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T a t b e s t a n d

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              Die Parteien streiten im Rahmen einer Kündigungsschutzklage über den Status der Klägerin als Arbeitnehmerin oder Selbständige sowie über Vergütungsansprüche für die Monate April und Mai 2011.

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              Durch Vertrag vom 01.07.1997 übernahm die Klägerin, die bereits seit dem 03.04.1989 bei der Beklagten bzw. deren eigenbetriebsähnlichen Einrichtung „D   Servicebetrieb“ als Reinigungskraft in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt wurde, die Wartung und Beaufsichtigung der öffentlichen Bedürfnisanstalt (ÖBA) am Rathaus der Beklagten. Der Vertrag (Kopie Bl. 7 ff. d. A.) wurde in der Folgezeit durch zwei Ergänzungsvereinbarungen sowie einen Nachtrag zwischen den Parteien geändert (Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten vom 09.05.2011). Gemäß Nachtrag vom 14.05.2008 beträgt das Entgelt monatlich 1.045,46 € zuzüglich der jeweils gültigen Mehrwertsteuer.

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              Mit Schreiben vom 29.11.2010 (Kopie Bl. 16 d. A.) kündigte die Beklagte den Vertrag über die Wartung und Beaufsichtigung der ÖBA am Rathaus fristgerecht zum 31.03.2011.

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              Das Arbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Kündigungsschutzklage mit Urteil vom 05.08.2011 als unbegründet abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, zwischen den Parteien sei kein Arbeitsverhältnis begründet worden, weil die Klägerin nicht zur Leistung weisungsgebundener fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet gewesen sei. Die Klägerin sei auch gar nicht in der Lage gewesen, die übernommenen Leistungspflichten allein zu erfüllen, sondern habe ihrerseits Aushilfen gegen Vergütung eingesetzt. Zudem habe sie im Hinblick auf den Abschluss von Nutzungsverträgen mit Drittveranstaltern einen eigenen Dispositionsspielraum gehabt, aus dem sie Mehreinnahmen erzielt habe. Bei einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände sei festzustellen, dass die Klägerin nicht als Arbeitnehmerin für die Beklagte tätig gewesen sei.

6

              In einem Sozialgerichtsverfahren, das die hiesige Beklagte als Klägerin gegen die A   R   wegen der Aufhebung eines Bescheids vom 18.11.2009 mit der Feststellung einer abhängigen Beschäftigung im Sinne des § 7 SGB IV führt, hat das Sozialgericht Aachen die Klage mit Urteil vom 11.08.2011 (S 2 KR 138/10) abgewiesen. Das Berufungsverfahren ist vor dem Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (L 1 KR 501/11) anhängig.

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              Mit ihrer Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts verfolgt die Klägerin ihre Kündigungsschutzklage weiter und meint, wegen des Fehlens jeglichen Unternehmerrisikos und der Weisungsgebundenheit bei der Erfüllung ihrer Vertragspflichten habe ein Arbeitsverhältnis vorgelegen.

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              Die Klägerin beantragt,

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unter teilweiser Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Aachen vom 05.08.2011 – 5 Ca 4842/10 b –

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1.     festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigungserklärung der Beklagten vom 29.11.2010 mit Ablauf des 31.03.2011 sein Ende gefunden hat;

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2.     die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.090,92 € netto für die Monate April und Mai 2011 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.045,46 € seit dem 01.05.2011 und aus 1.045,46 € seit dem 01.06.2011 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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              Sie trägt vor, die Klägerin sei bei der Wartung und Beaufsichtigung der ÖBA nicht als Arbeitnehmerin tätig geworden. Sie habe die Leistungen nicht in Person erfüllen müssen und habe sie tatsächlich im Wesentlichen durch Dritte erbringen lassen. Das sei auch keine seltene Ausnahme, sondern wegen der anderweitigen Bindung der Klägerin der Regelfall gewesen. Die Klägerin selbst sei nur bei Großveranstaltungen oder besonderen Ereignissen vor Ort gewesen. Sie habe im Rahmen ihrer Dispositionsmöglichkeiten selbst Personal eingestellt und Weisungen erteilt.

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              Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes haben die Parteien auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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              Das Berufungsgericht hat die Akten des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen zum Verfahren L 1 KR 501/11 beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Die Berufung der Klägerin ist zwar zulässig, weil sie statthaft, (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

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II.              In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.

