1

T a t b e s t a n d

2

              Die Parteien streiten um den Umfang der von der Klägerin im Arbeitsverhältnis zu leistenden Arbeitszeit sowie um die Bezahlung sogenannter Break-Stunden.

3

              Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 8. Kammer des Arbeitsgerichts Köln dazu bewogen haben, die Klage in vollem Umfang abzuweisen, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 08.11.2011 Bezug genommen.

4

              Das Schluss-Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Klägerin am 23.11.2011 zugestellt. Sie hat hiergegen am 21.12.2011 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.

5

              Zur Frage des Umfangs der Arbeitszeit vertritt die Klägerin die Auffassung, dass die Grundsätze der Entscheidung des BAG vom 21.06.2011 in Sachen 9 AZR 238/10 und der Entscheidung des BAG vom gleichen Tage in Sachen 9 AZR 739/11 auch auf die vorliegend zu beurteilende Vertragsgestaltung Anwendung finden.

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              Hilfsweise sei dem Antrag auf Erhöhung der Arbeitszeit auf der Grundlage des § 9 TzBfG stattzugeben.

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              Wegen des Anspruchs auf Bezahlung der von ihr geltend gemachten sogenannten Break-Stunden verweist die Klägerin insbesondere auf die Entscheidung des LAG Köln vom 04.10.2007,  5 Sa 949/07.

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              Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt,

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unter Abänderung des Schluss-Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 08.11.2011, Aktenzeichen 8 Ca 7292/11,

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1)             festzustellen, dass die Mindestarbeitszeit der Klägerin monatlich 160 Stunden beträgt;

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2)             hilfsweise:

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die Beklagte zu verurteilen, auf den Antrag der Klägerin vom 26.09.2011 der Erhöhung der monatlichen Arbeitszeit von „120 Stunden im Jahresdurchschnitt“ auf 160 Stunden im Monat mit Wirkung zum 01.10.2011 zuzustimmen;

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3)             die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 614,85 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.09.2011 zu zahlen (Breaks vom 01.06.2011 bis 31.08.2011);

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4)             die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 51,95 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.09.2011 zu zahlen (Zuschläge für Breaks an Sonn- und Feiertagen).

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              Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

17

              Die Beklagte und Berufungsbeklagte macht sich die Entscheidungsgründe des klageabweisenden arbeitsgerichtlichen Urteils zu Eigen. Sie vertritt die Auffassung, dass der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt nicht mit demjenigen vergleichbar sei, über welchen das BAG am 21.06.2011 zu entscheiden gehabt habe. Auch der auf § 9 TzBfG gestützte Aufstockungsantrag müsse abgewiesen werden. Schließlich mache die Klägerin auch zu Unrecht die Bezahlung sogenannter Break-Stunden geltend.

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              Auf die weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründungsschrift der Klägerin, der Berufungserwiderungsschrift der Beklagten sowie der weiteren Schriftsätze der Parteien vom 23.02.2012, 19.03.2012 und 26.03.2012 wird ergänzend Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Die Berufung der Klägerin gegen das arbeitsgerichtliche Schluss-Urteil vom 08.11.2011 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchstabe b) ArbGG statthaft. Sie wurde auch formal ordnungsgemäß und fristgerecht im Sinne von § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.

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II.              Der Berufungsrechtsstreit war im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom 29.03.2012 noch nicht entscheidungsreif, soweit die Klägerin die Bezahlung sogenannter Break-Stunden nebst zugehöriger Sonn- und Feiertagszuschläge geltend macht.

22

III.              Entscheidungsreif ist hingegen der Streit der Parteien über den Umfang der arbeitsvertraglichen Arbeitszeitverpflichtung der Klägerin, wie er in den Berufungsanträgen zu 1) und 2) seinen Niederschlag gefunden hat.

23

1.              Der Berufungsantrag zu 1) der Klägerin hat Erfolg. Die 8. Kammer des Arbeitsgerichts Köln hat den Antrag der Klägerin, welcher auf Feststellung einer monatlichen (Mindest-)Arbeitszeit von 160 Stunden gerichtet ist, zu Unrecht abgewiesen. Im Gegensatz zur Auffassung der 8. Kammer des Arbeitsgerichts Köln, die auch von der Beklagten geteilt wird, sind die Grundsätze der Entscheidung des BAG vom 21.06.2011 in Sachen 9 AZR 238/10 trotz der in der Formulierung unterschiedlichen Arbeitsvertragsklauseln über die Arbeitszeit im Wesentlichen auch auf den vorliegenden Fall übertragbar. Die Berufungskammer folgt damit der Entscheidung der 13. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln vom 02.02.2012 in Sachen 13 Sa 1157/11 im Ergebnis und in tragenden Teilen der Begründung.

