Landesarbeitsgericht Köln, 7 Sa 373/11

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen, verhaltensbedingten, arbeitgeberseitigen Kündigung.

Der am . .1967 geborene Kläger ist seit dem 15.01.2007 bei der Beklagten beschäftigt. Seine arbeitsvertragliche Tätigkeit lautet „Mitarbeiter für den Baumarkt“. Sein Verdienst betrug 2.200,00 € brutto monatlich. Unter Anrechnung einer Vordienstzeit wurde der 01.12.2001 als Eintrittsdatum in das Arbeitsverhältnis vertraglich vereinbart.

Der Kläger war ursprünglich als Verkäufer in der Abteilung „Bauelemente/Holz“ eingesetzt. Später wechselte er in die Warenannahme. Die Mitarbeiter in der Warenannahme haben regelmäßig samstags und sonntags frei. Die Mitarbeiter im Verkauf haben außer dem Sonntag einen weiteren freien Tag in der Zeit von Montag bis Freitag, müssen samstags jedoch regelmäßig arbeiten, da der Samstag im Baumarkt als umsatzstärkster Tag gilt.

In der Zeit vom 04.05. bis 04.10.2009 war der Kläger durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Ursache der Erkrankung war nach der von der Beklagten mit Nichtwissen bestrittenen Behauptung des Klägers eine Venenoperation am rechten Bein, welche Komplikationen zur Folge gehabt hatte.

Am Montag, den 05.10.2009 nahm der Kläger seine Arbeit wieder auf. Ob der Kläger die Wiederaufnahme seiner Arbeit in der Vorwoche bereits angekündigt hatte, ist zwischen den Parteien streitig geblieben. Der Kläger war fortan wieder für eine Tätigkeit im Verkauf in der Abteilung „Bauelemente/Holz“ vorgesehen. In der mit dem 05.10.2009 beginnenden ersten Woche nach seiner Wiedergenesung hatte der Kläger samstags frei.

Im Laufe der ersten Arbeitswoche kam es zu einem Gespräch des Klägers mit seinem Vorgesetzten, dem Zeugen A , über die Frage, an welchem Wochentag außer sonntags der Kläger künftig regelmäßig seinen freien Tag haben solle. Im Rahmen dieses Gespräches legte der Kläger Wert darauf, zwei aufeinanderfolgende freie Tage zu erhalten, also entweder samstags und sonntags oder sonntags und montags. Die genauen Einzelheiten des Gesprächsverlaufs sowie der genaue Zeitpunkt, zu welchem das Gespräch stattgefunden hat, sind zwischen den Parteien streitig geblieben.

Nach dem Dienstplan für die Folgewoche wurde der Kläger sodann montags zur Arbeit eingeteilt und sollte dienstags seinen freien Tag haben.

Am Montag, den 12.10.2009 meldete sich der Kläger kurz vor Dienstantritt telefonisch bei dem stellvertretenden Marktleiter, dem Zeugen B arbeitsunfähig krank. Auch der Inhalt dieses Gesprächs ist im Detail streitig.

Mit Schreiben vom 15.10.2009, dem Kläger zugegangen am 17.10.2009, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich und fristlos. Der Kläger erhob daraufhin am 06.11.2009 die vorliegende Kündigungsschutzklage.

Der Kläger hat behauptet, er habe den Marktleiter Af schon bei Wiederantritt seiner Arbeit am 05.10.2009 darüber informiert, dass seine Krankheit zwar soweit abgeheilt sei, er aber noch nicht zu 100% wiederhergestellt sei und seine Ärztin ihm empfohlen habe, sich nicht zu überanstrengen. Am darauffolgenden Dienstag habe es ein Gespräch mit dem Vorgesetzten, dem Zeugen A gegeben. Darin sei es jedoch hauptsächlich darum gegangen, dass er, der Kläger, am Mittwoch Urlaub hatte haben wollen, um einen privaten Anwaltstermin in einer Mietsrechtsstreitigkeit wahrnehmen zu können. Dieser Urlaub habe ihm nicht gewährt werden können, weil sich ein anderer Mitarbeiter kurzfristig krankgemeldet hatte und ein Personalengpass entstanden war. Seinen Anwaltstermin habe er daraufhin auf den folgenden Montag verlegen lassen und gegenüber dem Zeugen A nur beiläufig erwähnt, dass er für den Montag ja wohl keinen Urlaub benötige, da er dann ja seinen freien Tag haben werde. Der Zeuge A habe an diesem Tag lediglich geantwortet, dass dies noch abgeklärt werden müsse.

