1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung.

3

Der 48jährige Kläger ist bei der Beklagten seit dem 1. Juli 1992 als Datensachbearbeiter G zu einem monatlichen Bruttogehalt von zuletzt 2.871,40 Euro beschäftigt. Er ist mit einem Grad der Behinderung von 50 schwerbehindert. Auf das Arbeitsverhältnis finden aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarung die Eingruppierungsvorschriften des TVöD Anwendung. Der Kläger ist in die Entgeltgruppe 6 eingestuft. Wegen des Inhalts des schriftlichen Arbeitsvertrages wird auf die Kopie Bl. 4 f. d. A. Bezug genommen.

4

Der Kläger war vor seiner Tätigkeit bei der Beklagten von 1980 bis 1986 Mechaniker und Transportarbeiter im Textil- und Maschinenbau. Von 1986 bis 1989 war er als Sachbearbeiter für Kostenrechnung und Planung tätig. In den Jahren 1991 und 1992 schulte der Kläger zum Kaufmannsgehilfen um.

5

Die Beklagte ist ein Träger von anerkannten Werkstätten, Wohnstätten und betreutem Wohnen für Menschen mit Behinderung. Bei ihr sind weit überwiegend behinderte Mitarbeiter tätig, die wegen Art und Schwere ihrer Behinderung nicht, noch nicht oder nicht wieder auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt beschäftigt werden. Neben gut 1.200 betreuten behinderten Mitarbeitern sind bei ihr ca. 370 Arbeitnehmer beschäftigt, die von einem Betriebsrat vertreten werden.

6

In Bezug auf die Struktur des Betriebes lassen sich drei Bereiche unterscheiden. In den Werkstätten und den Unterkünften werden Menschen mit Behinderung von Fachkräften betreut, deren Aufgabe vorrangig darin besteht, sich um die behinderten Menschen zu kümmern. Daneben sind Mitarbeiter mit der Verwaltung des Betriebes befasst. Schließlich waren zuletzt 30 Arbeitnehmer in der Betriebsstätte K mit Tätigkeiten für die Gebühreneinzugszentrale befasst. In diesem Bereich setzte die Beklagte nicht gezielt behinderte Menschen ein, um sie zu betreuen oder anzuleiten. Sie verfolgte mit dem Auftrag der GEZ vielmehr das Ziel, Gewinne zu erzielen, die ihrem eigentlichen Zweck zugutekommen sollten.

7

Der G -Auftrag wurde in einem europaweiten Vergabeverfahren neu ausgeschrieben. Mit Schreiben vom 12. März 2010 teilte die G der Beklagten mit, dass eine Firma in M den Zuschlag erhalten solle. Mit Bescheid vom 10. Mai 2010 wies die Vergabekammer bei der Bezirksregierung den Nachprüfungsantrag der Beklagten zurück.

8

Mit Schreiben vom 11. Juni 2010 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu der Absicht an, das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 31. Dezember 2010 zu kündigen. Wegen des Inhalts der Anhörung wird auf die Kopie Bl. 90 ff. d. A. verwiesen.

9

Am 15. Juni 2010 verständigte sich die Beklagte mit dem Betriebsrat auf einen "freiwilligen Interessenausgleich und Sozialplan". In der Präambel des Interessenausgleichs ist ausgeführt, auf der Geschäftsleitungssitzung am 20. Mai 2010 sei beschlossen worden, den Bereich der Bürodienstleistung, in dem ausschließlich der nunmehr entfallene G -Auftrag bearbeitet worden sei (interne Kostenstelle ), ersatzlos aufzugeben und das dortige Personal, soweit keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit gefunden werden könne, abzubauen. Von den 30 Arbeitnehmern, die mit der Bearbeitung des G -Auftrages befasst waren, sollten 13 versetzt werden. Weiterhin war vorgesehen, gegenüber drei Arbeitnehmern eine Änderungskündigung auszusprechen. Die Arbeitsverhältnisse 13 namentlich benannter Arbeitnehmer, darunter das des Klägers, sollten gekündigt werden. Weiter heißt es, dem Betriebsrat seien im Rahmen der Verhandlungen über diese Vereinbarung seitens der Gesellschaft dargestellt worden, aus welchen Gründen die Kündigungen erfolgen sollten. Die "jeweiligen Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG seien damit abgeschlossen". Wegen des weiteren Inhalts der Vereinbarung wird auf die Kopie Bl. 55 ff. d. A. Bezug genommen.

10

Das Integrationsamt stimmte der beabsichtigten Kündigung am 27. September 2010 zu. Über den vom Kläger eingelegten Widerspruch ist noch nicht entschieden. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 29. September 2010 zum 31. März 2011. Die gegen die Wirksamkeit der Kündigung gerichtete Klage ist am 14. Oktober 2010 beim Arbeitsgericht eingegangen.

