1

T a t b e s t a n d

2

              Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung und einen Auflösungsantrag.

3

              Die Beklagte ist ein Finanzdienstleistungsunternehmen, welches neben der klassischen Vermögensverwaltung Dienstleistungen eines „M F O “, das sich an vermögende Privatkunden wendet, erbringt. Den Geschäftsbereich „M F O “ betreibt die Beklagte über ihre Tochtergesellschaft F F O GmbH.

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              Der Kläger war bei seiner vormaligen Arbeitgeberin in diesem Bereich tätig. Er trat am 16. Februar 2010 als Senior Berater zu einem jährlichen Bruttogehalt von ca. 250.000 EUR in die Dienste der Beklagten ein. Er wurde im April 2010 zum Geschäftsführer der F F O GmbH berufen. Zu einer ursprünglich beabsichtigten kapitalmäßigen Beteiligung des Klägers an der Beklagten kam es nicht.

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              Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 22. November 2010 zum 31. Mai 2011. Die gegen die Wirksamkeit der Kündigung gerichtete Klage ist am 10. Dezember 2010 beim Arbeitsgericht eingegangen.

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              Der Kläger ist als Geschäftsführer der F F O GmbH abberufen worden. Die Eintragung der Abberufung in das Handelsregister ist am 8. Februar 2011 erfolgt.

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              Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigung vom  22. November 2010 sei unwirksam. Sein Arbeitsplatz sei nicht weggefallen. Die Beklagte habe mit Ausschreibung vom 30. März 2011 einen Senior Portfoliomanager in der Vermögensverwaltung gesucht. Er hat die soziale Auswahl gerügt.

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              Der Kläger hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten durch die ordentliche Kündigung vom 22.11.2010 nicht zum 31.05.2011 endet;

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2. festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31.05.2011 hinaus fortbesteht;

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3. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zur rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Senior Berater im F O weiter zu beschäftigen.

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              Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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              Sie hat vorgetragen, ihr Vorstand habe am 19. November 2010 die unternehmerische Entscheidung getroffen, wieder zu dem Zustand zurückzukehren, der bei Eintritt des Klägers in ihre Dienste bestanden habe. Der Kläger habe als Senior Berater den Geschäftsbereich F O weiterentwickeln und insbesondere neue Mandatsbeziehungen gewinnen sollen. Bis zur Kündigungsentscheidung habe der Kläger keinen einzigen Kunden akquirieren können. Vor der Einstellung des Klägers habe sich um die Akquise im Wesentlichen Herr v S (Vorstand) gekümmert. Herr V , der ebenfalls Geschäftsführer der F F O GmbH ist, habe sich um die Betreuung der Kunden gekümmert. Mit der Auflösung der Stelle des Klägers werde der Vertrieb wieder in die Hände von Herrn S gelegt. Die Gestaltung und Optimierung   der betrieblichen Abläufe im Bereich des „F O “ obliege wieder Herrn V .

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              Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 18. Mai 2011 abgewiesen. Gegen das ihm am 9. Juni 2011 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat der Kläger am 6. Juli 2011 Berufung eingelegt und diese am 8. August 2011 begründet.

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              Der Kläger ist nach wie vor der Auffassung, die Kündigung sei unwirksam. Die von der Beklagten behauptete unternehmerische Entscheidung werde bestritten. Wenn es eine solche gäbe, wäre sie jedenfalls rechtsmissbräuchlich.

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              Der Kläger beantragt,

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1. festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten durch die ordentliche Kündigung vom 22.11.2010 nicht geendet hat;

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2. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zur rechtskräftigen Beendung des vorliegenden Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Senior Berater im F O weiter zu beschäftigen.

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              Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

22

              Hilfsweise beantragt die Beklagte,

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das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung gemäß §§ 9, 10 KSchG, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die aber die Summe von EUR 16.000 brutto nicht übersteigen sollte, zum 31. Mai 2011 aufzulösen.

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              Der Kläger beantragt,

25

den Auflösungsantrag zurückzuweisen.

