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T a t b e s t a n d

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              Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen, fristlosen Kündigung vom 25.02.2011 sowie einer hilfsweise hierzu ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung vom gleichen Tage mit einer sozialen Auslauffrist bis zum 30.09.2011.

3

              Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 18. Kammer des Arbeitsgerichts Köln dazu bewogen haben, der Kündigungsschutzklage in vollem Umfang stattzugeben, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 31.08.2011 Bezug genommen.

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              Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Beklagten am 09.09.2011 zugestellt. Sie hat hiergegen am 19.09.2011 Berufung eingelegt und diese am 05.10.2011 begründet.

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              Die Beklagte ist der Ansicht, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht angenommen habe, sie habe den Betriebsrat nicht ausreichend über die zur Kündigung des Klägers führenden Tatsachen informiert, insbesondere nicht über die Umstände, aus denen sich ergibt, dass die Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB eingehalten worden sei. Die Beklagte behauptet, bereit erstinstanzlich habe sie Beweis durch das Zeugnis des Personalreferenten v   S   dafür angeboten, dass der Betriebsrat vollumfänglich über die gesamte Historie des Geschehensablaufs informiert worden sei, beginnend mit der Schadensmeldung des Klägers über die seitens der Beklagten vorgenommene CFR-Prüfung bis hin zur Anhörung des Klägers, welche letztendlich in die außerordentliche Kündigung vom 28.02.2011 mündete. Dies sei zum einen durch die schriftliche Betriebsratsanhörung und der dieser beigefügten umfangreichen Anlagen geschehen, zum anderen nochmals mündlich durch die Zeugen v   S   und G   .

6

              Im Einzelnen sei der Betriebsrat auch nochmals mündlich darüber informiert worden, dass der Kläger einen Sturmschaden vom 28.02.2010 gemeldet und entgegen der ausdrücklichen Arbeitsanweisung nicht seinem Vorgesetzten, sondern dem mit ihm befreundeten Kollegen M   zur Bearbeitung übergeben habe; dass im Rahmen einer CFR-Prüfung (interne Revision) am 16.11.2010 eine Schadenhäufung auf Seiten des Klägers aufgefallen sei und dass mehrere Schäden vom Zeugen M   reguliert worden seien. Dem Betriebsrat sei mitgeteilt worden, dass im Nachgang zu dieser CFR-Prüfung die einzelnen Schäden aufbereitet und in der Zeit vom 06.01. bis 14.01.2011 systematisch geprüft worden seien. Es sei erläutert worden, dass bei der Aufbereitung und systematischen Prüfung aufgefallen sei, dass das vom Kläger eingereichte Angebot zur Schadensregulierung des streitgegenständlichen Sturmschadens weit überhöht gewesen sei und zudem der Schaden entgegen der eindeutigen Arbeitsanweisung außerhalb der normalen Arbeitsverteilung vom Kollegen des Klägers M   reguliert worden sei. Ebenfalls sei der Betriebsrat darüber informiert worden, dass Mitte Februar 2011 ein Regulierungsbesuch des Zeugen S   beim Kläger stattgefunden habe, der u. a. festgestellt habe, dass die vom Kläger eingereichten Fotos nicht das Grundstück des Klägers und den sich darauf befindlichen Zaun zeigten. Ebenfalls sei der Betriebsrat über Nachfragen beim Zeugen M   und die Anhörung des Klägers vom 14.02.2011 informiert worden.

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              Auf die weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründungsschrift vom 05.10.2011 und des weiteren Schriftsatzes der Beklagten vom 24.11.2011 wird Bezug genommen.

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              Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

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              Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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              Der Kläger und Berufungsbeklagte weist die Angriffe der Berufung zurück und verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil. Er weist darauf hin, dass die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz überhaupt den Zeitpunkt der sogenannten CFR-Prüfung genannt habe. Danach verliere sich die Darlegung der Beklagten im Dunkeln, bis als nächste konkrete Datumsangabe wieder „Mitte Februar“ auftauche.

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              Der Kläger und Berufungsbeklagte beanstandet weiterhin, dass die Beklagte erstinstanzlich nur sehr pauschal zur Betriebsratsanhörung Stellung genommen und Beweis nur im Sinne eines Ausforschungsbeweises angeboten habe. Er bestreitet, dass der Betriebsrat über die schriftlichen Unterlagen hinaus weitere zusätzliche Informationen erhalten habe.

