dem Kläger selbst als „Arbeitsverhältnis“ bezeichnet habe. Die Beklagte hat hierzu nachvollziehbar erläutert, dass aufgrund des Unterschiedes der Rechtssysteme in Deutschland und U und der Besonderheiten der u Sprache der Begriff des Arbeitsverhältnisses im U nicht dieselbe Bedeutung besitze wie im deutschen Rechtssystem und in der deutschen Sprache. Dem ist der Kläger wiederum nur mit nicht einleuchtenden Argumenten entgegengetreten. Auf das Rechtsverhältnis der Parteien zueinander findet unstreitig nur das deutsche Recht Anwendung.

g. Da somit zwischen den Parteien jedenfalls seit dem 01.09.2002 kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden hat, kann auch nicht festgestellt werden, dass die Kündigungen der Beklagten vom 29.04. und 02.05.2011 ein zwischen den Parteien bestehendes Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hätten und dass ein solches bis zum 31.10.2011 fortbestanden habe.

3. Der Vollständigkeit halber bleibt anzumerken, dass der Kläger auch nicht etwa als arbeitnehmerähnliche Person im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG angesehen werden könnte, auch wenn selbst dies seiner Klage nicht zum Erfolg verhelfen könnte. Eine arbeitnehmerähnliche Person ist nicht nur dadurch gekennzeichnet, dass sie von ihrem (Haupt-)Auftraggeber, ohne dessen Arbeitnehmer zu sein, wirtschaftlich abhängig ist, sondern sie muss auch aufgrund ihrer gesamten sozialen Stellung einem Arbeitnehmer vergleichbar schutzwürdig sein (BAG vom 21.12.2010, 10 AZB 14/10; LAG Frankfurt vom 20.02.2012, 13 Ta 468/11). Zwar mag der Kläger während seiner Tätigkeit für die Beklagte seine wirtschaftlichen Einkünfte im Wesentlichen von dieser bezogen haben. Von einem Rechtsanwalt und hochqualifizierten Juristen, der jahrelang Partner einer Anwaltssozietät mit einem Verdienst von zuletzt 240.000,00 € pro Jahr war, kann erwartet werden, dass er grundsätzlich in der Lage war und ist, sich auch anderweitig und ohne Zutun der Beklagten angemessene Einnahmequellen zu erschließen (LAG Frankfurt a. a. O.). Soziotypisch ist er jedenfalls nicht einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzwürdig, wie der Gesetzgeber das – in einem Atemzug mit der Erwähnung der arbeitnehmerähnlichen Personen – etwa für die in Heimarbeit Beschäftigten oder ihnen Gleichgestellten angenommen hat (LAG Frankfurt a. a. O.; LAG Köln NZA vom 03.02.2011, NZA – RR 2011, 211).

4. Die Prüfung der Frage, ob ein Vertragsverhältnis, welches nicht als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist, bis zum 31.10.2011 fortbestanden hat und nicht aufgrund der Kündigungen der Beklagten vorzeitig beendet worden ist, konnte der Kläger im vorliegenden Verfahren nicht erreichen. Ein entsprechender Hilfsantrag wurde nicht gestellt. Für einen solchen wären die Gerichte der Arbeitsgerichtsbarkeit auch nicht zuständig gewesen, und zwar auch nicht etwa unter dem Gesichtspunkt einer Zusammenhangsklage im Sinne von § 2 Abs. 3 ArbGG; denn eine sog. Sic-non-Klage bietet für eine Zusammenhangszuständigkeit nach § 2 Abs.3 ArbGG keinen zulässigen Anknüpfungspunkt (BAG vom 15.2.2005, NJW 2005, 1147; BAG vom 11.6.2003, BB 2003, 1907 f.; LAG Berlin vom 22.7.2005, NZA-RR 2006, 99).

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III Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor.

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Rechtsmittelbelehrung

104

Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben. Auf § 72 a ArbGG wird hingewiesen.