26

              Die Beklagte verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil. Der Vorstand habe sich am 19. März 2010 um 14.30 Uhr getroffen. Eine formelle Einladung habe es wie üblich nicht gegeben. Auch sei kein Protokoll erstellt worden. Die drei anwesenden Vorstandsmitglieder hätten nach kurzer Diskussion beschlossen, sich vom Kläger zu trennen. Dies habe beinhaltet, den durch die Einstellung des Klägers eingeschlagenen Weg eines weiteren Wachstums des „F O “ nicht weiterzuverfolgen. Ein Großteil der Aufgaben werde nicht von den Herren v S und V übernommen. Die übrigen Aufgaben habe Herr V übernommen, ohne dass dies bei ihm zu einer merklichen Mehrbelastung geführt habe. Die unternehmerische Entscheidung habe keine Auswirkungen auf die Arbeitsbelastung von Herrn V gehabt. Der Vortrag des Klägers in dem Schriftsatz vom 25. Juni 2012 mache es ihr unzumutbar, weiter mit dem Kläger zusammenzuarbeiten.

27

              Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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A.              Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthaft und wurde gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 und 5 ArbGG, §§ 519 und 520 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet.

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B.              Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Die Kündigung der Beklagten vom 22. November 2010 ist sozial ungerechtfertigt (§ 1 Abs. 1 KSchG). Das Arbeitsverhältnis war nicht gegen Abfindung aufzulösen. Der Kläger kann seine Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens verlangen.

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I.              Die Kündigung vom 22. November 2010 ist unwirksam, weil sie nicht durch dringende Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen, bedingt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG).

32

1.              Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. ua. 7. Dezember 1978 - 2 AZR 155/77 - BAGE 31, 157; 20. Februar 1968- 2 AZR 212/85 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 11 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 37; 29. März 1990 - 2 AZR 369/89 - BAGE 65, 61; 17. Juni 1999 - 2 AZR 141/99 - BAGE 92, 71) können sich betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG aus innerbetrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidungen wie z.B. Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion) oder durch außerbetriebliche Gründe (z.B. Auftragsmangel oder Umsatzrückgang) ergeben. Diese betrieblichen Erfordernisse müssen "dringend" sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig machen. Die Kündigung muss wegen der betrieblichen Lage unvermeidbar sein (BAG 24. Oktober 1979 - 2 AZR 940/77 - BAGE 32, 150).

33

              Entschließt sich der Arbeitgeber im Unternehmensbereich zu einer organisatorischen Maßnahme, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt, so ist die Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit dieser Unternehmerentscheidung von den Arbeitsgerichten inhaltlich nicht zu überprüfen. Es ist nicht Sache der Arbeitsgerichte, dem Arbeitgeber eine "bessere" oder "richtigere" Unternehmenspolitik vorzuschreiben und damit in die Kostenkalkulation des Arbeitgebers einzugreifen. Die Gestaltung eines Betriebes, die Frage, ob und in welcher Weise sich jemand wirtschaftlich betätigen will, ist Bestandteil der grundrechtlich geschützten unternehmerischen Freiheit, wie sie sich aus Art. 2 Abs. 1, Art. 12 und Art. 14 GG ableiten lässt (BAG 17. Juni 1999 - 2 AZR 522/98 – NZA 1999, 1095; Rost JbArbR Bd. 39 S 83, 86).

34

              Die Entscheidung des Arbeitgebers, den Personalbestand auf Dauer zu reduzieren, gehört zu den sog unternehmerischen Maßnahmen, die zum Wegfall von Arbeitsplätzen führen und damit den entsprechenden Beschäftigungsbedarf entfallen lassen können. Eine solche Unternehmerentscheidung ist hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und hinsichtlich des Begriffs "Dauer" zu verdeutlichen, damit das Gericht prüfen kann, ob sie  nicht offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 17. Juni 1999 - 2 AZR 522/98 – NZA 1999, 1095).

35

              Von den Arbeitsgerichten ist voll nachzuprüfen, ob eine derartige unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt. Wenn sich der Arbeitgeber auf außerbetriebliche oder innerbetriebliche Umstände beruft, darf er sich nicht auf schlagwortartige Umschreibungen beschränken; er muss seine tatsächlichen Angaben vielmehr so im Einzelnen darlegen (substantiieren), dass sie vom Arbeitnehmer mit Gegentatsachen bestritten und vom Gericht überprüft werden können. Bei Kündigungen aus innerbetrieblichen Gründen muss der Arbeitgeber darlegen, welche organisatorischen oder technischen Maßnahmen er angeordnet hat und wie sich die von ihm behaupteten Umstände unmittelbar oder mittelbar auf die Beschäftigungsmöglichkeit für den gekündigten Arbeitnehmer auswirken (BAG 17. Juni 1999 – 2 AZR 141/99 – NZA 1999, 1098, 1099). Der Vortrag des Arbeitgebers muss erkennen lassen, ob durch eine innerbetriebliche Maßnahme oder durch einen außerbetrieblichen Anlass das Bedürfnis an der Tätigkeit des gekündigten Arbeitnehmers wegfällt (BAG 17. Juni 1999 – 2 AZR 141/99 – aaO). Der Arbeitgeber muss zudem hinreichend konkret darlegen, wann genau und durch wen die behauptete unternehmerische Entscheidung getroffen worden sein soll. Die Unternehmerentscheidung ist zeitlich und hinsichtlich der sie beschließenden Person bzw. Personen zu konkretisieren (BAG 17. Juni 1999 – 2 AZR 141/99 – aaO).