24

2.              Da der Feststellungsantrag zu 1) bereits Erfolg hat, ist der Hilfsantrag der Klägerin, die Arbeitszeit auf der Grundlage von § 9 TzBfG aufzustocken, nicht mehr zur Entscheidung angefallen.

25

3.              Bei dem Arbeitsvertrag der Parteien vom 18.09.2009 handelt es sich um einen Formulararbeitsvertrag, der als solcher Allgemeine Geschäftsbedingungen enthält, die die Beklagte der Klägerin bei Abschluss des Vertrages stellte (§ 305 Abs. 1 BGB). Auch die Regelungen über die Arbeitszeit in § 3 des Arbeitsvertrages sind unstreitig als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren.

26

a.              Gemäß § 307 Abs. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB).

27

b.              Soweit die Klauseln in § 3 des Arbeitsvertrages den Umfang der Arbeitszeit und damit eine Hauptleistungspflicht des Arbeitsverhältnisses regeln, sind sie zwar von der Angemessenheitskontrolle ausgenommen. Sie unterliegen jedoch der Transparenzkontrolle (§ 307 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 BGB). Diese erfasst Klauseln, die den Umfang der von den Parteien geschuldeten Vertragsleistungen festlegen, wozu insbesondere die Arbeitszeit gehört. Sinn des Transparenzgebotes ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird (BAG vom 21.06.2011, 9 AZR 238/10, m. w. N.; LAG Köln vom 02.02.2012, 13 Sa 1157/11).

28

c.              In der Gefahr, dass der Arbeitnehmer wegen unklar abgefasster Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht erkennen kann, ob und wie er seine Rechte wahrnehmen kann, liegt die für die Rechtsfolge der Unwirksamkeit erforderliche unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB (BAG vom 14.03.2007, 5 AZR 630/06). Bei der Beurteilung, ob eine Regelung dem Transparenzgebot genügt, ist demnach nicht auf den flüchtigen Betrachter abzustellen, sondern auf den aufmerksamen und sorgfältigen Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr (BAG, vom 18.12.2008, 8 AZR 81/08; BAG vom 20.06.2011, 9 AZR 238/10).

29

4.              Dies vorausgeschickt ist festzustellen, dass die in § 3 I Satz 2 i. V. m. § 3 III des Arbeitsvertrages vom 18.09.2009 enthaltene Arbeitszeitregelung nicht hinreichend klar und verständlich ist.

30

a.              Nach der vorliegend zu beurteilenden Arbeitszeitklausel ist die monatliche Arbeitszeit von 120 Stunden „im Jahresdurchschnitt zu erreichen“. Hierin liegt insofern ein Unterschied zu dem Sachverhalt, welchen das BAG in seiner Entscheidung vom 21.06.2011 zu beurteilen hatte, als dort lediglich von einem Arbeitszeitkontingent „im monatlichen Durchschnitt“ die Rede war, ohne dass der Zeitraum, in welchem der Durchschnitt erreicht werden musste, überhaupt definiert war.

31

b.              Dieser Unterschied ist jedoch nicht entscheidungserheblich. Auch in der vorliegend gegebenen Vertragsgestaltung besteht die Gefahr, dass der Arbeitnehmer als Vertragspartner des Arbeitgebers von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird.

32

aa.              Auch wenn vorliegend von „Jahresdurchschnitt“ die Rede ist, bleibt offen, ob die durchschnittliche Arbeitszeit im Bezug auf ein Kalenderjahr oder auf das jeweilige Beschäftigungsjahr zu berechnen ist (vgl. BAG vom 21.06.2011,9 AZR 238/10, Rdnr. 28).

33

bb.              Auch im vorliegenden Falle eröffnet § 3 I i. V. m. § 3 II Satz 1 und III des Arbeitsvertrags vom 18.09.2009 der Arbeitgeberin die Möglichkeit, die Arbeitnehmerin über einen langen Zeitraum von sechs Monaten oder mehr überhaupt nicht zur Arbeit heranzuziehen, ohne dass sich die Arbeitnehmerin – die Wirksamkeit der Klausel unterstellt – dagegen wehren könnte. Sowohl die Durchsetzung des arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruchs als auch die Geltendmachung von Annahmeverzugsansprüchen wird durch eine solche Vertragsgestaltung vereitelt; denn die Arbeitgeberin könnte die Arbeitnehmerin zu jeder Zeit darauf verweisen, sie in der Zukunft in einem Umfang zu beschäftigen, der den Ausgleich des Stundendefizits gewährleistet.