Erst als am Freitag der Dienstplan für die Folgewoche herausgekommen sei, habe es ein Streitgespräch zwischen ihm und dem Zeugen A wegen des zweiten freien Tages gegeben. Hierbei habe er, der Kläger, erklärt, dass ihm seine Ärztin empfohlen habe, den zweiten freien Tag möglichst im Anschluss an den Sonntag zu nehmen, um eine möglichst lange Erholungsphase zu haben. In diesem Zusammenhang habe er gesagt, es könne sein, dass er am Montag krank sei, wenn er dann nicht seinen freien Tag bekommen würde. Keinesfalls habe er diese Äußerung jedoch eingeleitet mit den Worten: „Jetzt mal unter uns privat und im Vertrauen gesprochen…“.

Der Kläger hat geltend gemacht, er habe somit nicht mit seiner Arbeitsunfähigkeit gedroht, zumal er auch ziemlich genau wisse, was man sagen dürfe und was nicht, da er eine entsprechende Ausbildung als Gruppenleiter habe.

Der Kläger hat beantragt,

1.) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 15.10.2009 nicht aufgelöst ist;

2.) die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutz- verfahrens als Verkäufer weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe am 05.10.2009 ohne vorherige Ankündigung seine Arbeit wieder aufgenommen. Er habe dabei die Verantwortlichen auch nicht über seinen Gesundheitszustand unterrichtet oder über gesundheitliche Einschränkungen gesprochen. Er habe vielmehr die gesamte Woche über anstandslos und ohne zu klagen seine Arbeitsleistung erbracht.

Am Dienstag der Woche habe es allerdings ein Gespräch mit dem Zeugen A gegeben, weil der Kläger habe wissen wollen, wann er zukünftig seinen zweiten freien Tag haben werde. Der Zeuge A habe erklärt, dass der Kläger unter Berücksichtigung der derzeit zugeteilten freien Tage der anderen Mitarbeiter zwischen Dienstag und Freitag wählen könne. Der Kläger habe behauptet, dass ihm in einem alten Arbeitsvertrag garantiert worden sei, an zwei aufeinanderfolgenden Tagen frei zu haben. Als der Zeuge A erklärt habe, dass er sich das nicht vorstellen könne, habe der Kläger wörtlich gesagt: „Jetzt mal unter uns privat und im Vertrauen gesprochen: Sollte ich am Montag kein frei bekommen, bin ich krank und dann gibt es einen gelben Schein.“

Der Zeuge A habe dem Kläger gesagt, er möge sich das gut überlegen. Er habe ihm aber auch erklärt, er werde versuchen, mit dem Mitarbeiter Ba , welcher zur Zeit montags frei habe, eine Lösung zu finden. Daraufhin habe der Kläger gesagt: „Sollte ich nicht an zwei aufeinanderfolgenden Tagen frei haben, so wird es Post vom Anwalt geben.“

Weiter behauptet die Beklagte, als sich der Kläger am Montag, den 12.10.2009 telefonisch bei dem Zeugen B krankgemeldet habe, habe dieser nachgefragt, woran der Kläger denn leide. Daraufhin habe ihm der Kläger geantwortet, der Zeuge habe ja bestimmt schon von der angespannten Situation letzte Woche gehört. Als der Zeuge dies verneint habe, da er sich in Urlaub befunden habe, habe der Kläger erklärt, aufgrund dieser angespannten Situation sei er jetzt zwei Wochen krankgeschrieben.