36

              Können die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss ohne nähere Konkretisierung nicht voneinander getrennt werden, ist nicht von einer Vermutung zugunsten des Arbeitgebers, die Unternehmerentscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, auszugehen. In diesen Fällen muss der Arbeitgeber vielmehr darlegen, in welchem Umfang die fraglichen Arbeiten zukünftig im Vergleich zum bisherigen Zustand anfallen, d.h. es geht um die Darlegung einer näher konkretisierten Prognose der Entwicklung aufgrund außerbetrieblicher Faktoren oder unternehmerischer Vorgaben, z.B. nur noch eine geringere Zahl von Aufträgen anzunehmen und wie diese Arbeiten von dem verbliebenen Personal ohne überobligatorische Leistungen erledigt werden können (BAG 16. Dezember 2010 – 2 AZR 770/09 – NZA 2011, 505; 17. Juni 1999 – 2 AZR 141/99 – aaO; 17. Juni 1999 - 2 AZR 522/98 – aaO).

37

              Zu berücksichtigen ist, dass die arbeitgeberseitige Kündigung selbst keine Unternehmerentscheidung im Sinne des Kündigungsschutzrechts ist, die  von den Gerichten im Kündigungsschutzprozess grundsätzlich als bindend hinzunehmen ist (BAG 20. Februar 1986 – 2 AZR 212/85 – NZA 1986, 823).

38

2.              Nach diesen vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätzen, denen sich die Kammer anschließt, erweist sich die Kündigung vom 22. November 2010 als unwirksam.

39

a)              Die Beklagte hat bereits nicht ausreichend substantiiert dargelegt, dass sie eine die Gerichte für Arbeitssachen bindende unternehmerische Entscheidung getroffen hat. Dies geht zu ihren Lasten, weil sie nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG für die tatsächlichen Umstände, die die Wirksamkeit der Kündigung begründen sollen, darlegungs- und beweispflichtig ist.

40

              Der bloße Wille, den Kläger zu kündigen, stellt nach der dargestellten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keine kündigungsschutzrechtlich relevante unternehmerische Entscheidung dar.

41

              Der Entschluss, das Unternehmen wieder so auszurichten wie vor einer Umstrukturierung, die sich nicht bewährt hat, ist zwar geeignet, Grundlage für eine der Kündigung des Arbeitnehmers vorausgehenden unternehmerischen Entscheidung zu sein. Indes hat die Beklagte die von ihr behauptete unternehmerische Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit nicht ausreichend konkret dargelegt. So erschließt es sich der Kammer nicht, wie die Beklagte mit dem Bereich „F O “ in Zukunft verfahren will. Es wird nicht deutlich, welche Aufgaben sie Herrn V übertragen hat. Während sie zunächst ausgeführt hat, Herr V habe einige wenige Aufgaben übernommen, die nicht zu einer erheblichen Mehrbelastung für ihn geführt hätten, hat sie später vorgetragen, für Herrn V ändere sich nichts.

42

b)              Die Beklagte ist zudem für ihre Behauptung, ihr Vorstand habe am19. November 2010 die geschilderte unternehmerische Entscheidung getroffen, beweisfällig geblieben. Die von ihr beantragte Parteivernehmung war nicht durchzuführen. Die Vorstandsmitglieder waren auch nicht nach § 141 ZPO als Partei persönlich zu hören.

43

aa)              Die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung ergeben sich aus  §§ 445 ff. ZPO. Gemäß § 445 Abs. 1 ZPO kann nur die Vernehmung des Gegners beantragt werden. Der Antrag der beweispflichtigen Partei auf ihre eigene Vernehmung setzt gemäß § 447 ZPO das Einverständnis der anderen Partei voraus. Die Parteivernehmung von Amts wegen darf nach § 448 ZPO nur angeordnet werden, wenn aufgrund einer vorausgegangenen Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhandlungsinhalts bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende Tatsache spricht (sog. „Anbeweis“; vgl. BGH 16. Juli 1988 – I ZR 32/96 – NJW 1999, 363; OLG Thüringen 20. März 2012 – 4 U 840/11; LAG Rheinland-Pfalz 16. August 2011 – 3 Sa 167/11 - juris).