34

cc.              Eine derartige Vertragsbestimmung benachteiligt die Arbeitnehmerin um so mehr, als der Arbeitsvertrag der Parteien weder eine Mindestarbeitszeit noch eine feste Monatsvergütung vorsieht, sondern das Arbeitsentgelt sich allein an den von der Arbeitnehmerin geleisteten Arbeitsstunden orientiert. Dabei liegt der Sinn und Zweck eines Arbeitsverhältnisses aus Sicht des Arbeitnehmers für jeden erkennbar in der Regel darin, die eigene wirtschaftliche Existenzgrundlage sicherzustellen.

35

dd.              Zwar erkennt auch das Arbeitsgericht, dass der Wortlaut des Arbeitsvertrages der Parteien keine Mindestarbeitszeitvereinbarung enthält, glaubt jedoch, eine solche unter Bezugnahme auf die Arbeitszeitregelung für Vollzeitarbeitnehmer im allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe NRW in den Arbeitsvertrag hineininterpretieren zu können. Dabei unterliegt das Arbeitsgericht jedoch zum einen einem grundlegenden Missverständnis der im Manteltarifvertrag enthaltenen Arbeitszeitregelung für Vollzeitarbeitnehmer, zum anderen übersieht es, dass auch ein scharfsinniger Interpret des Wortlauts des Arbeitsvertrags der Parteien nur mit größter Mühe die Annahme nachvollziehen könnte, der Arbeitsvertrag enthalte konkludent eine monatliche Mindestarbeitszeitverpflichtung von, wie das Arbeitsgericht angenommen hat, 74 Stunden monatlich. Eine dem Transparenzgebot gerecht werdende, klare und verständliche Regelung des Inhalts, dass jedenfalls eine monatliche Mindestarbeitszeit von 74 Stunden einzuhalten sei, kann schlechterdings nicht angenommen werden.

36

ee.              Dabei irrt das Arbeitsgericht, wenn es annimmt, dass § 2 des Manteltarifvertrags für das Wach- und Sicherheitsgewerbe NRW eine Regelarbeitszeit im eigentlichen Sinne konstituiert, welche den Arbeitgeber des Wach- und Sicherheitsgewerbes verpflichtete, alle tarifgebundenen Arbeitnehmer bzw. alle Arbeitnehmer, auf die der Tarifvertrag Anwendung findet, im Durchschnitt 260 Stunden monatlich zu beschäftigen. Wie die in ihrem jetzigen Wortlaut nur historisch zu erklärende und aus heutiger Sicht missverständliche tarifliche Regelungen in § 2 Nr. 2 MTV dagegen in Wirklichkeit zu verstehen ist, hat das BAG bereits in seiner grundlegenden Entscheidung vom 22.04.2009 in Sachen 5 AZR 629/08 im Einzelnen dargelegt und begründet. Auf die Entscheidungsgründe dieser Entscheidung nimmt die Berufungskammer vollinhaltlich Bezug und schließt sich ihr an. Da die tarifvertragliche Arbeitszeitregelung somit keine Regelarbeitszeit in Höhe von 260 Stunden monatlich vorsieht, existiert auch keine tarifliche Relation zwischen einer Mindestarbeitszeit und einer Regelarbeitszeit, wie sie das Arbeitsgericht für die Interpretation des Arbeitsvertrages der Parteien nutzbar machen will.

37

5.              Die Intransparenz der Arbeitszeitregelung in § 3 des Arbeitsvertrages hat nach § 306 Abs. 1 BGB die Unwirksamkeit der gesamten Klausel zur Folge. Insbesondere enthält § 3 I Satz 2 des Arbeitsvertrages nicht zwei selbstständig existenzberechtigte Teilregelungen, die mit unverfälschtem Sinngehalt unabhängig voneinander existieren könnten.

38

a.              Streicht man nämlich den Teil der Klausel, wonach die monatliche Arbeitszeit „im Jahresdurchschnitt zu erreichen“ ist, so bleibt eine im Ergebnis starre Arbeitszeitregelung von 120 Stunden monatlich übrig. Eine solche widerspricht aber dem Regelungsplan, welchen die Beklagte als Verwenderin der Klausel verfolgte. Die Beklagte wollte ein „freiflottierendes Arbeitszeitregime“ (BAG v. 21.06.2011, 9 AZR 238 /10, Rdnr. 32) etablieren, das auf Vertragsebene weder eine Mindest- noch eine Höchstarbeitszeit vorsieht.