Mit Urteil vom 10.05.2010 hat die 15. Kammer des Arbeitsgerichts Köln der Kündigungsschutzklage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen.

Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Beklagten am 20.09.2010 zugestellt. Die Beklagte hat hiergegen am 13.10.2010 Berufung einlegen und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 22.12.2010 – am 21.12.2010 begründen lassen.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beanstandet, dass das Arbeitsgericht eine Überraschungsentscheidung erlassen habe. Keine der Parteien habe bis dahin zu dem vom Gericht im Kammertermin angesprochenen Gesichtspunkt des unterlassenen BEM-Verfahrens vorgetragen gehabt. Außerdem habe das Gericht im Rechtsgespräch erklärt, dass die Sache noch nicht entscheidungsreif sei.

Auf die Frage eines unterlassenen betrieblichen Eingliederungsmanagements komme es auch nicht an. Der Kläger habe ihr, der Beklagten, nach seiner Rückkehr an den Arbeitsplatz nichts von gesundheitlichen Einschränkungen gesagt. Dementsprechend habe sie, die Beklagte, hierauf auch nicht reagieren und Rücksicht nehmen können. Vielmehr habe der Kläger vehement den Standpunkt vertreten, er habe einen vertraglichen Anspruch auf zwei aufeinanderfolgende freie Tage. Nachdem ihm diese aber nicht sofort hätten zugebilligt werden können, habe er eindeutig eine zukünftige, im Zeitpunkt der Ankündigung nicht bestehende Erkrankung angedroht, um seinen Willen nach zwei aufeinanderfolgenden freien Arbeitstagen Nachdruck zu verleihen. Dies werde schließlich auch durch die Äußerungen bestätigt, die er anlässlich seines Krankmeldetelefonats am 12.10.2009 gemacht habe.

Hilfsweise macht die Beklagte nunmehr die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung geltend. Zur Begründung führt die Beklagte an, der Kläger habe im vorliegenden Verfahren vorsätzlich falsch vortragen lassen. Unwahr sei nicht nur die Behauptung, er habe im Vorfeld seiner Tätigkeitsaufnahme über seine Erkrankung informiert, sondern auch die Gespräche vom 06.10. und 12.10.2009 seien vorsätzlich falsch dargestellt worden.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt nunmehr,

1.) das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 10.05.2010, Az. 15 Ca 10327/09, abzuändern und die Klage abzuweisen;

2.) hilfsweise:

das zwischen dem Kläger und der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch EUR 10.500 nicht übersteigen sollte, zum 31.01.2010 aufzulösen.

Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,

die gegnerische Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils und bleibt ebenfalls bei seiner streitigen Sachverhaltsdarstellung. Ferner behauptet der Kläger nunmehr, sein Gesundheitszustand in der 41. Kalenderwoche 2009 sei noch so beeinträchtigt gewesen, dass die Arbeitsaufnahme lediglich als Arbeitsversuch anzusehen gewesen sei. Sein Verhalten falle nicht unter die Fallgruppe der unredlichen Androhung einer in Wahrheit nicht bestehenden Arbeitsunfähigkeit. Außerdem verteidigt der Kläger auch die Ausführungen des Arbeitsgerichts dazu, dass sich die Beklagte in Anbetracht des von ihr unterlassenen betrieblichen Wiedereingliederungsmanagements nicht auf die behaupteten Äußerungen des Klägers berufen könne.

Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen A und B . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 26.01.2012 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 10.05.2010 ist zulässig.

Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft und wurde formal ordnungsgemäß und im Sinne von § 66 Abs. 1 ArbGG fristgerecht eingereicht und begründet.

II. Die Berufung der Beklagten musste auch Erfolg haben.

Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 15.10.2009 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien im Zeitpunkt ihres Zugangs rechtswirksam aufgelöst. Die Kündigung der Beklagten ist durch einen wichtigen Grund gerechtfertigt, der es ihr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen der Parteien unzumutbar machte, an dem Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist festzuhalten.