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              Darüber hinaus macht der Kläger und Berufungsbeklagte geltend, dass die Betriebsratsanhörung auch deshalb fehlerhaft sei, weil die Beklagte darin bestimmte zugunsten des Klägers sprechende Umstände verschwiegen habe. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Berufungserwiderungsschriftsatz vom 05.11.2011 Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 31.08.2011 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchstabe c) ArbGG statthaft. Sie wurde auch fristgerecht eingelegt und nach Maßgabe des § 66 Abs. 1 ArbGG fristgerecht begründet.

17

II.              Die Berufung der Beklagten konnte jedoch keinen Erfolg haben. Das Arbeitsgericht Köln hat den Rechtsstreit im Ergebnis zutreffend entschieden und seine Entscheidung auch stichhaltig begründet.

18

1.              Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 25.02.2011 ist sowohl als fristlose Kündigung wie auch als mit sozialer Auslauffrist versehene außerordentliche Kündigung rechtsunwirksam.

19

a.              Die Rechtsunwirksamkeit folgt zunächst daraus, dass, wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, die Beklagte nicht ausreichend dargelegt und unter Beweis gestellt hat, dass sie vor Ausspruch der Kündigung ihren Betriebsrat vollständig angehört hat. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist nach der gesetzlichen Anordnung in § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Der Nichtanhörung steht nach höchstrichterlicher Rechtsprechung und allgemeiner sonstiger Meinung  der Fall gleich, in welchem der Betriebsrat zwar angehört, aber nicht umfassend und vollständig über die tragenden Gründe, die die Kündigung rechtfertigen sollen, informiert wird.

20

aa.              Bei einer außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB – gleichviel, ob sie fristlos oder mit sozialer Auslauffrist ausgesprochen wird – gehört auch die Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB zu den tragenden Wirksamkeitsgründen. Dies folgt aus dem im Kern materiell- rechtlichen Gehalt dieser Regelung. Bei der Vorschrift des § 626 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB handelt es sich nämlich nicht lediglich um eine reine Formvorschrift. Vielmehr unterstellt der Gesetzgeber, dass einem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB dann nicht mehr unzumutbar ist, wenn sich der Kündigungsberechtigte von dem Zeitpunkt an, zu dem er von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt, mit dem Ausspruch der Kündigung mehr als zwei Wochen Zeit lässt.

21

bb.              Erstinstanzlich hat die Beklagte zur Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB nichts vorgetragen, obwohl die Tatsachen, aus denen sich die Einhaltung dieser Frist ergibt, ebenso wie die Kündigungsgründe selbst in die Darlegungs- und Beweislast des kündigenden Arbeitgebers fallen.

22

cc.              Zu den Voraussetzungen des § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG, also zu den Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung, hat sich die Beklagte im Wesentlichen darauf beschränkt, die schriftlichen Unterlagen der Betriebsratsanhörung vorzulegen. Die schriftliche Darstellung der Kündigungsgründe geht inhaltlich ebenfalls nicht auf die Voraussetzungen des § 626 Abs. 2 BGB ein. Die weiteren, der schriftlichen Anhörung beigefügten Anlagen lassen zwar jeweils das Datum ihrer eigenen Erstellung erkennen – sie stammen bis auf die e-Mail, mit welcher der Kläger im Jahre 2010 die Fotos über seinen Sturmschaden eingereicht hatte, alle aus Februar 2011 -. Ob die Voraussetzungen des § 626 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB erfüllt sind, lässt sich aus den schriftlichen Unterlagen der Betriebsratsanhörung insgesamt jedoch nicht abschließend rekonstruieren.

23

dd.              Schriftsätzlich hat die Beklagte ergänzend dazu nur folgendes vorgetragen:

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„Letztlich wurden dem Betriebsrat die gesamten der Kündigung zugrundeliegenden Unterlagen bei der Einleitung des Verfahrens nach den §§ 102, 103 BetrVG übermittelt.

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Beweis: Vernehmung des Zeugen Personalreferent Herr v   S   , zu laden über die Beklagte, der die Unterlagen überreicht hat.“.

26

ee.              Zum vollständigen und notwendigen Inhalt der Information des Betriebsrats gehören auch die Informationen über die Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass § 626 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB eingehalten ist (LAG Hamm vom 29.05.2009, 13 Sa 1452/08; LAG Hamm vom 19.05.2008, 8 Sa 288/08; APS/Koch, 3. Auflage, § 102 BetrVG, Rn. 129; DKK/Kittner/Bachner, 11. Auflage, § 102 BetrVG, Rn. 99). Bei der hier gegebenen Vortragslage kam das Arbeitsgericht Köln nicht umhin, die Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung im Sinne von § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG als nicht erfüllt anzusehen.