39

b.              Dies verdeutlicht insbesondere die Bestimmung des § 3 III des Arbeitsvertrages, der zufolge die Arbeitnehmerin verpflichtet ist, jederzeit im Rahmen des tariflich Zulässigen Sonntags-, Feiertags-, Mehr- und Überarbeit zu leisten. Daran wird deutlich, dass aus Sicht der Arbeitgeberin Sinn der arbeitsvertraglichen Arbeitszeitregelung war, sich die Befugnis zu sichern, die Arbeitnehmerin in einem Arbeitszeitkorridor einzusetzen, der von 0 Stunden im Monat bis zu den durch das Arbeitszeitgesetz gezogenen Grenzen reicht. Wie in dem vom BAG am 21.06.2011 entschiedenen Fall, stellt auch im vorliegenden Fall die Flexibilisierung durch Anknüpfung an einen Durchschnittswert ein konstitutives Element der Vertragsbestimmungen dar, dass von der Bestimmung der Anzahl der monatlichen Arbeitsstunden nicht zu trennen ist (vgl. BAG vom 21.06.2011, 9 AZR 238/10, Rdnr. 32).

40

6.              Ist die arbeitsvertragliche Arbeitszeitregelung somit nichtig und fehlt es dementsprechend auch an einer etwaigen Teilzeitvereinbarung, so wird im Zweifel ein Vollzeitarbeitsverhältnis begründet (BAG vom 08.10.2008,5 AZR 715/07). Der von der Arbeitnehmerin geschuldete Beschäftigungsumfang ist in einem solchen Fall unter Rückgriff auf das Tarifrecht, im Streitfall § 2 Abs. 1 MTV, zu bestimmen (vgl. BAG a. a. O.). § 2 Abs. 1 MTV legt die Mindestarbeitszeit auf 160 Stunden im Monat fest. Diese tarifliche „Mindestarbeitszeit“ entspricht für den Bereich des Wach- und Sicherheitsgewerbes der in anderen Branchen üblichen „Regelarbeitszeit“. Die „monatliche Regelarbeitszeit“ des § 2 Abs. 2 MTV hingegen kennzeichnet nicht den vom Arbeitgeber geschuldeten Arbeitseinsatz, sondern eröffnet dem Arbeitgeber lediglich die Möglichkeit, den Arbeitnehmer über die für einen vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer maßgebliche Arbeitszeit hinaus einzusetzen (BAG vom 22.04.2009, 5 AZR 629/08, und zum Ganzen: BAG vom 21.06.2011, 9 AZR 238/10, Rdnr. 36).

41

7.              Bei alledem kann die durch die Nichtigkeit der arbeitsvertraglichen Arbeitszeitregelung entstandene Regelungslücke auch nicht etwa zugunsten der Beklagten in dem Sinne durch eine ergänzende Vertragsauslegung geschlossen werden, wonach dann ein Teilzeitarbeitsverhältnis von 120 Stunden monatlich übrig bliebe. Eine ergänzende Vertragsauslegung setzt voraus, dass die ersatzlose Streichung einer unwirksamen AGB-Vertragsklausel für den Verwender eine unzumutbare Härte darstellen würde (BAG vom 15.09.2009, 3 AZR 173/08; BAG vom 21.06.2011, 9 AZR 238/10). Für eine Arbeitgeberin, die sich vorbehält, eine Arbeitnehmerin bei Vorliegen betrieblicher Gründe im selben Umfang wie eine Vollzeitkraft einsetzen zu können, ohne auf der anderen Seite eine monatliche Mindestarbeitszeit festzulegen, bedeutet es keine unzumutbare Härte, wenn die Unwirksamkeit einer vertraglichen Arbeitszeitregelung dazu führt, dass zwischen den Arbeitsvertragsparteien ein Vollzeitarbeitsverhältnis besteht. Dieser Feststellung des BAG in seinem Urteil vom 21.06.2011 (a. a. O., Rdnr. 35) ist aus Sicht der Berufungskammer nichts hinzuzufügen.

42

8.              Demnach war das arbeitsgerichtliche Schluss-Urteil vom 08.11.2011 abzuändern und dem Feststellungsantrag zu 1) der Kläger stattzugeben.

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IV.              Die Kostenentscheidung bleibt dem Schluss-Urteil vorbehalten.

44

              Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision ist nicht gegeben.

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Rechtsmittelbelehrung

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              Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht zugelassen. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.