1. Zur Frage des wichtigen Grundes in der Fallgruppe der angedrohten Arbeitsunfähigkeit führt das Arbeitsgericht in seinem Urteil vom 10.05.2010 unter anderem Folgendes aus:

„Versucht der Arbeitnehmer, einen ihm nicht zustehenden Vorteil durch eine unzulässige Drohung zu erreichen, so verletzt er bereits hierdurch seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht. Diese verbietet es, die andere Seite unzulässig unter Druck zu setzen. Die Pflichtwidrigkeit der Ankündigung einer Krankschreibung bei objektiv nicht bestehender Erkrankung im Zeitpunkt der Ankündigung liegt in erster Linie darin, dass der Arbeitnehmer mit einer solchen Erklärung zum Ausdruck bringt, er sei notfalls bereit, seine Rechte aus dem Entgeltfortzahlungsrecht zu missbrauchen, um sich einen unberechtigten Vorteil zu verschaffen. Mit einem solchen Verhalten verletzt der Arbeitnehmer seine aus der Rücksichtnahmepflicht folgende Leistungstreuepflicht erheblich. Zugleich wird durch die Pflichtverletzung das Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit und Loyalität des Arbeitnehmers in schwerwiegender Weise beeinträchtigt, so dass in einer solchen Erklärung regelmäßig ohne vorausgehende Abmahnung ein die außerordentliche Kündigung rechtfertigender verhaltensbedingter Grund zur Kündigung liegt. Da der wichtige Grund zur Kündigung in der ausdrücklich oder konkludent erklärten Bereitschaft des Arbeitnehmers zu sehen ist, sich die begehrte Freistellung notfalls durch eine in Wahrheit nicht vorliegende Arbeitsunfähigkeit zu verschaffen, so kommt es nicht mehr darauf an, ob der Arbeitnehmer später (zufällig) tatsächlich erkrankt oder nicht.“

Diese Ausführungen des Arbeitsgerichts sind zutreffend.

2. Das Arbeitsgericht hat jedoch übersehen, dass das Verhalten des Klägers genau dieser Fallgruppe zuzuordnen ist.

a. Dies steht nach durchgeführter Beweisaufnahme und ausführlicher Anhörung des Klägers persönlich in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht zur Überzeugung der Berufungskammer fest. Die Schilderung des Kerngeschehens durch den Zeugen A erscheint glaubhaft. Sie ist in sich widerspruchsfrei und fügt sich nachvollziehbar in die unstreitigen Umstände des Rahmengeschehens ein.

Danach suchte der Kläger bereits am Dienstag, den 06.10.2009 das Gespräch mit seinem Vorgesetzten, um die Frage zu klären, wann er künftig neben dem Sonntag seinen zweiten freien Tag haben werde. Die Klärung dieser Frage war auch naheliegend, da der Kläger seine Arbeit in einer anderen Abteilung als zuvor aufgenommen hatte und, wie er vor dem Arbeitsgericht selbst geäußert hat, aus diesem Grunde vieles zu besprechen war. Der Kläger ging – auch dies entspricht seinem eigenen Sachvortrag – allerdings davon aus, dass er, wie bereits in der Vergangenheit, zwei zusammenhängende freie Tage haben werde, und zwar neben dem Sonntag den Montag.

