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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten vor allem über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung der Beklagten vom 31.05.2011 (Kopie Bl. 9 d. A.), mit der das Arbeitsverhältnis des am    .   .1957 geborenen und seit dem 10.09.1984 als Schlosser beschäftigten Klägers beendet werden soll. Von der erneuten Darstellung des Sachverhalts wird unter Bezugnahme auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils abgesehen (§ 69 ArbGG).

3

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 08.03.2012 festgestellt, dass die Kündigung vom 31.05.2011 unwirksam ist, und die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers sowie zur Lohnfortzahlung im Krankheitsfall wegen der dauerhaften Erkrankung des Klägers ab dem 26.05.2011 in Höhe von 4.353,78 € brutto abzüglich des von der AOK geleisteten Krankengelds verurteilt. Wegen der Entscheidungsgründe im Einzelnen wird auf Bl. 185 ff. d. A. verwiesen.

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Mit ihrer Berufung macht die Beklagte unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts habe ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung vorgelegen. In dem lautstarken Singen der ersten Strophe der Nationalhymne am 24.05.2011 durch den Kläger sei eine Provokation der zu dieser Zeit im Betrieb anwesenden Vertreter eines angloamerikanischen Kunden zu sehen, mit der eine objektive Gefährdung ihrer Geschäftsinteressen verbunden gewesen sei. Es habe sich jedenfalls um einen schlechten Scherz gehandelt, den sie sich nicht bieten lassen müsse. Gerade durch die Kündigung des Klägers sei die Geschäftsbeziehung gerettet worden.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils vom 08.03.2012 – 8 Ca 2197/11 d – abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

9

Er trägt vor, bei dem Mitsingen der Nationalhymne entsprechend seiner „Kölschen Frohnatur“ habe er nicht beabsichtigt, irgendjemand zu provozieren. Der Beklagten sei auch kein Schaden entstanden, weil die Lappalie keine Auswirkung auf die Kundenbeziehung gehabt habe. Ihn selbst habe aber die Bloßstellung der Beklagten im Betrieb und die anschließende Kündigung derart getroffen, dass er seither durchgehend arbeitsunfähig gewesen sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes haben die Parteien auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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I.              Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 u. 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

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II.              In der Sache ist das Rechtsmittel jedoch überwiegend unbegründet.

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Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage sowie der Zahlungsklage wegen der 6-wöchigen Lohnfortzahlung im Krankheitsfall zu Recht stattgegeben. Dagegen ist der Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers jedenfalls derzeit unbegründet. Im Einzelnen gilt Folgendes:

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1.              Die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 31.05.2011 ist nicht durch einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Danach kann das Arbeitsverhältnis von jenem Vertragsteil ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, also typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Danach bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG vom 09.06.2011 – 2 AZR 381/10, juris m. w. N.). Ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB liegt nur dann vor, wenn das Ergebnis dieser Gesamtwürdigung die Feststellungen der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ist.

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Aufgrund der in § 241 Abs. 2 BGB formulierten allgemeinen vertraglichen Rücksichtnahmepflicht ist der Arbeitnehmer verpflichtet, Schaden vom Betrieb seines Arbeitgebers abzuwenden. Daher kann auch die einmalige bewusste und gewollte Geschäftsschädigung an sich einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellen (vgl. BAG vom 17.06.1992 – 2 AZR 568/91, juris). Hier bestehen indes schon grundlegende Zweifel, ob der Kläger bei dem Mitsingen der Nationalhymne, angeblich der ersten Strophe, eine Schädigungsabsicht gegenüber der Beklagten verfolgte oder dies eher gedankenlos geschah und seiner „Kölschen Frohnatur“ zuzuschreiben war. Der Beklagten ist zuzugeben, dass es am Arbeitsplatz des Klägers – anders als etwa bei Sportveranstaltungen – überhaupt keine Veranlassung zum Absingen der Nationalhymne gab. Es kann auch konzediert werden, dass dieses Absingen unter den von der Beklagten geschilderten Umständen geeignet war, die englischen und amerikanischen Vertreter des Geschäftspartners zu provozieren. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass es dem Kläger gerade darauf angekommen wäre, sind allerdings nicht erkennbar, zumal der Kläger bestritten hat, die Anwesenheit der Kundenvertreter in der Werkhalle bemerkt zu haben.

