1

T a t b e s t a n d

2

              Der Kläger macht einen Urlaubsanspruch bei nicht bestehender Flugdiensttauglichkeit geltend.

3

              Der Kläger ist bei der Beklagten seit März 2003 in Teilzeit (80 %) als Flugzeugführer zu einem monatlichen Bruttogehalt von zuletzt 6.000 EUR beschäftigt. Ihm stehen jährlich 34 Urlaubstage zu. Der Kläger ist seit mehreren Jahren aus gesundheitlichen Gründen fluguntauglich.

4

              Auf das Arbeitsverhältnis findet aufgrund Organisationszugehörigkeit des Klägers der Manteltarifvertrag Nr. 1 vom 1.4.2004 für Mitarbeiter des Cockpit-personals der L   C   G   (MTV) Anwendung.

5

§ 17 MTV bestimmt:

6

„(1)              Jeder Mitarbeiter hat in jedem Kalenderjahr Anspruch auf einen bezahlten Erholungsurlaub. Urlaubsjahr ist das Kalenderjahr.

7

(2)              Der Urlaub ist zusammenhängend zu nehmen und zu gewähren, es sei denn, dass dringende betriebliche oder in der Person des Mitarbeiters liegende Gründe eine Teilung des Urlaubs erfordern. In solchen Fällen soll der Teilurlaub nicht weniger als 14 Kalendertage betragen, um den Erholungscharakter sicherzustellen.

8

(3)              Die Anzahl der Urlaubstage, die jedem Mitarbeiter zustehen, ist in einer besonderen Tabelle festgelegt. Als Urlaubstage gelten die Kalendertage.

9

(4)              Der Urlaub muss im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Mitarbeiters liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Falle der Übertragung muss der Urlaub in den ersten 3 Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden. Urlaub, der nicht bis zum 31. März des folgenden Kalenderjahres geltend gemacht wird, verfällt.

10

(5)              Der volle Urlaubsanspruch wird erstmalig nach dem 6-monatigen Bestehen des Arbeitsverhältnisses erworben.

11

(6)              Im Eintritts- und Austrittsjahr hat der Mitarbeiter für jeden vollen Beschäftigungsmonat in der Gesellschaft Anspruch auf 1/12 des Jahresurlaubs.

12

(7)              Scheidet der Mitarbeiter nach Erreichung der Altersgrenze oder wegen Erwerbsunfähigkeit aus, so erhält er den vollen Jahresurlaub, es sei denn, dass das Arbeitsverhältnis im Eintrittsjahr endet.

13

(8)              Eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit, die durch ärztliches Zeugnis nachgewiesen wird, unterbricht den Urlaub. Der Mitarbeiter muss mit der Gesellschaft vereinbaren, wann er den Resturlaub nehmen kann.

14

(9)              Der Urlaub ist grundsätzlich in natura zu gewähren und zu nehmen. Kann er wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr genommen werden, so ist er abzugelten.

15

(10)              Ein von einem Rentenversicherungsträger, einer anderen Versorgungsbehörde oder Krankenkasse verordneter Kuraufenthalt sowie eine anschließende Schonzeit werden nicht auf den Jahresurlaub angerechnet.

16

(11)              Die Dauer des Erholungsurlaubs beträgt:

17

              - 36 Urlaubstage im 1. Kalenderjahr der Beschäftigung

18

              - 38 Urlaubstage im 2. Kalenderjahr der Beschäftigung

19

              - 39 Urlaubstage im 3. Kalenderjahr der Beschäftigung

20

              - 41 Urlaubstage im 4. Kalenderjahr der Beschäftigung

21

              - 42 Urlaubstage im 5. Kalenderjahr der Beschäftigung

22

(12)              Wird einem Mitarbeiter unbezahlter Urlaub gewährt, so verkürzt sich sein Anspruch auf Erholungsurlaub in demselben Kalenderjahr anteilig. Der durch unbezahlten Urlaub reduzierte Anspruch auf den tariflichen Erholungsurlaub darf nicht abgerundet werden.“

23

              Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe während der Fluguntauglichkeit ein Anspruch auf Urlaubsgewährung zu. Hierzu hat er behauptet, er sei trotz der Fluguntauglichkeit arbeitsfähig.