Es erscheint daher nachvollziehbar, dass der Kläger dem Zeugen zufolge ungehalten reagierte, als ihm eröffnet wurde, dass der Montag zur Zeit an einen anderen Kollegen vergeben sei und er die Wahl zwischen Dienstag und Freitag habe. Dem Zeugen A zufolge hat der Kläger jedoch auf seiner Forderung nach einem freien Montag beharrt und als Begründung angeführt, dass er aus einem alten Arbeitsvertrag heraus einen Anspruch auf zwei zusammenhängende Tage habe. Dagegen hat der Zeuge auf mehrfache Nachfragen mit Bestimmtheit wiederholt, dass der Kläger keinerlei gesundheitliche Gründe für seinen Wunsch nach zwei zusammenhängenden freien Tagen geäußert hat, dass er ihn nicht darüber informiert habe, dass er sich gesundheitlich noch nicht wieder hundertprozentig fit fühle und dass die gesundheitliche Situation des Klägers in der gesamten Woche kein Thema von Gesprächen zwischen dem Kläger und dem Zeugen gewesen sei.

b. Objektiv betrachtet hatte der Kläger zu diesem Zeitpunkt auch noch gar keinen Anlass, den von ihm behaupteten Rat seiner Ärztin, er solle nach Möglichkeit zur Förderung seiner Erholung zwei zusammenhängende freie Tage nehmen, in die Diskussion um die Frage nach dem zukünftigen zweiten freien Tag einzubringen; denn in der ersten Arbeitswoche nach seiner Rückkehr hatte der Kläger ohnehin samstags und sonntags arbeitsfrei. Überdies hatte der Zeuge A dem Kläger signalisiert, dass in Zukunft auch ein Tausch des freien Tages mit seinem Kollegen besprochen werden könnte. Von daher erscheint es wenig einleuchtend, wenn der Kläger behauptet, er habe erst dann das Gespräch mit dem Vorgesetzten über den freien Tag gesucht, als er dem Dienstplan für die Folgewoche entnommen habe, dass er am 12.10. nicht frei hatte. Montag, der 12.10.2009, wäre bereits der dritte freie Tag in Folge für den Kläger gewesen.

c. Der Zeuge A hat sodann ohne Wenn und Aber bekundet, dass der Kläger schließlich in dem fraglichen Gespräch zu ihm gesagt habe: „Jetzt mal unter uns im Vertrauen gesagt, wenn ich den doppelten freien Tag nicht bekomme, also entweder Samstag/Sonntag oder Sonntag/Montag, dann bekäme ich den gelben Schein.“

d. Daraus ergibt sich, dass der Kläger gegenüber seinem Vorgesetzten seinen Wunsch nach zwei zusammenhängenden freien Tagen gerade nicht unter Hinweis auf seine gesundheitlichen Belange begründet hat, sondern einen vermeintlichen diesbezüglichen arbeitsvertraglich untermauerten Rechtsanspruch durchsetzen wollte. Ein solcher arbeitsvertraglicher Rechtsanspruch dieses Inhalts besteht allerdings nicht. Dies entspricht auch im vorliegenden Verfahren nicht dem Vorbringen des Klägers. Möglicherweise leitete der Kläger für sich jedoch einen solchen vermeintlichen Rechtsanspruch aus der tatsächlichen Handhabung in der Vergangenheit her. Jedenfalls entwickelte sich zwischen ihm und seinem Vorgesetzten sodann ein Machtkampf über die Frage des zweiten freien Tages, in welchem der Kläger für sich den von ihm selbst, aber auch vom Arbeitsgericht erwähnten Umstand als Waffe benutzte, dass einem Arbeitnehmer mit einer kurz zurückliegenden längeren Krankheitsgeschichte bei der Schilderung bestimmter Beschwerden jederzeit erneut Arbeitsunfähigkeit bescheinigt würde.

e. Diese Einschätzung wird tendenziell auch durch die Aussage des Zeugen B bestätigt. Aus der Aussage des Zeugen ergibt sich, dass der Kläger ihm bei seiner telefonischen Krankmeldung am 12.10.2009 gesagt habe, es habe in der Vorwoche Differenzen mit Herrn A und Herrn Af gegeben, Gespräche, die nicht in seinem Sinne ausgegangen seien, und dies sei mit ein Grund gewesen, weswegen er sich jetzt hätte krankschreiben lassen.