11

Die Beklagte hat nach Ausspruch der Kündigung innerbetriebliche Stellenausschreibungen vorgenommen. Wegen der Ausschreibungen "Disponent/in Handverpackung, Ausschreibung 59/ 2010", "Integrationsassistent (in) in der beruflichen Bildung – Baugruppenfertigung", Ausschreibung 55/2010" und "Fachkraft für Arbeits- und Berufsförderung (FAB) Betriebsservice 62/2010" wird auf die Kopien Bl. 80 ff. d. A. Bezug genommen.

12

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigung vom 29. September 2010 sei unwirksam. Eine Betriebsänderung sei nicht gegeben. Unabhängig hiervon sei § 1 Abs. 5 KSchG auf Tendenzunternehmen nicht anwendbar. Er hat mit Nichtwissen bestritten, dass die Beklagte eine unternehmerische Entscheidung zum Abbau von Arbeitsplätzen getroffen habe. Der Bereich der Bürodienstleistung werde nicht ersatzlos gestrichen. Die Abteilung bestehe nicht nur aus den ca. 30 Arbeitnehmern, die der Kostenstelle zugeordnet seien, sondern auch aus weiteren 24 Arbeitnehmern der Kostenstelle . Er könne auf Stellen weiterbeschäftigt werden, die nach Ausspruch der Kündigung frei geworden seien. Die Beklagte habe ihn zu Unrecht nicht in eine soziale Auswahl mit Arbeitnehmern aus anderen Bereichen einbezogen. Er könne nach § 6 des Arbeitsvertrages in Verbindung mit § 12 BAT bzw. § 4 TVöD auch in anderen Bereichen als bisher eingesetzt werden. Wegen der von ihm als vergleichbar angesehenen Mitarbeiter wird auf die Aufstellung in dem Schriftsatz vom 10. Januar 2011 verwiesen. Der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden. Er hat mit Nichtwissen bestritten, dass der Betriebsrat über seinen konkreten Fall unterrichtet worden sei. Er sei anders als dem Betriebsrat mitgeteilt nicht zum 31. Dezember 2010 gekündigt worden, sondern erst zum 31. März 2011. Zudem sei die Information gegenüber dem Betriebsrat, er könne nicht versetzt werden, nachweislich unzutreffend.

13

Der Kläger hat beantragt,

14

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 29. September 2010 zum 31. März 2011 aufgelöst wird;

15

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den bisherigen anstellungsvertraglichen Bedingungen über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus weiter zu beschäftigen.

16

Die Beklagte hat beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Sie hat vorgetragen, sie habe sich am 20. Mai 2010 entschlossen, den Bereich der Bürodienstleistung und damit die Kostenstelle ersatzlos wegfallen zu lassen. Die Kostenstelle habe organisatorisch mit der Kostenstelle (kaufmännische Bürodienste) nichts zu tun. In diesem Bereich arbeiteten keine kaufmännischen Sachbearbeiter, sondern vielmehr Fachkräfte zur Arbeits- und Berufsförderung sowie Pflegekräfte. Freie Arbeitsplätze, für die der Kläger geeignet sei, seien zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht vorhanden gewesen. Sie habe die soziale Auswahl auf Arbeitnehmer der Kostenstelle beschränkt. Sie sei nach dem Arbeitsvertrag nicht berechtigt, den Kläger mit anderen Tätigkeiten als der Bearbeitung des G -Auftrages zu betrauen. Darüber hinaus gäbe es außerhalb dieses Bereiches keine vergleichbaren Stellen, auf denen der Kläger eingesetzt werden könne. Der Betriebsrat sei nicht nur schriftlich, sondern auch in Verhandlungsrunden vom 7. Mai 2010, 19. Mai 2010, 26. Mai 2010, 31. Mai 2010 und 11. Juni 2010 über alle Hintergründe der Kündigung unterrichtet worden.

19

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 28. Januar 2011 abgewiesen. Gegen das ihm am 14. März 2011 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat der Kläger am 22. März 2011 Berufung eingelegt und diese am 21. April 2011 begründet.

20

Der Kläger ist nach wie vor der Auffassung, die Kündigung sei unwirksam. Er bestreitet nach wie vor die vollständige Stilllegung der Abteilung BDL/WK. Er könne auf freien Arbeitsplätzen weiterbeschäftigt werden. Er verfüge insbesondere für die Stelle des Disponenten in der Handverpackung über alle geforderten fachlichen und persönlichen Voraussetzungen. Die soziale Auswahl sei fehlerhaft, weil er mit zahlreichen Arbeitnehmern aus anderen Bereichen vergleichbar und sozial schutzwürdiger sei. Dies gelte für den "FAB Arbeitsbereich", den "FAB Berufliche Bildung", den "FAB Wirtschaftsdienste", den "FAB Bürodienste", aber auch für Arbeitnehmer, die im Bereich Personalwesen bzw. als Disponenten beschäftigt seien. Die Betriebsratsanhörung sei fehlerhaft, weil die Beklagte ihr bekannte Tatsachen unrichtig mitgeteilt habe.