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Selbst wenn man aber in dem unangemessenen Verhalten des Klägers im Hinblick auf die Gefährdung der Geschäftsinteressen der Beklagten einen wichtigen Grund an sich sehen würde, so ist die fristlose Kündigung bei Beachtung aller Umstände des Falls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen gleichwohl nicht gerechtfertigt. Als Reaktion der Beklagten auf das Fehlverhalten des Klägers hätte eine Abmahnung ausgereicht.

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Auch wenn sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, nicht abschließend festlegen lassen, so sind jedoch regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf zu berücksichtigen (vgl. grundlegend BAG vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09, juris m. w. N.). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck, nämlich die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen, zu erreichen.

19

Die Notwendigkeit der Prüfung, ob eine fristgerechte Kündigung als Reaktion ausgereicht hätte, folgt schon aus dem Wortlaut des § 626 Abs. 1 BGB. Das weitergehende Erfordernis, ob nicht schon eine Abmahnung ausreichend gewesen wäre, folgt aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und trägt zugleich dem Prognoseprinzip bei der verhaltensbedingten Kündigung Rechnung (BAG vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09, juris m. w. N.).

20

Beruht die Vertragspflichtverletzung – wie hier – auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Die ordentliche sowie die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose. Ist der Arbeitnehmer hinreichend abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, so kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen (vgl. BAG, a. a. O.).

21

Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist eine Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Diesen Aspekt hat der Gesetzgeber mit der Regelung in § 314 Abs. 2 BGB i. V. m. § 323 Abs. 2 BGB bestätigt. Einer Abmahnung bedarf es nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten ist oder es sich um eine so schwerwiegende Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG, a. a. O.).

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Nach Maßgabe dieser Grundsätze war eine Abmahnung hier nicht entbehrlich. Zu berücksichtigen ist vor allem, dass die Pflichtverletzung des Klägers ohne konkrete Schadensfolgen geblieben ist. Die Kundenbeziehung besteht unstreitig nach wie vor. Über eine Stornierung von Aufträgen ist nichts bekannt. Selbst wenn die Kundenvertreter „im Anschluss an den Vorfall vom 24.05.2011“ die Kontrollen verschärft und eine Qualitätsprüfung sämtlicher Bauteile verlangt haben sollten, kann darin eine nachhaltige Schädigung der Beklagten nicht gesehen werden. Das Verhalten des Kunden mag zwar ungewöhnlich gewesen sein; es hält sich aber noch im Rahmen einer normalen Vertragsbeziehung, in der auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung größter Wert gelegt wird. Die Beklagte hat insbesondere auch nicht vortragen können, dass der Kunde nach dem Vorfall vom 24.05.2011 die Entlassung des Klägers verlangt oder auch nur erkennbar erwartet hätte. Die besonderen Voraussetzungen einer sog. Druckkündigung liegen offensichtlich nicht vor. Zugunsten des Klägers ist schließlich seine rund 28-jährige Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen, in der vergleichbares Fehlverhalten bisher nicht vorgefallen war. Nach der Missbilligung des Fehlverhaltens durch die ausgesprochene Kündigung kann auch davon ausgegangen werden, dass sich ein solches Fehlverhalten nicht wiederholen wird.

23

2.              Da nach Lage des Falls eine Abmahnung des Klägers als milderes Mittel ausgereicht hätte, erweist sich auch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten nach § 1 Abs. 2 KSchG als sozial ungerechtfertigt. Sie verstößt gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

24

3.              Der rechnerisch unstreitige Entgeltfortzahlungsanspruch des Klägers für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit von sechs Wochen folgt aus den §§ 3, 4 EFZG.

25

4.              Erfolg hatte die Berufung der Beklagten lediglich insoweit, als die Klage hinsichtlich des vom Kläger gestellten Weiterbeschäftigungsantrags abzuweisen ist. Der vorläufige Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers, der im Rahmen einer Kündigungsschutzklage auf die Dauer des Kündigungsschutzprozesses bezogen ist, ist jedenfalls derzeit unbegründet, weil der Kläger nach wie vor arbeitsunfähig ist, wie er in der Berufungsverhandlung gegenüber dem Berufungsgericht ausdrücklich bestätigt hat. Da er selbst nicht leistungsfähig ist, kann er auch nicht von der Beklagten verlangen, ihn vorläufig weiterzubeschäftigen.

26

III.              Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

27

IV.              Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere hatte die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht.

28

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

29

Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG verwiesen.

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Dr. Kalb               Dr. Weidert               Müller, Uwe