f. Objektive Gründe dafür, dass der Kläger in der Woche ab dem 05.10.2009 in Wirklichkeit weiterhin krankheitsbedingt arbeitsunfähig gewesen wäre, sind nicht ersichtlich und wurden letztlich auch vom Kläger selbst nicht behauptet. Der Kläger hat seine Situation vielmehr dahin zusammengefasst, dass seine Erkrankung zwar „soweit abgeheilt“, er aber noch nicht hundertprozentig wiederhergestellt gewesen sei. Es kommt häufig vor, dass ein Arbeitnehmer, der nach langwieriger Krankheitsgeschichte seine Arbeit wieder aufnimmt, noch nicht sogleich wieder völlig beschwerdefrei ist und noch nicht sogleich wieder den Idealzustand seiner körperlichen Leistungsfähigkeit erreicht hat. Dies ist jedoch nicht gleichbedeutend mit einem Zustand krankheitsbedingter Unfähigkeit, die arbeitsvertraglich geschuldeten Leistungen mittlerer Art und Güte erbringen zu können.

Die behandelnden Ärzte haben den Kläger in der ab dem 05.10.2009 beginnenden Woche nicht für arbeitsunfähig gehalten, sonst hätten sie seine Krankschreibung verlängert. Auch der Kläger selbst hat sich offenkundig subjektiv nicht mehr arbeitsunfähig gefühlt, da kein Grund ersichtlich ist, warum er sonst am 05.10.2009 seine Arbeit wieder hätte aufnehmen sollen. Er hat in dieser Woche seine Arbeit auch vollständig und unbeanstandet erfüllen können.

Erst recht waren weder am Dienstag dieser Woche, noch am Freitag für den Kläger objektive Anhaltspunkte ersichtlich, dass sich sein gesundheitlicher Zustand bis zum 12.10. soweit zu verschlechtern drohte, dass er erneut arbeitsunfähig sein würde. Nach der Logik der Einlassungen des Klägers wäre viel eher der Schluss gerechtfertigt gewesen, dass der Kläger sich nach dem für ihn an zwei aufeinanderfolgenden Tagen (Samstag und Sonntag) arbeitsfreien Wochenende anschließend gesundheitlich besser fühlen würde als zuvor.

Es besteht somit auch kein belastbarer Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger in dem Zeitpunkt, als er dem Zeugen A den „gelben Schein“ androhte, subjektiv tatsächlich damit rechnete, dass sich sein Gesundheitszustand bis zum Beginn der Folgewoche wieder hin zur Arbeitsunfähigkeit verschlechtern würde.

g. Folgt man indessen den Behauptungen des Klägers, drängt sich eher der Eindruck auf, dass der Kläger deshalb gesteigerten Wert darauf legte, bereits am Montag, den 12.10.2009 einen weiteren freien Tag zu haben, weil nach seinen Bekundungen an diesem Tag ein privater Anwaltstermin anstand, der eigentlich für den Mittwoch der Vorwoche geplant gewesen war, aber aus Gründen der Personalnot am Arbeitsplatz hatte verschoben werden müssen. Jedoch kann diese Frage letztlich dahinstehen.

2. Soweit das Gericht bei der Sachverhaltsfeststellung den Aussagen der Zeugen A und B folgt, hält es diese im Kern für glaubwürdig. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sie „im Lager“ der Arbeitgeberin stehen, insofern sie als Vorgesetzte des Klägers eingesetzt waren. Auch der Umstand, dass der Zeuge A nach eigenem Bekunden die zum Anlass für die spätere Kündigung genommenen Aussagen des Klägers zeitnah notiert haben will, erscheint nicht unglaubhaft, da der Zeuge dies damit erklärt, dass ihm ein derartiges Verhalten eines Arbeitnehmers noch nie begegnet sei. Der Kläger persönlich hatte nicht nur vor dem Arbeitsgericht, sondern auch vor dem Berufungsgericht ausgiebig Gelegenheit, seine Version der Geschehnisse darzulegen. Seine Darlegungen haben die Berufungskammer jedoch nicht davon überzeugt, dass die in wesentlichen Punkten Gegenteiliges bekundenden Zeugen als unglaubwürdig angesehen werden müssten.