21

Der Kläger beantragt,

22

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 28. Januar 2011 – 5 Ca 8207/10 – abzuändern und

23

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 29. September 2010 am 31. März 2011 aufgelöst worden ist;

24

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den bisherigen anstellungsvertraglichen Bedingungen über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus weiter zu beschäftigen.

25

Der Kläger beantragt hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit den Anträgen zu 1. und 2.,

26

3. die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot auf Abschluss eines Fortsetzungsvertrages anzunehmen, wonach er für die Beklagte als Fachkraft für Arbeits- und Berufungsförderung – Betriebsservice gemäß der als Anlage K 4 vorgelegten Stellenausschreibung 62/2010 ab dem 1. April 2011 unter Anrechnung seiner bisherigen Beschäftigungsdauer tätig ist.

27

Der Kläger beantragt hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit den Anträgen zu 1., 2. und 3.,

28

4. die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot auf Abschluss auf Abschluss eines Fortsetzungsvertrages anzunehmen, wonach er für die Beklagte als Integrationsassistent in der beruflichen Bildung – Baugruppenfertigung gemäß der als Anlage K 4 vorgelegten Stellenausschreibung 55/2010 ab dem 1. April 2011 unter Anrechnung seiner bisherigen Beschäftigungsdauer tätig ist.

29

Der Kläger beantragt hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit den Anträgen zu 1., 2., 3. und 4.,

30

5. die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot auf Abschluss eines Fortsetzungsvertrages anzunehmen, wonach er für die Beklagte als Disponent Handverpackung gemäß der als Anlage K 4 vorgelegten Stellenausschreibung 59/2010 ab dem 1. April 2011 unter Anrechnung seiner bisherigen Beschäftigungsdauer tätig ist.

31

Die Beklagte beantragt,

32

die Berufung zurückzuweisen.

33

Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil. Die in der Berufungsinstanz vorgenommene Klageerweiterung sei unzulässig. Der Kläger sei mit den von ihm benannten Arbeitnehmern nicht vergleichbar. Er sei mit einfachen und monostrukturierten Sachbearbeitertätigkeiten befasst gewesen. Er könne nicht als Fachkraft für Arbeits- und Berufsförderung eingesetzt werden. Auf allen Gruppenleiterstellen seien Pflegearbeiten zu verrichten. Erforderlich seien eine handwerkliche oder technische Ausbildung und eine sonderpädagogische Zusatzqualifikation. Die vom Kläger aus dem allgemeinen Verwaltungsbereich benannten Mitarbeiter seien alle höher qualifiziert als er. Dies drücke sich nicht zuletzt in der höheren Eingruppierung, die in die Entgeltgruppe 9 erfolgt sei, aus. Der geltend gemachte Wiedereinstellungsanspruch bestehe nicht. Der Kläger sei allenfalls für die Stelle als Disponent Handverpackung in Betracht gekommen. Allerdings verfüge er nicht über die notwendigen Englischkenntnisse. Zudem sei die Stelle zunächst mit dem sozial schutzwürdigeren Herrn J besetzt worden (geboren 1958, seit 1982 bei der Beklagten beschäftigt, GdB 100, verheiratet). Inzwischen sei sie befristet an den ebenfalls aus dem G -Bereich stammenden Herrn V vergeben worden (geboren 1956, Arbeitsverhältnis seit dem 31. März 1980, GdB 60, verheiratet, 2 Kinder).

34

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

35

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

36

A. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthaft und wurde gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 und 5 ArbGG, §§ 519 und 520 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet.

37

Die in der Berufungsinstanz vorgenommene Klageerweiterung ist nach § 533 Nr. 1 ZPO zulässig, weil sie sachdienlich ist. Sie führt dazu, dass ein weiterer Prozess vermieden wird. Der bisherige Prozessstoff kann verwertet werden.

38

B. Das Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Die Kündigung der Beklagten vom 29. September 2010 ist sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 1 KSchG). Die soziale Rechtfertigung der Kündigung kann nur nach Maßgabe des § 1 Abs. 5 KSchG überprüft werden. § 1 Abs. 5 KSchG ist auf Tendenzbetriebe anwendbar. Eine Betriebsänderung liegt vor. Rechtsfolge ist, dass das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse für die Kündigung (§ 1 Abs. 2 KSchG) gemäß § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG vermutet wird. Die soziale Auswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG) kann gemäß § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Der Kläger hat die Vermutung für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes nicht widerlegen können. Die soziale Auswahl ist nicht grob fehlerhaft. Der Betriebsrat ist zur Kündigung ordnungsgemäß angehört worden. Der geltend gemachte Wiedereinstellungsanspruch besteht nicht.