44

              Sind die Voraussetzungen der §§ 445 ff. ZPO nicht gegeben, ist jedoch eine Anhörung der Parteien nach § 141 ZPO erforderlich, wenn ein Gespräch allein zwischen den Parteien stattgefunden hat. Andernfalls liegt sowohl ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EGMR 27. Oktober 1993 -37/1992/382/460 – NJW 1995, 1413) als auch gegen den grundgesetzlich garantierten Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 GG) vor (BAG 19. November 2008 – 10 AZR 671/07 – NZA 2009, 318; 22. Mai 2007 – 3 AZN 1155/06 – BAGE 122, 347).

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bb)              Danach war weder eine Parteivernehmung noch eine Anhörung der Parteien nach § 141 ZPO durchzuführen.

46

              Die Voraussetzungen des § 447 ZPO sind nicht gegeben, weil der Kläger einer Parteivernehmung der Vorstandsmitglieder der Beklagten nicht zugestimmt hat.

47

              Eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO war nicht angezeigt, weil die Beklagte den sogenannten Anbeweis nicht geführt hat. Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung und unter Berücksichtigung des übrigen Parteivortrags bestand nicht bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die streitige Behauptung der Beklagten. Dieser ergibt sich nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte den Kläger als Geschäftsführer ihrer Tochtergesellschafter abberufen hat und dies in das Handelsregister eintragen ließ. Dem ist lediglich zu entnehmen, dass der Kläger seine Stellung als Organ der F F O GmbH verloren hat. Auf seinen arbeitsrechtlichen Status hat diese Maßnahme keinen Einfluss. Zudem ist die Eintragung nach Ausspruch der Kündigung erfolgt.

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              Eine Parteianhörung nach § 141 ZPO war nicht geboten, weil es nicht um ein „Vier-Augen-Gespräch“ zwischen den Parteien, sondern um eine Sitzung des Vorstands der Beklagten geht. Auf eine solche Konstellation ist die dargestellte Rechtsprechung zur Parteianhörung nicht zu übertragen.

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II.              Der Auflösungsantrag der Beklagten hat keinen Erfolg. Es liegen keine Gründe vor, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit der Parteien nicht erwarten ließen.

50

1. Stellt das Gericht in einem Kündigungsschutzprozess fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die als sozial ungerechtfertigt erkannte Kündigung aufgelöst worden ist, hat es nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen.

51

              Das KSchG ist seiner Konzeption nach ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz, so dass an den Auflösungsgrund strenge Anforderungen zu stellen sind (BAG 24. März 2011 – 2 AZR 674/09 – DB 2011, 2383; 8. Oktober 2009 – 2 AZR 682/08 – juris;  10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181; 23. Juni 2005 - 2 AZR 256/04 - AP § 9 KSchG 1969 Nr. 52).

52

              Ein Auflösungsantrag kommt vor allem dann in Betracht, wenn während eines Kündigungsschutzprozesses zusätzliche Spannungen zwischen den Parteien auftreten, die eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sinnlos erscheinen lassen (BAG 8. Oktober 2009 – 2 AZR 682/08 – juris;  10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181; 12. Januar 2006 - 2 AZR 21/05 - AP § 1 KSchG 1969  Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 53).

53

              Für die Entscheidung über den Auflösungsantrag kommt es auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz an. Der Auflösungsantrag ist trotz seiner nach § 9 Abs. 2 KSchG gesetzlich angeordneten Rückwirkung auf den Kündigungszeitpunkt in die Zukunft gerichtet. Das Gericht hat eine Vorausschau anzustellen. Im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag ist zu fragen, ob in Zukunft noch mit einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit der Parteien zu rechnen ist. Es geht um die Würdigung, ob die zum Zeitpunkt der abschließenden Entscheidung in der Tatsacheninstanz gegebenen Umstände eine künftige gedeihliche Zusammenarbeit noch erwarten lassen (BAG 8. Oktober 2009 – 2 AZR 682/08 – juris;  10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181; 23. Juni 2005 - 2 AZR 256/04 - AP § 9 KSchG 1969 Nr. 52).