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              Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage zu Recht abgewiesen. Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag über die Wartung und Beaufsichtigung der öffentlichen Bedürfnisanstalt am Rathaus der Beklagten hat kein Arbeitsverhältnis begründet. Das Rechtsverhältnis konnte ohne weiteres vertragsgerecht unter Einhaltung der vereinbarten Kündigungsfrist von 3 Monaten zum Quartalsende, hier zum 31.03.2011, gekündigt werden. Im Einzelnen gilt folgendes:

22

              Arbeitnehmer ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. etwa Urteil vom 04.12.2002 – 5 AZR 667/01, juris mit weiteren Nachweisen), wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist vor allem der Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Für die Abgrenzung von Bedeutung sind die Umstände, unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist, und nicht die Modalitäten der Zahlung oder die steuer- und sozialversicherungsrechtliche Behandlung oder die Überbürdung vertraglicher Risiken. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, so ist letztere maßgebend.

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              Ist der zur Dienstleistung Verpflichtete nach den tatsächlichen Umständen nicht in der Lage, seine vertraglichen Leistungspflichten allein zu erfüllen, sondern auf Hilfskräfte angewiesen und vertraglich berechtigt, seine Leistungen durch Dritte erbringen zu lassen, so spricht dies regelmäßig gegen ein Arbeitsverhältnis (vgl. BAG 12.12.2001 – 5 AZR 253/00, juris). Die Möglichkeit der Leistungserbringung durch Dritte ist ein wesentliches Merkmal des selbständigen Tätigwerdens, das mit dem Status eines Arbeitnehmers grundsätzlich nicht zu vereinbaren ist. Denn im Verhältnis zum Dritten ist der Dienstverpflichtete seinerseits Arbeitgeber.

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              Hier war die Heranziehung und Leistungserbringung durch Dritte auch keine seltene Ausnahme, sondern der praktische Regelfall, wie die Klägerin selbst vor dem Sozialgericht eingeräumt und auch die dort durchgeführte Beweisaufnahme ergeben hat. So hat die Klägerin selbst gemäß Sitzungsprotokoll vom 14.04.2011 erklärt, dass sie von Anfang an ihren Mann mit eingesetzt habe. Insbesondere die Zeugin B   hat bekundet, dass sie bereits seit 2001 gegen Entgelt „bei den C   “ in der ÖBA tätig gewesen sei. Daneben sei eine Reihe weiterer Personen, die sie namentlich bezeichnet, innerhalb der 10 oder 11 Jahre, die sie selbst dort gearbeitet habe, beschäftigt worden. Die Weisungen seien von dem Ehemann der Klägerin erteilt worden, sie selbst sei jedenfalls zu den Arbeitszeiten der Zeugin nicht da gewesen. Dies deckt sich mit den Wahrnehmungen der Zeugin Tönnes, die ebenfalls ausgesagt hat, dass viele andere Personen in der ÖBA gearbeitet hätten, „unter anderen und insbesondere auch der Herr C   “, Ehemann der Klägerin. Auch der Zeuge P   hat dies im Kern bestätigt und zusammenfassend bemerkt, da sei aus seiner Sicht „immer ein Kommen und Gehen“ gewesen, es hätten dort „Frauen gearbeitet“, Männer habe er außer dem Ehemann der Klägerin nicht gesehen.

25

              Die Klägerin hat mit dieser faktischen Vertragsdurchführung von der ihr in Ziffer 4 Absatz 2 des Vertrags eingeräumten Dispositionsmöglichkeit Gebrauch gemacht, die ihr ausdrücklich freistellte, sich einer weiteren Aufwartekraft zu bedienen. Sie war eben nicht, wie dies für ein Arbeitsverhältnis kennzeichnend ist, zur Arbeitsleistung in Person verpflichtet. Die Beklagte hat es übrigen mit Rücksicht darauf geduldet, dass die Klägerin nicht nur eine weitere Kraft, sondern offenbar im Laufe der Zeit viele weitere Hilfskräfte eingesetzt hat.