24

             

25

Der Kläger hat beantragt,

26

1.              die Beklagte zu verurteilen, ihm für das Kalenderjahr 2011 Erholungsurlaub im Umfang von 34 Tagen zu gewähren;

27

2.              die Beklagte zu verurteilen, an ihn 700 EUR zu zahlen.

28

Die Beklagte hat beantragt,

29

                                          die Klage abzuweisen.

30

             

31

              Sie hat geltend gemacht, der Kläger habe während der Arbeitsunfähigkeit keinen Anspruch auf Gewährung von Erholungsurlaub. Von einer Pflicht, die nicht bestehe, könne er nicht befreit werden.

32

              Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 11. Januar 2012 insoweit abgewiesen, als sie auf Urlaubsgewährung gerichtet ist. Gegen das ihm am 2. Februar 2012 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat der Kläger am 29. Februar 2012 Berufung eingelegt und diese am 7. März 2012 begründet.

33

              Der Kläger ist weiterhin der Auffassung, ihm stehe ein Anspruch auf Urlaubserteilung zu. Dies ergebe sich schon aus § 17 Abs. 1 MTV, der eine günstigere Regelung als das Bundesurlaubsgesetz enthalte. Europarechtlich sei auf Art. 31 Abs. 2 GRC zu verweisen. Der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers bestehe eben gerade nicht nur darin, von seiner Arbeitsleistung freigestellt zu werden, sondern darin, Urlaubsentgelt ohne Arbeitsleistung zu erhalten.

34

              Der Kläger beantragt,

35

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 11.01.2012 - 9 Ca 7302/11 - abzuändern und nach den erstinstanzlichen Schlussanträgen zu erkennen.

36

              Die Beklagte beantragt,

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                                          die Berufung zurückzuweisen.

38

              Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil.

39

              Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

40

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

41

I.              Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthaft und wurde gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 und 5 ArbGG, §§ 519 und 520 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet.

42

II.              Das Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht ist zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, dass dem Kläger derzeit kein Anspruch auf Urlaubsgewährung zusteht. Der Kläger ist arbeitsunfähig erkrankt. Während einer bestehenden Arbeitsunfähigkeit kann einem Arbeitnehmer kein Urlaub bewilligt werden. Dies ergibt sich aus dem nationalen Urlaubsrecht. Das europäische Recht steht dem nicht entgegen. Es enthält für diese Fragen keine Vorgaben. Die erkennende Kammer hält an der in der Entscheidung vom 7. Februar 2011 – 5 Sa 891/10 - in anderer personeller Zusammensetzung vertretenen gegenteiligen Auffassung nicht fest.

43

1.              Der Klageantrag ist zulässig.

44

              Dem steht nicht entgegen, dass der Klageantrag auf Urlaubsgewährung gerichtet ist, ohne dass der genaue Zeitraum bereits im Erkenntnisverfahren festgelegt werden soll.

45

              Ein derartiger Antrag genügt dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Es bestehen auch keine vollstreckungsrechtlichen Bedenken, weil der genaue Zeitraum der Urlaubsbewilligung im Vollstreckungsverfahren festgelegt werden kann (vgl. BAG 5. September 2002 – 9 AZR 355/01 – BAGE 102, 94; ErfK/Gallner § 7 BUrlG Rn. 31; Anwaltskommentar Arbeitsrecht/Düwell § 7 BUrlG Rn. 162 f.).

46

2.              Der Klageantrag ist unbegründet. Der Kläger ist arbeitsunfähig. Während der Arbeitsunfähigkeit kann ihm kein Urlaub bewilligt werden.

47

a)              Der Kläger ist arbeitsunfähig.

48

aa)              Arbeitsunfähig infolge Krankheit ist der Arbeitnehmer, wenn ein Krankheitsgeschehen ihn außer Stande setzt, die ihm nach dem Arbeitsvertrag obliegende Arbeit zu verrichten, oder wenn er die Arbeit nur unter der Gefahr fortsetzen könnte, in absehbarer naher Zeit seinen Zustand zu verschlimmern (BAG 23. Januar 2008 – 5 AZR 393/07 – NJW 2008, 1550; 29. Januar 1992 – 5 AZR 37/91 – EzA § 74 SGB V Nr. 1; 7. August 1991 – 5 AZR 410/90 – EzA § 1 LohnFG Nr. 120).