3. Das Arbeitsgericht hat in seiner weiteren Begründung zugunsten der Beklagten unterstellt, dass der Kläger einen „an sich“ als wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB geeigneten Tatbestand verwirklicht haben könnte, die Wirksamkeit der streitigen Kündigung aber gleichwohl an einer zugunsten des Klägers zu treffenden Interessenabwägung scheitern lassen. Das Arbeitsgericht hat dabei maßgebend darauf abgestellt, dass die Beklagte in Anbetracht der langwierigen Erkrankung des Klägers vom 04.05. bis 04.10.2009 kein sog. betriebliches Wiedereingliederungsmanagement vorgenommen habe. Dieser Einschätzung vermag das Berufungsgericht nicht zu folgen.

a. Vorliegend geht es nicht um eine krankheitsbedingte Kündigung, zu deren Vermeidung das betriebliche Wiedereingliederungsmanagement in erster Linie dient, sondern um eine verhaltensbedingte Kündigung.

b. Das Verhalten des Klägers ist durch den Schutzbereich der Institution des betrieblichen Eingliederungsmanagements nicht gedeckt. Dies folgt insbesondere daraus, dass der Kläger nach der Würdigung der Beweislage durch das Berufungsgericht nicht etwa deshalb mit dem „gelben Schein“ gedroht hat, weil er meinte, auf andere Weise eine angemessene Berücksichtigung seiner gesundheitlichen Interessen durch die Beklagte nicht erreichen zu können. Vielmehr ging es ihm nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme darum, ein vermeintliches, in Wirklichkeit aber nicht bestehendes arbeitsvertragliches Gewohnheitsrecht auf einen bestimmten freien Tag durchzusetzen.

c. Vom Arbeitgeber ist zu Recht zu erwarten, dass er auf die gesundheitlichen Belange eines gesundheitlich angeschlagenen Mitarbeiters Rücksicht nimmt. Er muss sich jedoch dabei darauf verlassen können, dass der Mitarbeiter sich ihm gegenüber fair und redlich verhält und es unterlässt, die eigene gesundheitliche Lage zu sachfremden Zwecken zu instrumentalisieren. Diese Vertrauensgrundlage hat der Kläger jedoch durch die angedrohte Krankmeldung unterminiert.

d. Die anrechenbare Dienstzeit des Klägers betrug im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung knapp acht Jahre. Das Gericht verkennt nicht das Interesse des Klägers, den während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses erworbenen sozialen Besitzstand zu bewahren. Dieses Interesse des Klägers muss jedoch hinter dem Interesse der Beklagten zurücktreten, ein Arbeitsverhältnis, in dem durch das Verhalten des Vertragspartners die Vertrauensgrundlage zerstört ist, zu beenden. Gerade im Bereich des „Sich-krank-schreiben-lassens“ ist der Arbeitgeber in besonderem Maße auf die Redlichkeit des Arbeitnehmers angewiesen, da er hier nur unzulängliche Kontrollmöglichkeiten besitzt. Eine Vertrauensverletzung in diesem Bereich trifft ihn daher um so schwerer.

4. Damit hat die arbeitgeberseitige außerordentliche Kündigung vom 15.10.2009 das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt ihres Zuganges rechtswirksam aufgelöst. Infolge dessen scheidet auch ein Anspruch des Klägers auf Weiterbeschäftigung aus und ist der in der Berufungsinstanz von der Beklagten gestellte Auflösungsantrag nicht zur Entscheidung angefallen.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision ist nicht gegeben, da es im vorliegenden Fall um die Anwendung gefestigter Rechtsprechungsgrundsätze auf die besonderen Umstände des Einzelfalles geht.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Urteil ist weiteres Rechtsmittel nicht zugelassen.

Dr. Czinczoll Blatt Baurmann