39

I. Die Kündigung vom 29. September 2010 ist wirksam.

40

1. Die soziale Rechtfertigung der Kündigung kann nur nach Maßgabe des § 1 Abs. 5 KSchG überprüft werden. § 1 Abs. 5 KSchG ist auf Tendenzbetriebe anwendbar. Eine Betriebsänderung liegt vor.

41

a) § 1 Abs. 5 KSchG ist auf Tendenzbetriebe anwendbar.

42

Nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist, wenn bei der Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet sind.

43

Der Arbeitgeber hat nach § 111 Satz 1 BetrVG in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern grundsätzlich den Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und die geplanten Betriebsänderungen mit dem Betriebsrat zu beraten. Anders als in den Angelegenheiten der zwingenden Mitbestimmung kann der Unternehmer die Betriebsänderung zwar ohne eine Einigung der Betriebsparteien nach seinen Vorstellungen durchführen. Das Gesetz verpflichtet ihn lediglich, mit dem Betriebsrat über den Abschluss eines Interessenausgleichs mit dem ernsthaften Willen einer Verständigung zu beraten. Der Unternehmer muss sich dazu mit den vom Betriebsrat vorgeschlagenen Alternativen zu der geplanten Betriebsänderung einlassen und argumentativ auseinandersetzen. Können sich die Betriebsparteien nicht auf einen Interessenausgleich verständigen, ist der Arbeitgeber gegenüber dem Betriebsrat zur Anrufung der Einigungsstelle verpflichtet (vgl. BAG 16. August 2011 – 1 AZR 44/10 – juris).

44

Diese Verpflichtung besteht in Tendenzbetrieben nach § 118 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nicht. Der Arbeitgeber ist nicht gehalten, mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich zu versuchen (vgl. Fitting § 118 BetrVG Rn. 47; ErfK/Kania § 118 BetrVG Rn. 118).

45

Aus dem Umstand, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, über einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat zu verhandeln, wird teilweise geschlossen, § 1 Abs. 5 KSchG sei auf Tendenzbetriebe nicht anwendbar (HWK-Quecke § 1 KSchG Rn. 420; Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 53; Richardi/Annuß § 112 BetRVG Rn. 22a; Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis Rn. 1156).

46

Andere Stimmen in der Literatur (KR-Griebeling § 1 KSchG Rn. 703 a; ErfK/Kania § 118 BetrVG Rn. 118; Thüsing/Wege BB 2005, 213, 215 f.) gehen davon aus, dass die Wirkungen des § 1 Abs. 5 KSchG auch in Tendenzbetrieben herbeigeführt werden können. Der Umstand, dass der Arbeitgeber nicht zu dem Versuch eines Interessenausgleichs verpflichtet sei, sei für die Anwendbarkeit des § 1 Abs. 5 KSchG nicht relevant. Auch außerhalb von Tendenzbetrieben könne ein Interessenausgleich nur freiwillig zustande kommen. Der Inhaber eines Tendenzbetriebes habe die Möglichkeit, auf die Privilegierung des § 118 Abs. 1 Satz 2 BetrVG zu verzichten.

47

Die Kammer schließt sich der Auffassung an, die annimmt, dass § 1 Abs. 5 KSchG auf Tendenzbetriebe anwendbar ist. Dies ergibt die Auslegung der Vorschrift.

48

Zunächst ist auf den Wortlaut des § 1 Abs. 5 KSchG hinzuweisen. Das Gesetz stellt lediglich darauf ab, ob eine Betriebsänderung nach § 111 BetrVG und ein Interessenausgleich mit Namensliste vorliegen. Nach dem Wortlaut kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber verpflichtet war, mit dem Betriebsrat über den Abschluss eines Interessenausgleichs zu verhandeln. Maßgeblich ist, dass auch in einem Tendenzbetrieb "eine Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes" gegeben sein kann.

49

Der Sinn und Zweck der Vorschriften des § 1 Abs. 5 KSchG und des § 118 Abs. 1 Satz 2 BetRVG weisen in die gleiche Richtung. Der Tendenzschutz des § 118 BetrVG soll dem Arbeitgeber die Möglichkeit verschaffen, seine grundrechtlich geschützten Ziele nach eigenen Vorstellungen zu erreichen. Der Tendenzschutz schließt es nicht aus, dass sich der Arbeitgeber Vorschriften des BetrVG, die für Tendenzbetriebe eigentlich nicht gelten, freiwillig unterwirft (vgl. BAG 31. Januar 1995 – 1 ABR 35/94 – AP § 118 BetrVG 1972 Nr. 56; Fitting § 118 BetrVG Rn. 49). Andernfalls würde der Tendenzschutz in sein Gegenteil verkehrt. Vor diesem Hintergrund besteht kein Anlass, den Inhaber eines Tendenzbetriebes, der freiwillig einen Interessenausgleich (mit Namensliste) schließt, schlechter zu stellen als den Arbeitgeber, der nicht dem Tendenzschutz unterliegt.