49

              Abzustellen ist auf objektive Gesichtspunkte. Die Kenntnis oder die subjektive Wertung des Arbeitnehmers ist nicht ausschlaggebend. Maßgebend ist vielmehr die vom Arzt nach objektiven medizinischen Kriterien vorzunehmende Bewertung (BAG 26. Juli 1989 – 5 AZR 301/88 – NZA 1990, 140).

50

bb)              Danach ist der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. Aufgrund seiner Fluguntauglichkeit ist er außerstande, seine vertraglich geschuldete Tätigkeit als Flugzeugführer auszuüben. Die Zuweisung von Tätigkeiten am Boden wäre selbst dann, wenn sie der Beklagten möglich wäre, nicht vertragsgerecht, weil die vertraglich geschuldete Tätigkeit eines Flugzeugführers das Fliegen von Flugzeugen ist.

51

b)              Dem Kläger kann derzeit kein Urlaub für das Jahr 2011 gewährt werden. Arbeitsunfähigkeit und Urlaub schließen sich aus. Dies folgt aus den nationalen Bestimmungen zum Urlaubsrecht. Das europäische Recht steht dem nicht entgegen. Es enthält für diese Fragen keine Vorgaben.

52

aa)              Die Frage, ob sich Arbeitsunfähigkeit und Urlaub ausschließen, ist ausschließlich an Hand der Bestimmungen des nationalen Urlaubsrechts zu beantworten. Sie ergibt sich nicht aus europäischem Recht.

53

(1)              Nach der Rechtsprechung des EuGH steht Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 einerseits einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten grundsätzlich nicht entgegen, nach denen ein Arbeitnehmer im Krankheitsurlaub nicht berechtigt ist, während eines Zeitraums, der in die Zeit des Krankheitsurlaubs fällt, bezahlten Jahresurlaub zu nehmen, sofern er den ihm durch die Richtlinie verliehenen Anspruch während eines anderen Zeitraums ausüben kann (EuGH 20. Januar 2009 – C- 350/06 und C-520/06 – Schultz-Hoff – NZA 2009, 135, Rn. 28 und 32).

54

              Andererseits steht die Richtlinie 2003/88 auch einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten nicht entgegen, nach denen ein Arbeitnehmer, der sich im Krankheitsurlaub befindet, während des entsprechenden Zeitraums bezahlten Jahresurlaub nehmen kann (EuGH 20. Januar 2009 – C- 350/06 und C-520/06 – Schultz-Hoff – NZA 2009, 135, Rn. 31).

55

              Vor diesem Hintergrund schließt sich die Kammer der von Düwell (NZA Beilage 3/11, 133, 137; AnwK-ArbR § 9 BUrlG Rn. 10) vertretenen Auffassung, es sei unionsrechtlich nicht nur zulässig, sondern sogar geboten, dass Urlaub während der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers nicht genommen werden kann, nicht an.

56

(2)              Unergiebig ist in diesem Zusammenhang entgegen der Auffassung des Klägers auch Art. 31 Abs. 2 GRC. Die Vorschrift besagt lediglich, dass jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer das Recht auf eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit, auf tägliche und wöchentliche Ruhezeiten sowie auf bezahlten Jahresurlaub hat. Sie trifft keine Aussage dazu, ob ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer Urlaub erhalten kann oder nicht.

57

bb)              Für die aufgeworfene Rechtsfrage  sind die Bestimmungen des auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren MTV ebenfalls unergiebig.

58

              Entgegen der Ansicht des Klägers folgt aus § 17 Abs. 1 MTV nicht, dass ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer Urlaub erhalten kann. Die Vorschrift besagt lediglich, dass jeder Mitarbeiter in jedem Kalenderjahr Anspruch auf einen bezahlten Jahresurlaub hat. Den grundsätzlich bestehenden Anspruch des Klägers auf Erholungsurlaub für das Jahr 2011 wird von niemandem in Frage gestellt. Hierum geht es indes nicht. Maßgeblich ist vielmehr, ob der bestehende Anspruch erfüllbar ist. Hierzu trifft § 17 Abs. 1 MTV keine Aussage.

59

              Keine neuen Erkenntnisse liefert auch die von der Beklagten angezogene Vorschrift des § 17 Abs. 8 MTV. Sie enthält inhaltlich dieselbe Aussage wie § 9 BUrlG.