27

b.              Dieser Einschätzung steht nicht entgegen, dass die abschließende Anhörung des Klägers zu den Kündigungsvorwürfen erst am 14.02.2011 stattgefunden hat und ihm die streitgegenständliche Kündigung vom 25.02.2011 am 28.02.2011, und somit noch innerhalb von zwei Wochen nach der Anhörung zugegangen ist.

28

aa.              Zwar gehört die Anhörung des Arbeitnehmers zu den Kündigungsvorwürfen bei einer verhaltensbedingten Kündigung, wie sie hier vorliegt, zu den unverzichtbaren Bestandteilen der Sachverhaltsermittlung durch den Arbeitgeber. Vor der Anhörung des Arbeitnehmers können die Sachverhaltsermittlungen daher nicht als abgeschlossen angesehen werden.

29

bb.              Es reicht jedoch für sich betrachtet für die Erfüllung der Voraussetzungen des § 626 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB nicht aus, dass zwischen dem Abschluss der Sachverhaltsermittlung und dem Ausspruch der Kündigung eine Frist von nicht mehr als zwei Wochen liegt. Wird der Arbeitgeber mit einem Sachverhalt konfrontiert, der den Anfangsverdacht begründet, dass der Arbeitnehmer verhaltensbedingte Gründe für eine außerordentliche Kündigung verwirklicht hat, so liegt es im Interesse aller Beteiligten, wenn der Sachverhalt, soweit dies dem Arbeitgeber möglich ist, sorgfältig und umfassend ermittelt wird. Sind dabei z.B. Unterlagen zu sichten, Zeugen zu befragen oder Sachverständige zu konsultieren, so können sorgfältige Ermittlungen ohne weiteres eines Zeitraum von mehr als zwei Wochen in Anspruch nehmen. Solange der Arbeitgeber notwendige und sinnvolle Ermittlungen zügig durchführt, ist die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB gehemmt (LAG Niedersachsen, NZA RR 2006, 131; APS/Dörner, § 626 BGB, Rn. 128).

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cc.              Dies gilt jedoch nur, solange der Arbeitgeber die Ermittlungen mit der gebotenen Eile durchführt. Lässt der Arbeitgeber dagegen ohne triftigen Grund unnötig viel Zeit verstreichen, um den Anfangsverdacht, es könne ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB verwirklicht worden sein, aufzuklären, so kann nicht mehr angenommen werden, dass ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses wirklich in der in § 626 Abs. 1 BGB vorausgesetzten Weise unzumutbar ist, falls sich eines Tages der Anfangsverdacht aufgrund der Ermittlungen bestätigt. Bei einfach gelagerten Sachverhalten kann die Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB bereits dann als verletzt angesehen werden, wenn die Anhörung eines Tatzeugen nicht innerhalb von 14 Tagen nach Kenntnis von einem Anfangsverdacht erfolgt (BAG, NZA 1994, 409). Ein Ermittlungszeitraum von zwei Monaten ist hingegen auch in komplexer angelegten Sachverhalten in der Regel als zu lang anzusehen, soweit nicht besondere Ausnahmeumstände gegeben sind (LAG Niedersachsen, NZA RR 2006, 131; APS/Dörner, § 626 BGB Rn. 128).

31

dd.              Nach dem von der Beklagten vorgetragenen Sachverhalt hat sich ihr Anfangsverdacht gegen den Kläger erstmals im Rahmen der internen Revision (sogenannte CFR-Prüfung) ergeben. Hierzu heißt es in der schriftlichen Betriebsratsanhörung, im Rahmen der CFR-Prüfung sei aufgefallen, dass das Angebot, das der Kläger zur Reparatur seines Sturmschadens eingereicht hatte, „weit überhöht“ war. Um zu diesem Eindruck zu gelangen, bedurfte es – unterstellt man inhaltlich die von der Beklagten geschilderten Zusammenhänge als richtig – auch nur eines Abgleiches zwischen den vom Kläger seinerzeit eingereichten Fotos mit dem von ihm eingereichten Reparaturangebot; „denn die Fotos zeigten einen einfachen Zaun“, wie die Beklagte dem Betriebsrat schriftlich mitgeteilt hat, während sich das zugehörige Reparaturangebot auf einen hochwertigen Zaun bezogen haben soll. Desweiteren hat die Beklagte selbst vorgetragen, dass schon bei der CFR-Prüfung aufgefallen sei, dass der Kläger die von ihm eingereichten Eigenschäden eben nicht von einem Vorgesetzten, sondern von dem ihm freundschaftlich verbundenen, gleichrangigen Mitarbeiter M   hatte bearbeiten lassen und dass sich überdies in letzter Zeit eine nach Ansicht der Beklagten auffällige Häufung von Schadensmeldungen ergeben hatte.