50

b) Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 KSchG sind gegeben. Es liegt eine Betriebsänderung im Sinne von § 111 Satz 3 Nr. 2 (Stilllegung eines wesentlichen Betriebsteils) vor. Die zu kündigenden Arbeitnehmer sind in dem Interessenausgleich namentlich bezeichnet.

51

aa) Voraussetzung für die Beweislastumkehr beim Kündigungsgrund und der Beschränkung der Überprüfung der sozialen Auswahl auf grobe Fehlerhaftigkeit ist das wirksame Zustandekommen eines Interessenausgleiches aufgrund einer Betriebsänderung, in dem der klagende Arbeitnehmer namentlich bezeichnet ist. Nach allgemeinen Beweislastregeln muss der Arbeitgeber die Tatsachengrundlage für die gesetzliche Vermutung darlegen und beweisen. Konkret bedeutet dies, dass der Arbeitgeber, der sich auf § 1 Abs. 5 KSchG beruft, das Vorliegen einer Betriebsänderung, das wirksame Zustandekommen des Interessenausgleiches und die namentliche Benennung des Arbeitnehmers zu beweisen hat. Sodann obliegt es dem Arbeitnehmer, das Gegenteil zu beweisen (BAG 21. Februar 2002 – 2 AZR 581/00 – EzA § 1 KSchG Interessenausgleich Nr. 10; 7. Mai 1998 – 2 AZR 536/97 - EzA § 1 KSchG Interessenausgleich Nr. 5).

52

§ 111 Satz 1 BetrVG knüpft das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats an die Voraussetzung, dass es sich um eine Betriebsänderung handelt, welche wesentliche Nachteile oder für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben kann. Bei den in § 111 Satz 3 BetrVG genannten Tatbeständen ist nicht zu prüfen, ob wesentliche Nachteile zu erwarten sind. Die nachteiligen Folgen werden vielmehr bei den in Satz 3 genannten Maßnahmen fingiert. Erst bei der Aufstellung eines Sozialplans werden die tatsächlich entstandenen Nachteile geprüft (BAG 10. Dezember 1996 – 1 ABR 32/96 – AP § 112 BetrVG 1972 Nr. 110; Fitting § 111 BetrVG Rn. 42).

53

Mit Betriebsteil im Sinne von § 111 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG ist keine Betriebsabteilung im Rechtssinne gemeint. Er liegt vor bei einer betriebswirtschaftlich oder technisch abgrenzbaren Organisation innerhalb der Betriebsorganisation (Fitting § 111 BetrVG Rn. 69). Das Vorliegen eines wesentlichen Betriebsteils setzt voraus, dass in dem fraglichen Betriebsteil ein erheblicher Teil der Gesamtbelegschaft beschäftigt ist. Dabei ist auf die Zahlenwerte nach § 17 Abs. 1 KSchG abzustellen (BAG 27. Juni 2002 – 2 AZR 489/01 - EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 119; Fitting § 111 BetrVG Rn. 69; ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 11).

54

Für die Zahlenverhältnisse kommt es nicht maßgeblich darauf an, wie viele Arbeitnehmer gekündigt werden, sondern darauf, wie viele Arbeitnehmer in dem Betriebsteil beschäftigt werden, der stillgelegt werden soll. Dies folgt aus dem Wortlaut des § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG, der auf die Stilllegung und nicht die Anzahl der Kündigungen abstellt.

55

bb) Die genannten Voraussetzungen liegen vor.

56

Die Kostenstelle stellte eine betriebswirtschaftlich abgrenzbare Organisation innerhalb der Betriebsorganisation der Beklagten dar. Sie war mit der Bearbeitung eines Auftrages, der von den übrigen Aktivitäten klar abgrenzbar war, befasst. Im Gegensatz zu den anderen Aktivitäten der Beklagten stand bei dem Auftrag der G die Gewinnerzielung und nicht die Betreuung behinderter Menschen im Vordergrund.

57

Die notwendigen Zahlenverhältnisse sind gegeben, weil die Voraussetzungen des § 17 Satz 1 Nr. 2 KSchG erfüllt sind. In dem Betrieb der Beklagten sind mehr als 60 aber weniger als 500 Arbeitnehmer beschäftigt. In der Abteilung haben mehr als 25 Arbeitnehmer gearbeitet.

58

2. Danach besteht eine Vermutung für die Betriebsbedingtheit der Kündigung. Diese Vermutung hat der Kläger nicht widerlegen können.

59

a) Die Kündigung des Klägers ist durch dringende betriebliche Gründe, die seiner Weiterbeschäftigung in dem Betrieb der Beklagten entgegenstehen, bedingt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG).

60

Diese ergeben sich aus dem Wegfall des G -Auftrages und der daraus folgenden Stilllegung der Betriebsabteilung, welche der Kostenstelle zugeordnet war.

61

b) Die Beklagte war nicht verpflichtet, dem Kläger vor Ausspruch der Kündigung die Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz anzubieten.