60

bb)              Der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers ist nach dem deutschen Urlaubsrecht nicht erfüllbar, wenn keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung besteht. Daher kann dem Arbeitnehmer für Zeiten einer Arbeitsunfähigkeit kein Urlaub bewilligt werden.

61

              Hiervon geht das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung aus. Der 9. Senat hat auch nach der Schultz-Hoff-Entscheidung des EuGH insoweit keinen Anlass gesehen, seine Rechtsprechung zu ändern (vgl. nur BAG 9. August 2011 – 9 AZR 425/10 – NZA 2012, 29 = juris Rn. 18; 12. April 2011 – 9 AZR 80/10 – NZA 2011 = juris Rn. 37; 4. Mai 2010 – 9 AZR 183/09 – BAGE 134, 196 = juris Rn. 12; in diesem Sinne auch Düwell NZA Beilage 3/11, 133, 134).

62

              Die neue Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die zur vollständigen Aufgaben der früher vertretenen Surrogationstheorie geführt hat (BAG 19. Juni 2012 – 9 AZR 652/10 DB 2012, 2288), schließt diese Annahme nicht aus. Es gilt vielmehr im Gegenteil, dass die neue Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf der Annahme, dass sich Arbeitsunfähigkeit und Urlaub ausschließen, beruht. Wenn nämlich der arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer Urlaub nehmen könnte, bedürfte es nicht der europarechtskonformen Auslegung des § 7 Abs. 3 BUrlG, welche dazu führt, dass der Urlaub erst 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres verfällt (BAG 7. August 2012 – 9 AZR 353/10 – juris).

63

              Die Kammer schließt sich dieser vom BAG in ständiger Rechtsprechung vertretenen Auffassung an. Maßgeblich hierfür ist, dass der Arbeitnehmer, der von seiner Arbeitspflicht bereits wegen der Arbeitsunfähigkeit befreit worden ist, nicht noch einmal suspendiert werden kann (ErfK/Gallner § 7 BUrlG Rn. 21 und § 9 BUrlG Rn. 1; Düwell AnwK-ArbR § 9 BUrlG Rn. 5). 

64

              Zur Begründung für diese Auffassung ist zudem auf zwei Bestimmungen des Bundesurlaubsgesetzes zu verweisen.

65

              Zum einen ist § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG heranzuziehen. Danach findet eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr statt, wenn in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Damit ist insbesondere die mit einer Erkrankung des Arbeitnehmers verbundene Arbeitsunfähigkeit gemeint. Einer derartigen Übertragungsvorschrift bedürfte es nicht, wenn der Arbeitnehmer während seiner Erkrankung Urlaub nehmen könnte.

66

              Darüber hinaus lässt § 9 BUrlG erkennen, dass sich Arbeitsunfähigkeit und Urlaub ausschließen. Nach dieser Vorschrift werden die durch ärztliches Zeugnis nachgewiesenen Tage der Arbeitsunfähigkeit auf den Jahresurlaub nicht angerechnet, wenn der Arbeitnehmer während des Urlaubs erkrankt.

67

              Dem kann nicht entgegengehalten werden, aus § 9 BUrlG könne nicht abgeleitet werden, dass ein Nebeneinander von Arbeitsunfähigkeit und Urlaubsgewährung nicht möglich wäre, weil es von der Initiative des Arbeitnehmers abhänge, ob die Rechtsfolge der Nichtanrechnung eintrete (so allerdings die erkennende Kammer in dem Urteil vom 7. Februar 2011 – 5 Sa 891/10 – juris Rn. 131 ff.).