32

ee.              Dagegen war es für die Würdigung der Vorgänge von untergeordneter Bedeutung, dass erst bei einer Ortsbegehung im Februar 2011 herausgefunden wurde, dass die vom Kläger eingereichten Fotos gar nicht sein eigenes Grundstück zeigten; denn wie die Beklagte selbst mehrfach ausgeführt hat, zeigten die vom Kläger eingereichten Fotos ebenfalls einen minderwertigen Zaun, der nach Darstellung der Beklagten seiner Art nach in einem krassen Missverhältnis zu demjenigen Zaun gestanden haben soll, der Gegenstand des Reparaturangebotes war. Es kann daher kaum angenommen werden, dass der Kläger bewusst die falschen Fotos eingereicht hat, um die Beklagte zu betrügen, weil die von ihm eingereichten Fotos schon ihrer Art nach dazu gar nicht geeignet waren.

33

ff.              Erstmals in der Berufungsinstanz hat die Beklagte die CFR-Prüfung auf den 16.11.2010 datiert. An diesem Tag gewann die Beklagte somit wesentliche Erkenntnisse über die Kernbestandteile ihrer späteren Kündigungsbegründung, nämlich zum einen die überhöhte Abrechnung des Zaunschadens, zum anderen den Umstand, dass der Kläger bestehende Dienstanweisungen verletzt hatte, indem er die Schadensregulierung nicht seinem Vorgesetzten, sondern einem gleichrangigen Mitarbeiter überlassen hatte.

34

c.              Auch in der Berufungsinstanz hat die Beklagte ihren Sachvortrag zum genauen Ablauf der Sachverhaltsermittlungen nur rudimentär ergänzt. Abgesehen von den Ermittlungsschritten, die erst im Februar 2011 stattgefunden haben – Kontaktierung des Zeugen M   , Ortsbegehung durch den Regulierungsbeauftragen und Anhörung des Klägers persönlich – erfährt man konkret nur, dass die Beklagte „in der Zeit vom 06.01.2011 bis zum 14.01.2011“ die vom Kläger geltend gemachten Schäden „systematisch geprüft“ hat. Was jedoch in der Zeit vom 16.11.2010 bis zum 06.01.2011, also in einem Zeitraum von fast zwei Monaten, und was wiederum in der Zeit vom 14.01.2011 bis Anfang Februar 2011, also in einem weiteren Zeitraum von für sich allein betrachtet deutlich mehr als zwei Wochen, in Sachen Sachverhaltsermittlung geschehen ist, legt die Beklagte nicht konkret dar. Insbesondere schweigt sie sich darüber aus, warum man die vom Kläger gemeldeten Schäden erst im Januar 2011 „systematisch geprüft“ hat und warum die im Februar 2011 ergriffenen Aufklärungsbemühungen nicht bereits im Jahre 2010 vonstatten gegangen sind.

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              In Anbetracht dessen ergibt sich auch aus dem zweitinstanzlichen Sachvortrag der Beklagten in keiner Weise, dass diese ihre Bemühungen zur Aufklärung des Kündigungssachverhalts mit der gebotenen Eile durchgeführt hat.

36

3.              Daraus ergibt sich zweierlei:

37

a              Zum einen bestätigt sich erneut das vom Arbeitsgericht gefundene Ergebnis, dass die Beklagte den Betriebsrat nicht in die Lage versetzt hat, eigenständig zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 626 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB erfüllt wurden und somit eine wirksame außerordentliche Kündigung möglich sein würde. Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert daher nach wie vor an § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG.

38

b.              Zum anderen hat die Beklagte aber auch für das Arbeitsgericht und das Berufungsgericht nicht nachvollziehbar dargelegt, dass sie den Sachverhalt, von dem sie am 16.11.2010 erstmals in wesentlichen Bestandteilen Kenntnis nahm – so zügig ermittelt hat, dass die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB eingehalten werden konnte. Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert somit auch unmittelbar daran, dass die Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt wurde.

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c.              Demnach muss die Berufung der Beklagten zurückgewiesen werden.

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III.              Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

41

              Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision ist bei der vorliegenden, auf die Umstände des Einzelfalles gestützten Entscheidung, die überdies auf mehreren selbstständig tragenden rechtlichen Gesichtspunkten beruht, nicht ersichtlich.

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Rechtsmittelbelehrung

43

              Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben.

44

Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

45

              Dr. Czinczoll              Dohm              Bongard