62

Der Kläger hat sich nur auf Arbeitsplätze berufen, die nach Ausspruch der Kündigung frei geworden sind. Diese sind jedoch nicht in die Betrachtung einzubeziehen, weil der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Wirksamkeit einer Kündigung deren Zugang ist (vgl. nur BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 1127).

63

3. Die soziale Auswahl ist nicht grob fehlerhaft.

64

a) Für die Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl ist der Arbeitnehmer beweispflichtig (§ 1 Abs. 3 Satz 4 KSchG). Hat sich der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat unter den Voraussetzungen § 1 Abs. 5 KSchG auf einen Interessenausgleich mit Namensliste geeinigt, kann die soziale Auswahl der Arbeitnehmer nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden (§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG). Die Zurücknahme des Prüfungsmaßstabes gilt nicht nur für die Gewichtung der einzelnen Kriterien, sondern auch für die Frage, welche Arbeitnehmer als vergleichbar anzusehen sind (BAG 2. Dezember 1999 – 2 AZR 757/98 – NZA 2000, 531; 7. Mai 1998 – 2 AZR 536/97 – AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 94).

65

Grob fehlerhaft im Sinne des § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG ist eine soziale Auswahl nur, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt bzw. tragende Gesichtspunkte nicht in die Bewertung einbezogen worden sind. Die Bewertung ist deshalb auch dann grob fehlerhaft, wenn bei der Bestimmung des Kreises vergleichbarer Arbeitnehmer die Austauschbarkeit offensichtlich verkannt worden ist und bei der Anwendung des Ausnahmetatbestandes des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG die betrieblichen Interessen augenfällig überdehnt worden sind (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 420/09 - NZA 2010, 1352; 3. April 2008 – 2 AZR 879/06 – NZA 2008, 1060; 17. November 2005 – 6 AZR 107/05 – AP § 113 InsO Nr. 19; 28. August 2003 – 2 AZR 368/02 – NZA 2004, 432).

66

In die Sozialauswahl sind Arbeitnehmer einzubeziehen, die vergleichbare Tätigkeiten ausüben. Vergleichbar sind Arbeitnehmer, die austauschbar sind. Der von der Kündigung bedrohte Arbeitnehmer muss die Funktion des anderen Arbeitnehmers ausüben können. Die Vergleichbarkeit richtet sich in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, somit nach der ausgeübten Tätigkeit. Sie ist nicht nur bei völliger Identität der Arbeitsplätze gegeben, sondern auch dann, wenn der Beschäftigte auf Grund seiner bisherigen Aufgaben im Betrieb und angesichts seiner beruflichen Qualifikation in der Lage ist, die andersartige, aber gleichwertige Arbeit eines Kollegen zu verrichten. Der Vergleich der Arbeitnehmer vollzieht sich ausschließlich auf derselben Ebene der Betriebshierarchie (horizontale Vergleichbarkeit) und setzt voraus, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann; eine Vergleichbarkeit scheidet somit in allen Fällen aus, in denen eine anderweitige Beschäftigung nur auf Grund einer Änderung der Arbeitsbedingungen durch Vertrag oder Änderungskündigung in Betracht kommt. Allerdings steht die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit der Vergleichbarkeit nicht entgegen. Der tariflichen Eingruppierung kann im öffentlichen Dienst und ausnahmsweise in der Privatwirtschaft Bedeutung zukommen (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 420/09 – NZA 2010, 1352; 31. Mai 2007 – 2 AZR 276/06 – NZSA 2008, 33; 27. September 2001 – 2 AZR 246/00 – EzA KSchG § 2 Nr. 41; 17. September 1998 - 2 AZR 725/97 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 36; 17. Februar 2000 - 2 AZR 142/99 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 46).

67

Nicht maßgebend ist regelmäßig, ob das gewählte Auswahlverfahren beanstandungsfrei ist. Ein mangelhaftes Auswahlverfahren kann zu einem richtigen – nicht grob fehlerhaften – Auswahlergebnis führen (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 420/09 – NZA 2010, 1352).

68

b) Danach erweist sich die Kündigung nicht wegen einer grob fehlerhaften sozialen Auswahl als unwirksam.

69

Der Kläger hat zunächst keine Arbeitnehmer benannt, die ebenfalls der Kostenstelle und somit dem G -Auftrag zugeordnet waren, die sozial weniger schutzwürdiger wären als er.

70

Es ist nicht grob fehlerhaft, dass die Beklagte (und der Betriebsrat) nicht von weiteren mit dem Kläger vergleichbaren Arbeitnehmern ausgegangen ist.

71

Dies gilt zunächst für die Arbeitnehmer, deren Aufgabe darin besteht, behinderte Menschen bei der Arbeit zu betreuen und sie anzuleiten. Diese Tätigkeiten sind mit der Sachbearbeitertätigkeit des Klägers nicht vergleichbar, weil an ihn bisher keine pädagogischen Anforderungen gestellt worden sind. Darauf, dass der Kläger die erforderlichen Ausbildungen teilweise ersichtlich nicht besitzt, kommt es gar nicht mehr an.

72

Es ist auch nicht grob fehlerhaft, dass die Betriebsparteien davon ausgegangen sind, eine Vergleichbarkeit des Klägers bestehe ebenfalls nicht mit den Disponenten und den Mitarbeitern aus dem Bereich Personal/Soziales.

73

Für die von Frau R ausgeübte Stelle kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger die geforderten Englischkenntnisse aufweist.

74

Frau F hat Zusatzqualifikationen und bearbeitet spezielle Aufgaben, in die der Kläger nicht in angemessener Zeit eingearbeitet werden könnte.

75

Gleiches gilt für Frau Jo -D , die geprüfte Personalkauffrau IHK ist und die Ausbildereignungsprüfung erfolgreich abgelegt hat.

76

Frau W übt Sekretariatsaufgaben aus, die vom Aufgabenfeld des Klägers nicht umfasst sind. Außerdem ist sie Fachkraft für das Personalwesen.

77

Frau K ist ausgebildete Steuerfachangestellte und Bilanzbuchhalterin. Frau We ist geprüfte Bilanzbuchhalterin und arbeitet als Finanzbuchhalterin. Es handelt sich um Tätigkeiten, die jedenfalls nicht offensichtlich mit der Tätigkeit des "Datensachbearbeiters G " vergleichbar sind.

78

Für das gefundene Ergebnis spricht zudem als ein Indiz die unterschiedliche Eingruppierung. Von dieser war auszugehen, weil der darlegungs- und beweisbelastete Kläger dem diesbezüglichen Vortrag der Beklagten nicht mit einem substantiierten Sachvortrag unter Beweisantritt entgegengetreten ist. Ein Unterschied von drei Vergütungsgruppen ist als erheblich zu betrachten.

79

4. Die Kündigung ist nicht wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.

80

a) Auch bei Vorliegen eines Interessenausgleichs mit Namensliste im Sinne des § 1 Abs. 5 KSchG ist der Arbeitgeber nicht von der Pflicht zur Anhörung des Betriebsrats zur Kündigung entbunden. Die Betriebsratsanhörung unterliegt keinen erleichterten Anforderungen (BAG 23. Oktober 2008 – 2 AZR 163/07 – AP § 1 KSchG 1969 Namensliste Nr. 18; 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - AP § 112 BetrVG 1972 Namensliste Nr. 1, 20. Mai 1999 - 2 AZR 532/98 - BAGE 91, 341, 344).

81

Nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung mitzuteilen, d.h. der Arbeitgeber muss schriftlich oder mündlich dem Betriebsrat neben näheren Informationen über die Person des betroffenen Arbeitnehmers die Art und den Zeitpunkt der Kündigung und die seiner Ansicht nach maßgeblichen Kündigungsgründe mitteilen. Der für den Arbeitgeber maßgebende Sachverhalt ist unter Angabe der Tatsachen, aus denen der Kündigungsentschluss hergeleitet wird, näher so zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in die Lage versetzt wird, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über eine Stellungnahme schlüssig zu werden. Kommt der Arbeitgeber diesen Anforderungen an seine Mitteilungspflicht nicht oder nicht richtig nach und unterlaufen ihm insoweit bei der Durchführung der Anhörung Fehler, ist die Kündigung unwirksam (BAG 23. Oktober 2008 – 2 AZR 163/07 – AP § 1 KSchG 1969 Namensliste Nr. 18; 21. Juni 2001 – 2 AZR 30/00 – EzA § 626 BGB Unkündbarkeit Nr. 7; 17. Februar 2000 - 2 AZR 913/98 - BAGE 93, 366 = AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 113; 16. September 1993 - 2 AZR 267/93 - BAGE 74, 185 = AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 62).

82

Allerdings ist die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers subjektiv determiniert. An sie sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess. Es müssen dem Betriebsrat also nicht alle objektiv kündigungsrechtlich erheblichen Tatsachen, sondern vom Arbeitgeber nur die von ihm für die Kündigung als ausschlaggebend angesehenen Umstände mitgeteilt werden (BAG 23. Oktober 2008 – 2 AZR 163/07 – AP § 1 KSchG 1969 Namensliste Nr. 1; 6. Juli 2006 - 2 AZR 520/05 - AP § 1 KSchG 1969 Nr. 80; 6. November 2003 - 2 AZR 690/02 - BAGE 108, 269, 280). Dagegen führt eine aus Sicht des Arbeitgebers bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung zu einer fehlerhaften Anhörung des Betriebsrats (vgl. BAG 23. Oktober 2008 – 2 AZR 163/07 – AP § 1 KSchG 1969 Namensliste Nr. 1; 6. Oktober 2005 - 2 AZR 316/04 - AP § 102 BetrVG 1972 Nr. 150).

83

Ist zur Kündigung die Zustimmung des Integrationsamtes erforderlich, ist es dem Arbeitgeber überlassen, ob er den Betriebsrat vor oder nach der Einholung der Zustimmung beteiligt (KR-Etzel § 102 BetrVG Rn. 78). Hört er den Betriebsrat vor Einschaltung des Integrationsamtes an, muss er die Anhörung selbst dann nicht wiederholen, wenn die Zustimmung des Integrationsamtes erst erheblich später erteilt wird (BAG 18. Mai 1994 – 2 AZR 626/93 – NZA 1996, 65). Wenn der Betriebsrat weiß, dass das Verfahren beim Integrationsamt noch durchgeführt werden muss, ist die Unterrichtung auch dann nicht fehlerhaft, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat eine unrichtige Kündigungsfrist oder einen unrichtigen Endtermin angegeben hat (vgl. BAG 29. Januar 1986 – 7 AZR 257/84 – NZA 1987, 32; KR-Etzel § 102 BetrVG Rn. 60).

84

b) Danach erweist sich die Betriebsratsanhörung als ordnungsgemäß.

85

Die Beklagte hat den Betriebsrat über die aus ihrer Sicht maßgeblichen Kündigungsgründe unterrichtet. Von diesen hatte der Betriebsrat zudem aus den Verhandlungen mit der Beklagten über den Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans Kenntnis. In der Präambel des Interessenausgleichs ist ebenso wie in dem Anhörungsschreiben dargestellt, aus welchen Gründen Stellen wegfallen sollten.

86

Dem Betriebsrat war auch die Annahme der Beklagten bekannt, dass der Kläger mit Arbeitnehmern, die nicht mit der Bearbeitung des G -Auftrages betraut waren, nicht vergleichbar ist. Dies ergibt sich schon aus der Namensliste, an deren Aufstellung der Betriebsrat beteiligt war. Auf dieser sind nur Mitarbeiter aufgeführt, die der Kostenstelle zugeordnet sind.

87

Der Wirksamkeit der Betriebsratsanhörung steht nicht entgegen, dass die Beklagte in dem Anhörungsschreiben mitgeteilt hat, sie wolle das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2010 kündigen. Der Betriebsrat konnte dem Mitteilungsschreiben entnehmen, dass der Kläger mit einem Grad der Behinderung von 50 schwerbehindert ist. Er konnte somit erkennen, dass vor dem Ausspruch der Kündigung noch die Zustimmung des Integrationsamtes einzuholen und der Kündigungstermin 31. Dezember 2010 daher nicht zu halten war.

88

Nicht maßgeblich ist, ob alle rechtlichen Annahmen, die die Beklagte der Betriebsratsanhörung zugrunde gelegt hat, zutreffen. Entscheidend ist, dass es für eine bewusst falsche oder unrichtige Unterrichtung des Betriebsrats durch die Beklagte keine Anhaltspunkte gibt.

89

II. Die Hilfsanträge sind unbegründet. Dem Kläger steht kein Wiedereinstellungsanspruch zu.

90

1. Dies gilt zunächst für die Tätigkeit als Fachkraft für Arbeit- und Berufsförderung Betriebsservice.

91

Der Kläger verfügt nicht über die geforderten fachlichen Voraussetzungen. Er kann kein abgeschlossenes Studium als Ökothrophologe oder eine entsprechende Berufsausbildung als Hauswirtschaftsmeister oder hauswirtschaftlicher Betriebsleiter vorweisen.

92

2. Aus den gleichen Erwägungen kann er nicht verlangen, dass die Beklagte sein Angebot annimmt, mit ihm einen Vertrag über die Beschäftigung als Integrationsassistent in der beruflichen Bildung abzuschließen. Der Kläger hat keine Berufsausbildung als Ergotherapeut.

93

3. Schließlich muss die Beklagte den Kläger nicht als Disponent Handverpackung einstellen.

94

Diese Stelle ist nicht frei. Die Beklagte hat sie zulässigerweise zunächst mit Herrn J und sodann mit Herrn V besetzt.

95

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG in Verbindung mit § 97 Abs. 1 ZPO.

96

IV. Die Kammer hat die Revision nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen, weil sie der Rechtsfrage, ob § 1 Abs. 5 KSchG auf Tendenzbetriebe anwendbar ist, grundsätzliche Bedeutung beimisst.

97

RECHTSMITTELBELEHRUNG:

98

Gegen dieses Urteil kann von

99

R E V I S I O N

100

eingelegt werden.

101

Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

102

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

103

Bundesarbeitsgericht

104

Hugo-Preuß-Platz 1

105

99084 Erfurt

106

Fax: 0361 2636 2000

107

eingelegt werden.

108

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

109

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

110

1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

111

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

112

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

113

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

114

Dr. Sievers Engels Dujardin