68

              Zu berücksichtigen ist, dass der Arbeitnehmer ohne die Vorschrift des    § 9 BUrlG seinen Urlaubsanspruch ersatzlos verlieren würde, wenn er während eines bereits bewilligten Urlaubs arbeitsunfähig erkrankt. Dies folgt aus § 275 Abs. 1 BGB. Der Arbeitgeber wird von der Leistungspflicht frei, weil er mit der Festlegung des Urlaubszeitraums als Schuldner das nach § 7 Abs. 1 BUrlG Erforderliche getan hat (AnwK-ArbR/Düwell § 9 BUrlG Rn. 8). Bei bestehender Arbeitsunfähigkeit tritt somit Unmöglichkeit ein, die eigentlich zum Ausschluss einer Verpflichtung des Arbeitgebers, erneut Urlaub zu bewilligen, führen würde. Hiervon enthält § 9 BUrlG eine Ausnahme zugunsten des Arbeitnehmers. Diese führt indes nicht dazu, dass der Arbeitnehmer den Urlaub während der Arbeitsunfähigkeit nehmen kann. Er soll ihn vielmehr, wenn er initiativ wird, danach erneut beanspruchen können. Wird er nicht initiativ, bleibt es bei der Rechtsfolge, dass der Arbeitgeber von der Leistungspflicht frei wird.

69

              Des Weiteren ist darauf zu verweisen, dass eine Urlaubsgewährung während einer Erkrankung nicht mit dem Zweck des Urlaubs vereinbar wäre (gegen ein Abstellen auf den Zweck ErfK/Gallner § 9 BurlG Rn. 1).

70

              Ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer muss sich so verhalten, dass er bald wieder gesund wird und an seinen Arbeitsplatz zurückkehren kann. Er hat alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte (vgl. nur BAG 2. März 2006 – 2 AZR 53/05 – NZA-RR 2006, 636). Demgegenüber wird mit dem Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bezweckt, es dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, sich zu erholen und über einen Zeitraum für Entspannung und Freizeit zu verfügen (EuGH 20. Januar 2009 – C- 350/06 und C-520/06 – Schultz-Hoff – NZA 2009, 135, Rn. 25). Dieser Zweck wird bei einer bestehenden Arbeitsunfähigkeit verfehlt.

71

              Der Hinweis des Klägers, der Urlaubsanspruch eines Arbeitnehmers bestehe gerade nicht nur darin, von seiner Arbeitsleistung freigestellt zu werden, sondern vor allem darin, Urlaubsentgelt ohne Arbeitsleistung zu erhalten, führt zu keiner anderen Betrachtung. Denn die Zahlung des Entgelts ist – wie soeben dargelegt – gerade nicht der Hauptzweck der Urlaubsgewährung. Das Interesse des Arbeitnehmers, während einer bestehenden Arbeitsunfähigkeit Entgeltfortzahlung zu erhalten, wird durch das Entgeltfortzahlungsgesetz und nicht durch das Bundesurlaubsgesetz abgedeckt.

72

3.              Derzeit steht noch nicht fest, ob der Kläger den Urlaub aus dem Jahr 2011 noch nehmen kann. Bei langjährig arbeitsunfähigen Arbeitnehmern ist § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG, wonach im Fall der Übertragung der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden muss, unionsrechtskonform so auszulegen, dass der Urlaubsanspruch 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres verfällt (BAG 7. August 2012 – 9 AZR 353/10 – juris).

73

              Danach würde der Urlaubsanspruch des Klägers aus dem Jahre 2011 am 31. März 2013 verfallen, wenn er bis dahin ununterbrochen arbeitsunfähig erkrankt sein wird. Da dies noch nicht feststeht, hat die Kammer die Berufung des Klägers mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage derzeit unbegründet ist.

74

III.              Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO.

75

IV.              Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen.

76

              Die entscheidungserhebliche Rechtsfrage, ob sich Arbeitsunfähigkeit und Urlaub ausschließen, hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG). Sie ist nicht klärungsbedürftig, weil sie vom BAG mehrfach – auch nach der Schultz-Hoff-Entscheidung des EuGH - entschieden ist und keine neuen beachtlichen Gesichtspunkte vorgetragen worden sind, die Anlass zu einer Rechtsprechungsänderung geben könnten. Vielmehr baut – wie dargelegt – die neue Rechtsprechung des BAG zur Urlaubsabgeltung langjährig erkrankter Arbeitnehmer auf der von der Kammer geteilten Auffassung auf, dass der erkrankte Arbeitnehmer keinen Urlaub nehmen kann.

77

              Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision wegen Divergenz (§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG) liegen ebenfalls nicht vor. Die Entscheidung weicht weder von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts noch von der Entscheidung einer anderen Kammer desselben oder eines anderen Landesarbeitsgerichts ab.

78

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

79

              Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

80

              Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

81

Dr. Sievers                                                        Lindlahr                                                        Dose