26

              Gegen die Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin spricht insbesondere auch, dass sie im Rahmen der vereinbarten Dienstleistungen ihre eigene Tätigkeit und Arbeitszeit frei einteilen konnte. Die vorgegebenen Öffnungszeiten hinderten sie nicht daran, ihre persönlichen Anwesenheiten und die Art ihrer Mitwirkung bei der Erfüllung des Dienstvertrages selbst zu bestimmen. Die Beklagte hat der Klägerin keine Weisungen zur Zeiteinteilung erteilt und etwa eine persönliche Mindestanwesenheitspflicht festgelegt. Die Klägerin konnte vielmehr ihre individuellen Vorstellungen verwirklichen und die Durchführung und Organisation der Vertragserfüllung im Wesentlichen ihrem Ehemann überlassen.

27

              Nicht unerhebliche Gestaltungsspielräume, die für ein Arbeitsverhältnis untypisch sind, bestanden auch im Hinblick auf die weitergehende Nutzung der ÖBA durch eigenständige Verträge mit Drittveranstaltern. Der Zeuge C   , der Ehemann der Klägerin, hat bei seiner Vernehmung vor dem Sozialgericht bestätigt, das mit bestimmten Nutzern bei Sonderveranstaltungen Sondertarife vereinbart wurden. Jedenfalls ab 2008 sei man selber an die Veranstalter herangetreten und habe selber Rechnungen geschrieben. Diese Dispositionsfreiheit passt nicht zu einem Arbeitsverhältnis, das durch den Vertrag aus dem Jahr 1997 nach dem Willen der Vertragspartner auch nicht begründet werden sollte. Wenn aber die vertraglich vereinbarte Tätigkeit typologisch sowohl in einem Arbeitsverhältnis als auch selbständig erbracht werden kann und die tatsächliche Handhabung der Vertragsbeziehungen nicht zwingend für ein Arbeitsverhältnis spricht, müssen sich die Vertragsparteien grundsätzlich an dem von ihnen gewählten Vertragstypus festhalten lassen (vgl. BAG vom 09.06.2010 – 5 AZR 332/09, juris).

28

Dieser Bewertung steht die Annahme des Sozialgerichts Aachen, es habe sich bei der Tätigkeit um eine nichtselbständige Arbeit im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV gehandelt, nicht entgegen. Abgesehen davon, dass das Bestehen eines Arbeitsverhältnis nicht zwingende Voraussetzung für eine „Beschäftigung“ im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV ist (vgl. BAG 27.09.2001 – 6 AZR 489/00, juris; 30.08.2000 – 5 AZB 12/00, juris), hat auch das Sozialgericht erkannt, dass sich die Tätigkeit der Klägerin „im Laufe der Zeit immer mehr verselbständigt hat“. Wenn es gleichwohl wegen eines fehlenden unternehmerischen Risikos letztlich eine abhängige Beschäftigung bejaht hat, so ist dieser Aspekt für den hier zu klärenden Arbeitnehmerstatus unerheblich. Arbeitnehmer und Selbständige unterscheiden sich nach dem Grad der persönlichen Abhängigkeit. An die Stelle der persönlichen Abhängigkeit kann beim Selbständigen unter Umständen eine wirtschaftliche Abhängigkeit vom Vertragspartner treten, die den Selbständigen als arbeitnehmerähnliche Person erscheinen lässt. Bei der Prüfung der Arbeitnehmerähnlichkeit sind auch unternehmerische Chancen und Risiken zu berücksichtigen, nicht aber bei der persönlichen Abhängigkeit (vgl. BAG vom 25.05.2005 – 5 AZR 347/04, juris mit weiteren Nachweisen).

29

              Selbst wenn man im Streitfall die Klägerin als arbeitnehmerähnliche Person ansehen würde, so hätte dies auf die Vertragsbeendigung keinen Einfluss. Bei der Kündigung von Beschäftigungsverhältnissen arbeitnehmerähnlicher Personen scheidet eine analoge Anwendung der verlängerten Kündigungsfristen des § 622 Abs. 2 BGB aus (BAG 08.05.2007 – 9 AZR 777/06, juris).

30

              Wegen der Beendigung des Vertragsverhältnisses zum 31.03.2011 stehen der Klägerin auch keine weiteren Entgeltansprüche zu.

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III.              Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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IV.              Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere hatte die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

34

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

35

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

36

Dr. Kalb               Runckel              Fries