54

              Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen allerdings nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Vielmehr kommt es darauf an, ob die objektive Lage die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährdet ist (BAG 8. Oktober 2009– 2 AZR 682/08 – juris;  10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181; 23. Juni 2005 - 2 AZR 256/04 - AP § 9 KSchG 1969 Nr. 52;  7. März 2002 -  2 AZR 158/01  - AP § 9 KSchG 1969  Nr. 42).

55

              Zu berücksichtigen ist aber auch, dass gerade Erklärungen in laufenden Gerichtsverfahren - etwa dem Kündigungsschutzprozess selbst - durch ein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers gedeckt sein können.  Darüber hinaus ist mit Blick auf eine prozessuale Auseinandersetzung zu berücksichtigen, dass Parteien zur Verteidigung von Rechten schon im Hinblick auf das rechtliche Gehör (Art. 103 GG) alles vortragen dürfen, was als rechts-, einwendungs- oder einredebegründender Umstand prozesserheblich sein kann. Anerkannt ist, dass ein Verfahrensbeteiligter auch starke, eindringliche Ausdrücke und sinnfällige Schlagworte benutzen darf, um seine Rechtsposition zu unterstreichen, selbst wenn er seinen Standpunkt vorsichtiger hätte formulieren können. Das gilt allerdings nur in den Grenzen der Wahrheitspflicht. Auch dürfen die Parteien nicht leichtfertig Tatsachenbehauptungen aufstellen, deren Unhaltbarkeit ohne Weiteres auf der Hand liegt (BAG 24. März 2011 – 2 AZR 674/09 – DB 2011, 2383; 9. September 2010 - 2 AZR 482/09 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 64; 23. Februar 2010 – 2 AZR 554/08 – AP KSchG 1969 § 9 Nr. 61).

56

2.              Danach war das Arbeitsverhältnis nicht gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen.

57

              Es liegen keine Gründe vor, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit der Parteien nicht erwarten ließen. Diese ergeben sich nicht aus dem Vortrag des Klägers in dem Schriftsatz vom 25. Juni 2012. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass der Vortrag des Klägers das geschäftliche Verhalten der Beklagten teilweise höhnisch kommentiert („Niveau eines Kleinstunternehmers“; „Vorstandssitzungen auf Zuruf“). Damit hat er jedoch (noch) nicht die Grenzen überschritten, denen auch der Grundsatz der Wahrnehmung berechtigter Interessen unterliegt. Beleidigende oder ehrverletzende Äußerungen enthält der Schriftsatz nicht. Er wird vielmehr von der Härte, mit der beide Seiten die gerichtliche Auseinandersetzung geführt haben, geprägt. Auch wenn der Kläger seine Position vorsichtiger hätte formulieren können, durfte er dennoch starke und eindringliche Ausdrücke verwenden, ohne mit einer Auflösung seines Arbeitsverhältnisses rechnen zu müssen.

58

III.              Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Beschäftigung als Senior Berater  im F O zu den bisherigen Bedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens.

59

1.              Der Arbeitgeber ist grundsätzlich verpflichtet, seinen Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen, wenn er dies verlangt. Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers ist aus §§ 611, 613 BGB i.V.m. § 242 BGB abzuleiten. Die Generalklausel des § 242 BGB wird dabei durch die Wertentscheidung der Art. 1 und 2 GG ausgefüllt (BAG - Großer Senat 27. Februar 1985  – GS 1/84 - NZA 1985, 702, 703).

60

              Da der allgemeine Beschäftigungsanspruch aus einer sich aus Treu und Glauben ergebenden Pflicht des Arbeitgebers herzuleiten ist, muss er allerdings dort zurücktreten, wo überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Der Arbeitgeber ist nach Treu und Glauben nicht verpflichtet, die Interessen des Arbeitnehmers ohne Rücksicht auf eigene überwiegende und schutzwerte Interessen zu fördern. Deshalb bedarf es, wenn der Arbeitgeber die Beschäftigung des Arbeitnehmers ablehnt, einer Abwägung der beiderseitigen Interessen zur Feststellung, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung schutzwürdig ist und überwiegt (BAG aaO).

61

              Liegt ein die Instanz abschließendes Urteil vor, das die Unwirksamkeit der Kündigung feststellt, überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers das Interesse des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers. Etwas anders gilt nur dann, wenn zur Ungewissheit des Prozessausgangs zusätzliche Umstände hinzukommen, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (BAG, aaO).

62

2.              Danach ist die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet, weil derartige „zusätzliche Umstände“ nicht vorliegen.

63

C.              Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO.

64

              Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht.