1

T a t b e s t a n d

2

              Die Parteien streiten um Vergütung für sogenannte „Breakstunden“, um Sonn- und Feiertagszuschläge für solche Breakstunden und schließlich um Zuschläge für Arbeit anlässlich von Freischichten im Mai und Juni 2011.

3

              Der Kläger ist seit dem 01.04.2002 auf dem Flughafen K /B als Flugsicherheitskraft tätig. Am 01.01.2009 ging das Arbeitsverhältnis im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte über.

4

              Die Beklagte beschäftigt rund 500 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in der Flugsicherheitskontrolle am Flughafen K /B .

5

Bei den umstrittenen „Breakstunden“ handelt es sich um Unterbrechungszeiten, die während der jeweiligen Schicht auf Anweisung der Beklagten anfallen. Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob sich die Beklagte während dieser Unterbrechungen in Annahmeverzug befindet oder ob diese Unterbrechungen rechtlich als Pausen im Sinne des § 4 ArbZG einzustufen sind, in denen keine Vergütungspflicht besteht.

6

Im Betrieb der Beklagten war durch Spruch einer Einigungsstelle vom 11.03.2010 eine Betriebsvereinbarung „Dienst- und Pausenplanung“ zustande gekommen. Wegen des genauen Inhalts wird auf Bl. 73 ff. d. A. Bezug genommen.

7

Diese Betriebsvereinbarung war angefochten worden. Im Anfechtungsverfahren schlossen die Betriebsparteien vor dem Arbeitsgericht Köln am 09.06.2010 folgenden Vergleich:

8

• 9

  1. Die Beteiligten sind sich darüber einig, dass der Spruch der Einigungsstelle vom 01.03.2010 unwirksam ist.

10

• 11

  2. Die Beteiligten werden unverzüglich in Verhandlungen zum Abschluss einer neuen Betriebsvereinbarung zu diesem Regelungsgegenstand treten. Sollte eine Einigung nicht zustande kommen, erklären sich beide Beteiligten mit Herrn Direktor des Arbeitsgerichts Bonn, Loehr-Steinhaus, als Vorsitzender der Einigungsstelle einverstanden. Die Einigungsstelle tagt in der Besetzung mit jeweils vier Beisitzern, darunter höchstens ein Rechtsanwalt.

12

• 13

  3. Für die Übergangszeit findet der Spruch vom 01.03.2010 mit Ausnahme der Nr. 3 (Pausenregelung) Anwendung. Für die Übergangszeit treffen die Beteiligten eine Pausenregelung wie folgt:

14

Die gesetzliche Pause hat in einem Zeitfenster mit Beginn der 3. Arbeitsstunde bis zum Abschluss der 7. Arbeitsstunde zu liegen. Der genaue Zeitpunkt der Pause ist dem Mitarbeiter vor Dienstbeginn verbindlich mitzuteilen.

15

• 16

  4. Damit findet das Verfahren – 7 BV 67/10 – sein Ende.

17

• 18

  5. Beiden Beteiligten bleibt vorbehalten, diesen Vergleich durch Einreichung eines Schriftsatzes bei dem Arbeitsgericht in Köln bis zum 23.06.2010 zu widerrufen.

19

Der Vergleich wurde nicht widerrufen.

20

In dem aufgrund dieses Vergleichs neu zustande gekommenen Einigungsstellenverfahren kam am 31.01.2011 eine neue Betriebsvereinbarung „Dienst- und Pausenregelung“ zustande.

21

In deren § 9 heißt es:

22

㤠9 Pausen

23

(1)   Dem Mitarbeiter werden die gesetzlichen Ruhepausen (§ 4 ArbZG) in einem Zeitkorridor zwischen Beginn der 2. Arbeitsstunde (frühester Beginn der Ruhepause) und Ende der 7. Arbeitsstunde (spätestes Ende der Ruhepause) durchgehend gewährt. Die Lage der Ruhepause/n wird dem Mitarbeiter bei Beginn der Schicht mitgeteilt.

24

(2)   Es können pro Schicht zusätzlich unbezahlte Ruhepausen von maximal 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als 6 Stunden angeordnet werden, wenn innerhalb eines Kalenderjahres im Durchschnitt unbezahlte Pausen an nicht mehr als zehn Arbeitstagen monatlich gegenüber dem Mitarbeiter angeordnet werden.“

25

              Hinsichtlich der vom Kläger begehrten Vergütung für Breakstunden, Sonn- und Feiertagszuschläge wegen der Breakstunden, der Zuschläge wegen der Arbeit an sogenannten Freischichttagen, wird auf die Klageschrift nebst Geltendmachungsschreiben für die Monate Januar, Februar, März, April, Mai und Juni 2011 Bezug genommen.

26

              Bezug genommen wird darüber hinaus auf die von der Beklagten zweitinstanzlich zu den Akten gereichten „Dienstpläne“ (Bl. 117 bis 120 d. A.), „Stundennachweise“ die Monate Januar bis Juni 2011 (Bl. 140 bis 145 d. A.) und die dazugehörigen Entgeltabrechnungen (Bl. 134 bis 139 d. A.).

27

              Der Kläger hat vorgetragen, die Gates seien nicht immer gleich stark mit Flugsicherheitskräften besetzt. Vielmehr ordne die Beklagte in Zeiten geringen Fluggastaufkommens sogenannte Breaks an. Sie unterbreche die Arbeitszeit meist für eine Stunde. Von einer Pause unterscheide sich der Break durch seine Spontanität. Die Anordnung erfolge sofort, entweder während der Arbeitszeit oder zu Beginn der Arbeitszeit.

28

Der Kläger hat beantragt,

29

• 30

  1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 746,98 € brutto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.07.2011 zu zahlen,

31

• 32

  2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 73,36 € zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.07.2011 zu zahlen,

33

• 34

  3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 94,49 € zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.07.2011 zu zahlen.

35

              Die Beklagte war im Termin vor dem Arbeitsgericht nicht erschienen. Das Arbeitsgericht hat durch unechtes Versäumnisurteil vom 15.09.2011 die Klage abgewiesen.

36

              Gegen dieses ihm am 04.10.2011 zugestellte Urteil hat der Kläger am 24.10.2011 Berufung eingelegt und diese am 09.11.2011 begründet. Er trägt weiter vor, die Beklagte stelle Arbeitskräfte zur Durchführung der Flugsicherheit am K /B Flughafen der B zur Verfügung. In Zeiten geringen Fluggastaufkommens würden weniger Arbeitskräfte benötigt, weshalb die Beklagte in diesen Zeiträumen Arbeitszeitunterbrechungen spontan anordne, um so einen Teil ihres wirtschaftlichen Risikos auf die Belegschaft umzulegen. Er, der Kläger, bleibe auch dabei, dass der Disponent anlässlich des Telefonats die Pausenzeiten nicht konkret angebe. Dies könnten alle 400 bis 500 Berufskolleginnen und Kollegen des Klägers bestätigen.

37

              Falsch sei es auch zu behaupten, immer mit Beginn der Arbeit werde die Unterbrechung mitgeteilt. Bedingt durch die Anforderung der B verschiebe sich die Unterbrechung mal nach vorne, mal nach hinten, plötzlich komme eine Unterbrechung hinzu, ein andermal falle eine weg. Man könne sich nicht sicher sein, ob die Unterbrechung so, wie sie angeordnet worden sei, auch durchgeführt werde. Wenn die Beklagte vortrage, die Pause sei rahmenmäßig im Vorhinein bekannt, sei auch dieses nicht der Fall.

38

Der Kläger verweist im Übrigen auf handschriftliche Notizen auf den Dienstplänen für die streitbefangenen Monate (Bl. 126 bis 131 d. A.).

39

              Der Kläger beantragt,

40

• 41

  1. Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln, Aktenzeichen 8 Ca 5638/11 vom 15.09.2011 wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 746,98 € brutto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.07.2011 zu bezahlen.

42

• 43

  2. Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln, Aktenzeichen 8 Ca 5638/11 vom 15.09.2011 wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 73,36 € zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.07.2011 zu bezahlen.

44

• 45

  3. Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln, Aktenzeichen 8 Ca 5638/11 vom 15.09.2011 wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 94,49 € brutto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.07.2011 zu bezahlen.

46

• 47

  4. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

48

              Die Beklagte hat beantragt,

49

die Berufung zurückzuweisen.

50

              Die Beklagte trägt vor, zu Beginn der Schicht stehe rahmenmäßig der Beginn der Arbeitsunterbrechung und deren voraussichtliche Dauer fest. Dieses sei auch ausreichend für eine Qualifikation als Pausenzeit. Hier reiche es nämlich aus, dass zu Beginn des Arbeitstages konkret oder rahmenmäßig oder auch nur zu Beginn der Arbeitsunterbrechung hinsichtlich deren Dauer die Zeit feststehe.

51

              Die Beklagte verweist ferner darauf, dass die Mitarbeiter Monatspläne  im Hinblick auf ihre Schichten erhielten. Bei Dienstbeginn werde dem Mitarbeiter durch den Disponenten bzw. Schichtleiter mitgeteilt, wann er eine Ruhepause habe.

52

              Nicht erforderlich für eine Pause im Sinne des Arbeitszeitgesetzes sei, dass die exakte Zeit bestimmt sei, in welche die Pause falle. Vielmehr sei die Vorgabe eines bestimmten zeitlichen Rahmens ausreichend. Lediglich zu Beginn der Pause müsse deren Dauer bekannt sein. Dies sei das entscheidende Merkmal, dass der Mitarbeiter wisse, dass er sich nicht zur Arbeit bereit halten müsse.  Auch reiche es aus, dass zu Beginn des Arbeitstages konkret oder rahmenmäßig oder sei es auch nur zu Beginn der Arbeitsunterbrechung hinsichtlich deren Dauer die Zeit feststehe.

53

              In der mündlichen Verhandlung vor der Kammer hat die Beklagte ergänzt, die Pausen würden den Mitarbeitern regelmäßig bei Schichtbeginn mitgeteilt. Es gebe aber auch Fälle, in denen die Dauer und die Lage der Pausen während der Schicht aus betrieblichen Gründen geändert werde.

54

              Die Beklagte trägt weiter zu den einzelnen Schichtzeiten und den Zeiten der Pausen an den einzelnen Tagen vor. Insoweit wird auf Blatt 108 ff. der Akten Bezug genommen.

55

              Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätzen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

56

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

57

I.              Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hatte nur teilweise Erfolg.

58

A. I.              Hinsichtlich der Vergütung der Breakstunden und der entsprechenden Zuschläge geht die erkennende Kammer in Anlehnung an das den Parteien bekannte Urteil der 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln (5 Sa 252/12) vom 03.08.2012 von folgender Rechtslage aus:

59

1.              Anspruchsgrundlage für die Vergütung der Breakstunden ist § 615 BGB. Dieser setzt Annahmeverzug nach §§ 293 ff. BGB voraus. Gemäß § 294 BGB gilt als Grundsatz, dass die Leistung dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden muss. Nach § 295 BGB genügt ein wörtliches Angebot, wenn der Gläubiger erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist. Gemäß § 295 S. 2 BGB steht dem wörtlichen Angebot die Aufforderung des Arbeitnehmers, die Mitwirkungshandlung vorzunehmen, gleich. Keines Angebotes bedarf es nach § 296 BGB, wenn für die vom Gläubiger zu erwirkende Mitwirkungshandlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist und diese Handlung nicht rechtzeitig vorgenommen wird.

60

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. insbesondere 18.11.2009 – 5 AZR 774/08) kommt § 296 BGB im ungekündigten Arbeitsverhältnis regelmäßig nicht zur Anwendung.

61

Der vorliegende Fall ist durch die Besonderheit geprägt, dass der Kläger an allen Tagen, an denen er Vergütung der Breakstunden verlangt, zum Schichtbeginn, der in allen Fällen um mindestens eine Stunde vor den Breakstunden lag, zur Arbeit angetreten ist und frühestens zum Schichtbeginn die Anweisung erhalten hat, die jeweilige Pause („Break“) zu machen. Damit hatte er zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der rechten Weise seine Arbeit angeboten. Es liegt mithin ein tatsächliches Angebot vor (BAG 29.10.1992– 2 AZR 250/92). In dem Antritt der Schicht liegt das tatsächliche Angebot, ihn für die Dauer der Schicht zu beschäftigen.

62

Dem steht die Entscheidung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 18.11.2009 (5 AZR 774/08) nicht entgegen. Denn in dieser Entscheidung ging es darum, ob die beklagte Arbeitgeberin den dortigen Kläger jeweils eine halbe Stunde vor oder nach der jeweiligen Schicht zu beschäftigen hatte und aufgrund der Nichtbeschäftigung in Annahmeverzug kam. Es ging nicht um die im vorliegenden Fall zu entscheidende Frage, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber in Annahmeverzug gerät, wenn er während der Schicht, in der der Arbeitnehmer zur Arbeit angetreten ist und tatsächlich gearbeitet hat, die Arbeit unterbrechen lässt.

63

              Annahmeverzug liegt indes nicht vor, wenn der Arbeitgeber die ihm nach§ 4 ArbZG obliegende Pflicht wahrnimmt, den Arbeitnehmer anzuweisen, die Arbeit durch im Voraus feststehende Ruhepausen von mindestens 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs bis zu neun Stunden und mindestens 45 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als neun Stunden insgesamt zu unterbrechen. Dem entspricht das gesetzliche Gebot, dass Arbeitnehmer nicht länger als sechs Stunden hintereinander ohne Ruhepause beschäftigt werden dürfen (§ 4 S. 3 ArbZG).

64

Der Arbeitgeber kommt in diesen Fällen deshalb nicht in Annahmeverzug, weil der Arbeitnehmer während der Arbeitszeitpausen nach§ 4 ArbZG aus Rechtsgründen nicht leistungsfähig ist (§ 297 BGB – vgl. dazu BAG 18.11.2009 a. a. O.).

65

              Allerdings muss der Arbeitgeber zur Festlegung der Pause, d. h. zur Bestimmung der zeitlichen Lage und der Dauer der Pause sein Direktionsrecht ausüben. Dieses wiederum hat er nach den gesetzlichen und betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben zu tun (§ 106 GewO). Verstößt der Arbeitgeber mit der Anordnung der Pause gegen Gesetz oder Betriebsverfassung oder gegen die Billigkeit, so befreit ihn diese Anordnung nicht von den Folgen des Annahmeverzugs.

66

2.              Danach sind die Breakstunden nicht zu vergüten, wenn es sich um Ruhepausen im Sinne des § 4 ArbZG handelt, d. h. die dortigen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, die Weisung des Arbeitgebers sich im Rahmen Betriebsvereinbarungen hält sowie das Direktionsrecht nach billigem Ermessen ausgeübt worden ist.

67

a)              Zu den Voraussetzungen des § 4 ArbZG gilt Folgendes:

68

              Die Ruhepausen müssen im Voraus feststehen. Es muss sich um Arbeitszeit handeln, in denen der Arbeitnehmer weder Arbeit zu leisten noch sich dafür bereitzuhalten hat. Er muss frei darüber entscheiden können, wo und wie er diese Zeit verbringen will. Entscheidendes Merkmal der Ruhepause ist, dass der Arbeitnehmer von jeder Arbeitsverpflichtung und auch von jeder Verpflichtung, sich zur Arbeit bereitzuhalten, freigestellt ist (vgl. z. B. BAG 16.12.2009 – 5 AZR 197/09; 13.10.2009 – 9 AZR 139/08; 17.07.2008– 6 AZR 602/07; 29.10.2002 – 1 AZR 603/01).

69

Die Frage, wie lange im Voraus der Beginn und die Dauer der Arbeitsunterbrechung feststehen muss, ist umstritten. Das Bundesarbeitsgericht hält es für unverzichtbar, aber wohl auch für ausreichend, dass der Arbeitnehmer bei Beginn der Pause weiß, wie lange sie dauern soll (BAG 13.10.2009 – 9 AZR 1398/08; 29.10.2002 – 1 AZR 603/01). Das Bundesarbeitsgericht weist darauf hin, dass der Arbeitnehmer bei Beginn der Pause wissen muss, wie lange sie dauert.

70

Nach anderer Meinung muss die zeitliche Lage der Ruhepause vor Beginn der tatsächlichen Arbeitszeit bestimmt werden (vgl. z. B. LAG Köln 16.05.2012 – 3 Sa 49/12; Neumann/Biebl ArbZG 15. Aufl. § 4 Rn. 3). Es wird vertreten, dass zu Beginn der Arbeitszeit wenigstens ein zeitlicher Rahmen feststehen muss, innerhalb dessen der Arbeitnehmer die Pause machen soll (vgl. z. B. HWK/Gäntgen 4. Aufl. § 4 ArbZG Rn. 4; Anzinger/Koberski ArbZG 3. Aufl. § 4 Rn. 31 f.).

71

Die Kammer braucht – wie sich aus dem Nachfolgenden noch ergibt – nicht zu entscheiden, welcher Auffassung der Vorzug gilt. Sie weist jedoch darauf hin, dass die Auffassung, die Lage und Dauer der Pause müssten erst bei ihrem Beginn feststehen, schwerlich mit dem Wortlaut der Norm zu vereinbaren ist, nach dem die Ruhepause „im Voraus“ feststehen muss.

72

b)              Die Beklagte hatte bei der Festlegung der Pausen die seit April 2011 geltende Betriebsvereinbarung „Dienst- und Pausenregelung“ (Bl. 108 ff.) zu beachten, die durch die am 31.01.2011 durch die Einigungsstelle in Kraft gesetzt wurde. Die Betriebsvereinbarung gilt ab dem Zeitpunkt ihres Zustandekommens, d. h. im vorliegenden Fall für die Zeit ab Februar 2011.

73

Die Beklagte kann sich nicht auf die vorherige in der Überschrift gleichlautende Betriebsvereinbarung berufen, die am 11.03.2010 durch Spruch der Einigungsstelle zustande gekommen ist. Diese Betriebsvereinbarung sah in § 3 (Ruhepausen und unbezahlte Pausen) vor, dass dem Mitarbeiter „bei Dienstbeginn“ mitgeteilt wird, wann er die Ruhepause hat (§ 4 ArbZG). Weiter hieß es jedoch: „Sobald unvorhersehbare betriebliche Belange eine Verschiebung der Ruhepausen erfordern, hat der Disponent hierüber unverzüglich unter Abwägung der betrieblichen persönlichen Belange des betroffenen Mitarbeiters zu entscheiden und dies dem Mitarbeiter mitzuteilen.“ Daraus konnte entnommen werden, dass die Ruhepause nicht stets bei Dienstbeginn mitgeteilt werden müsse.

74

Diese erste Betriebsvereinbarung ist jedoch im Verfahren 7 BV 67/10 vor dem Arbeitsgericht Köln vom Betriebsrat angefochten worden. Dort haben die Betriebsparteien, d. h. der Betriebsrat und die hiesige Beklage, am 09.06.2010, durch Vergleich vereinbart hatten, dass der Spruch der Einigungsstelle vom 01.03.2010 unwirksam sei, eine neue Einigungsstelle gebildet werde und für die Übergangszeit der Spruch vom 01.03.2010 mit Ausnahme der Nr. 3 (Pausenregelung) Anwendung finde mit der Maßgabe, dass für die Übergangszeit folgende Pausenregelung gelten solle:

75

Die gesetzliche Pause hat in einem Zeitfenster mit Beginn der 3. Arbeitsstunde bis zum Abschluss der 7. Arbeitsstunde zu liegen. Der genaue Zeitpunkt der Pause ist dem Mitarbeiter vor Dienstbeginn verbindlich mitzuteilen.

76

Dementsprechend galt für die Beklagte in dem hier relevanten Streitzeitraum vor Februar 2011 diese Regelung.

77

Ab dem Februar 2011 galt § 9 der nachfolgenden Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011, der in Absätzen 3 und 4 bestimmt:

78

(1)   Dem Mitarbeiter werden die gesetzlichen Ruhepausen (§ 4 ArbZG) in einem Zeitkorridor zwischen Beginn der 2. Arbeitsstunde (frühester Beginn der Ruhepause) und Ende der 7. Arbeitsstunde (spätestes Ende der Ruhepause) durchgehend gewährt. Die Lage der Ruhepause/n wird dem Mitarbeiter bei Beginn der Schicht mitgeteilt.

79

(2)   Es können pro Schicht zusätzlich unbezahlte Ruhepausen von maximal 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als 6 Stunden angeordnet werden, wenn innerhalb eines Kalenderjahres im Durchschnitt unbezahlte Pausen an nicht mehr als zehn Arbeitstagen monatlich gegenüber dem Mitarbeiter angeordnet werden.“

80

Bei der Auslegung dieser Regelung ist von folgenden Grundsätzen auszugehen: Betriebsvereinbarungen sind wegen ihres normativen Charakters wie Tarifverträge und diese wie Gesetze auszulegen. Auszugehen ist demnach vom Wortlaut der Bestimmungen und dem in ihnen vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei einem unbestimmten Wortsinn sind der wirkliche Wille der Betriebsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck zu berücksichtigen, sofern und soweit dies im Text seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den Gesamtzusammenhang und die Systematik der Regelungen. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Bestimmung führt. Auf die Entstehungsgeschichte der Norm kann erst dann zurückgegriffen werden, wenn nach Wortlaut, Wortsinn und Gesamtzusammenhang der Betriebsvereinbarung Zweifel an dem Inhalt und an dem wörtlichen Willen der Betriebsparteien bestehen (vgl. z. B. BAG 15.11.2011 – 3 AZR 778/09).

81

§ 9 Abs. 3 S. 2 der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 sieht ohne Ausnahmeregelung (und damit im Gegensatz zur vorhergehenden Betriebsvereinbarung und ganz ähnlich wie der dazu am 09.06.2010 abgeschlossene Vergleich) vor, dass die Lage der Ruhepause dem Mitarbeiter bei Beginn der Schicht mitgeteilt wird. Eine bloß rahmenmäßige Festlegung der Dauer der Pause genügt nach dem klaren Wortlaut nicht.

82

§ 9 Abs. 3 S. 1 der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 legt darüber hinaus fest, dass bei einer Schicht mit sieben Arbeitsstunden die Dauer der Pause regelmäßig nur 30 Minuten betragen darf. Das folgt aus dem Hinweis auf die „gesetzlichen Ruhepausen (§ 4 ArbZG)“.

83

Dass damit auf die gesetzliche Mindestdauer des § 4 ArbZG von 30 Minuten abgestellt wird, ergibt sich aus der Systematik der Vorschrift, d. h. aus dem Zusammenhang mit dem nachfolgenden Absatz 2. Dieser sieht nämlich als Ausnahmevorschrift vor, dass zusätzlich unbezahlte Ruhepausen von maximal (weiteren) 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs Stunden angeordnet werden können, wenn innerhalb eines Kalenderjahres im Durchschnitt unbezahlte Pausen an nicht mehr als zehn Arbeitstagen monatlich gegenüber dem Mitarbeiter angeordnet werden. Einer derartigen Regelung hätte es nicht bedurft, wenn schon nach § 9 Abs. 3 der Betriebsvereinbarung Pausen von mehr als einer halben Stunde zulässig sein sollten.

84

Dafür, dass § 9 Abs. 4 § 9 Abs. 3 ergänzt und insgesamt die Dauer der Ruhepausen nach § 4 ArbZG geregelt werden soll, spricht auch, dass ansonsten die Vorschrift des Abs. 2 als Gesetzesverstoß zu sehen wäre. Nur im Rahmen des § 4 ArbZG kann eine Ausnahme von zwingenden Vorschriften über den Annahmeverzug (§ 615 BGB) gemacht werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass § 4 ArbZG lediglich das Mindestmaß der Ruhepausen festlegt und dem Arbeitgeber nicht verwehrt, kraft seines Weisungsrechts längere Pausen im Rahmen billigen Ermessens vorzusehen (BAG 16.12.2009– 5 AZR 157/09). In diesem Sinne ist § 9 Abs. 4 als Konkretisierung des billigen Ermessens § 4 ArbZG zu verstehen.

85

3.              Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gilt Folgendes:

86

a)              Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Umstände, die den Annahmeverzug begründen, trägt der Arbeitnehmer. Da die konkret zu leistende Arbeit in der Regel vom Arbeitgeber durch Weisungen zu bestimmen ist (§ 106 GewO), genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vorträgt, er habe sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereitgehalten, um Arbeitsanweisungen des Arbeitgebers zu befolgen (BAG 16.05.2012– 5 AZR 347/11).

87

b)              Dagegen hat der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sich bei angeordneten Unterbrechungen um Pausen nach § 4 ArbZG handelt, die sich an die gesetzlichen und betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben sowie das billige Ermessen im Sinne des § 106 GewO halten. Die Beweislast ergibt sich schon daraus, dass während der Pausen Annahmeverzug nur deshalb nicht besteht, weil der Arbeitnehmer rechtlich im Sinne des § 297 BGB nicht imstande ist, die Leistung zu bewirken. Zu § 297 BGB ist es allgemeine Meinung, dass die Beweislast der Gläubiger trägt, wie sich aus der Negativformulierung des § 297 BGB unzweideutig ergibt (vgl. z. B. BAG 17.08.2011 – 5 AZR 251/10 – m. w. N. zur ständigen Rechtsprechung des BAG; Palandt/Grüneberg 70. Aufl. § 297 BGB Rn. 3).

88

Danach hat im vorliegenden Fall der Kläger die Beweislast dafür, an welchen Tagen er gearbeitet hat und zu welchen Zeiten der Arbeitgeber an diesen Tagen Arbeitsunterbrechungen angeordnet hat. Denn dieses sind Voraussetzungen des Annahmeverzuges.

89

Dagegen ist es Darlegungs- und Beweislast der Beklagten, dass die Pausen der gesetzlichen Vorschrift des § 4 ArbZG, den kollektivrechtlichen Normen und dem billigen Ermessen entspricht.

90

II.              Nach den unter I. dargestellten Maßgaben ist davon auszugehen, dass die Beklagte sich bei allen nachfolgend behandelten Pausen in Annahmeverzug befand.

91

Der Kläger ist jeweils zur Schicht erschienen und hat auf Weisung der Beklagten die Schicht für die Pause unterbrochen. Die Beklagte ist aber der ihr aus § 297 BGB obliegenden Beweislast nicht nachgekommen, dass es sich insoweit um Pausen im Sinne des § 4 Arbeitszeitgesetz handelte. Die Beklagte hat nämlich die für die Anordnung von Pausen nach beiden Betriebsvereinbarungen – in der ersten nach Fassung des Vergleichs vom 09.10.2010 – erforderlichen Voraussetzungen nicht substantiiert dargetan, dass am jeweiligen Tag die genaue zeitliche Lage der Pause dem Mitarbeiter vor Dienstbeginn (so aus dem Vergleich vom 09.10.2010, der für Januar 2011 noch galt) bzw. bei Dienstbeginn mitgeteilt worden ist (so entsprechend der zweiten Betriebsvereinbarung).

92

              Der Kläger trägt vor, dass es falsch sei zu behaupten, immer mit Beginn der Arbeit werde die Unterbrechung mitgeteilt. Bedingt durch die Anforderung der B verschiebe sich die Unterbrechung mal nach vorne, mal nach hinten, plötzlich komme eine Unterbrechung hinzu, ein andermal falle eine weg. Die Beklagte trägt dazu vor, dass zu Beginn der Schicht, „rahmenmäßig der Beginn der Arbeitsunterbrechung und auch deren voraussichtliche Dauer“ feststünden. Vor Beginn der Schicht werde dem Mitarbeiter durch den Disponenten bekannt gegeben, auf welchem Gate, ob A oder B, sie ihre Tätigkeit auszuüben hätten. Dann gebe der Disponent zugleich auch die Pausenzeiten an.

93

              Durch das Wort „rahmenmäßig“ ist schon nicht klar, ob die Beklagte überhaupt behaupten will, dass die konkrete Lage und Dauer der auch durchgeführten Pause jeweils zu Beginn der Schicht angegeben worden sei. Es fehlt jedoch an jeglicher Substantiierung. Die Beklagte hat für die einzelnen Tage nicht dargetan, wann dem Kläger welche genaue Pausenzeit mitgeteilt worden ist, so dass nicht festgestellt werden kann, dass an den einzelnen Tagen die Pause auch so wie zu Beginn der Dienstzeit mitgeteilt, durchgeführt worden ist.

94

              Sofern die Beklagte sich auf die „Dienstpläne“ beruft, die sie ihrem Schriftsatz vom 04.07.2012 beilegt, so ist dort ausschließlich die jeweilige Schichtdauer enthalten. Pausenzeiten ergeben sich aus diesen Dienstplänen überhaupt nicht. Auch wenn der Kläger diese Dienstpläne jeweils vor den jeweiligen Schichten erhalten haben sollte, wird dadurch die Anforderung, dass spätestens bei Beginn der Schicht, Lage und Dauer der Pause anzugeben sind, nicht erfüllt.

95

              Dementsprechend stehen dem Kläger für die einzelnen Monate folgende Ansprüche zu:

96

1.              Für Januar 2011 gilt Folgendes:

97

Ausweislich des von der Beklagten eingereichten Stundennachweises hatte der Kläger folgende, von der Beklagten nicht bezahlte Pausen, die – soweit nachfolgend nichts anderes angegeben ist – auch den von dem Kläger im Geltendmachungsschreiben vom 12.05.2011 (Bl. 7 d. A.) angegebenen Zeitanteilen entsprechen: Danach ergibt sich an folgenden Tagen jeweils eine Pause von einer halben Stunde als unbezahlte Pause, die während der Dienstzeit absolviert wurde und für die – s. o. – nicht festgestellt werden kann, dass ihre konkrete Lage dem Kläger vor der Dienstzeit mitgeteilt wurde: Am 01. Januar, 03. Januar, 09., 10., 11., 12., 16., 17., 18., 19., 20., 21., 25., 26., 27., 28., 29. und 30. Diese ergeben in der Summe 8,5 Stunden. Bei einem Stundenlohn von 11,81 € geben sich hier 100,39 €.

98

              Aus dem Geltendmachungsschreiben des Klägers folgt auch, dass der Kläger für den 01. Januar einen Feiertagszuschlag und für den 31.01. einen Sonntagszuschlag begehrt. Der Feiertagszuschlag ist – zwischen den Parteien unstreitig – tariflich mit 100 Prozent, der Sonntagszuschlag mit 50 Prozent zu zahlen. Dem Kläger stehen damit für den 01.01. der geltend gemachte Zuschlag von 5,91 € und für den 30.01. der geltend gemachte Zuschlag von 2,95 €, insgesamt also 8,86 € als Zuschläge zu.

99

2.              Für den Monat Februar 2011 gilt Folgendes: Hinsichtlich des Vorliegens von Annahmeverzug gilt das zuvor gesagte. Hier galt die Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011, die vorsieht, dass die Lage der Pause bei Dienstbeginn mitgeteilt wird. Auch dieses lässt sich mangels substantiierten Vortrages nicht feststellen. Demnach stehen dem Kläger entsprechend dem Stundennachweis der Beklagten für Februar 2011 (Bl. 90 d. A.) folgende, auch im Geltendmachungsschreiben des Klägers vom 12.05.2011 (Bl. 8 d. A.) aufgeführte Breakstunden zu: Am 03. eine Stunde, am 04. eine Stunde, am 16. eine Stunde, am 20. eine Stunde, am 23. eine Stunde, am 24. eine Stunde und am 25. eine Stunde.

100

              Für diese acht Stunden steht dem Kläger bei einem Stundenlohn von 11,81 € der Betrag von 94,48 € zu. Soweit der Kläger in der Klageschrift unter Bezug auf das Geltendmachungsschreiben für den Monat Februar 2011 auch noch für den 13.02. 0,75 Stunden und für den 14.02. 0,5 Stunden geltend macht, ergibt sich sowohl aus dem Geltendmachungsschreiben als auch aus dem Stundennachweis der Beklagten, dass der Kläger an diesen Tagen wegen Krankheit fehlte.

101

              Annahmeverzug lag deshalb nicht vor. Der Kläger trägt im Übrigen zu den Anspruchsvoraussetzungen nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz nichts vor. Grundsätzlich gilt dazu, dass der Kläger die Darlegungs- und Beweislast dafür hat, dass – wäre er nicht krank gewesen – in dieser Zeit Entgeltansprüche angefallen wären. Damit hat der Kläger insoweit auch die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Beklagte auch an diesen beiden Tagen ihrer Verpflichtung aus der Betriebsvereinbarung, die Pausenzeiten bei Dienstbeginn mitzuteilen, nicht nachgekommen wäre. Dieses kann aber nach dem Vortrag des Klägers nicht festgestellt werden.

102

              Soweit der Kläger für Februar 2011 wegen der Breaks auch Zuschläge geltend macht, stehen diese ihm nur Sonntag, den 20.02. zu, für den er Anspruch auf Vergütung einer Breakstunde hat. Nicht hingegen stehen ihm die Zuschläge für den Tag zu, an dem er krank war. Dem Kläger steht damit für diesen Monat ein Zuschlag in Höhe von 5,91 € zu.

103

3.              Für den Monat März 2011 gilt Folgendes:

104

Nach dem von der Beklagten eingereichten Stundenachweis i. V. m. ihrem Vortrag zum März 2011 fielen in diesem Monat unbezahlte Pausen in folgendem Umfang an: Am 01. und 02. März jeweils eine halbe Stunde, am 03. März eine Stunde, am 04., 05. und 06. März eine Stunde, am 10. eine halbe Stunde, am 11. eine halbe Stunde, am 13. eine Stunde, am 14. eine Stunde, am 19. eine Stunde, am 20. eine Stunde. Sofern die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 04.07.2012 schreibt, der Kläger behaupte, am 21.03. eine halbe Stunde Pause gehabt zu haben, so ist dies nicht zutreffend. Der Kläger macht ausweislich der Klageschrift i. V. m. dem Geltendmachungsschreiben für März (vgl. Bl. 9 d. A.) für diesen Tag eine Stunde geltend. Auch aus dem von der Beklagten eingereichten Stundennachweis ergibt sich, dass dem Kläger bei einer Schichtzeit von fünf bis zwölf Uhr nur sechs Stunden bezahlt wurden und eine einstündige Pause nicht bezahlt wurde.

105

              Übereinstimmend mit dem Geltendmachungsschreiben, dem Schriftsatz der Beklagten vom 04.07.2012 und dem Stundenachweis ergeben sich für den Monat ferner weitere nicht bezahlte Pausen: am 22.03. eine halbe Stunde, am 24.03. eine halbe Stunde, am 28.03. eine halbe Stunde, am 29.03. eine halbe Stunde. Für den 30. und 31.03. gibt die Beklagte im Schriftsatz vom 04.07.2011 an, dass der Kläger jeweils nur eine halbstündige Pause für diese Tage behaupte. Tatsächlich begehrt der Kläger aber ausweislich der Klageschrift in v. m. V. m. dem Geltendmachungsschreiben (Bl. 9 d. A.) auch für diese Tage jeweils eine Stunde. Auch der Stundenachweis der Beklagten ergibt, dass dem Kläger für diese Tage innerhalb der Schichtzeit jeweils eine Stunde nicht bezahlt wurde.

106

              Insgesamt ergeben daher für den Monat März 15 nicht bezahlte Breakstunden, welches mit dem Stundensatz von 11,81 € einen Betrag von 177,15 € ausmacht.

107

              Für die Sonntage, den 06., 13. und 20.03., steht dem Kläger zusätzlich der 50%ige Sonntagszuschlag für jeweils eine Stunde, d. h. insgesamt 17,72 € zu.

108

4.              Für den Monat April 2011 gilt Folgendes:

109

Der Kläger hat mit seiner Klageschrift ausweislich des in Bezug genommenen Geltendmachungsschreibens (Bl. 10 d. A.) für eine einstündige Pause von 15:00 bis 16:00 Uhr Vergütung verlangt. Dies widerspricht bereits den vom Kläger mit Schriftsatz vom 24.07.2012 eingereichten Aufzeichnungen. Dort ist eine Pause von 15:30 Uhr bis 16:00 Uhr angegeben.

110

              Ausweislich des Stundennachweises der Beklagten hatte der Kläger für diesen Tag eine Dienstzeit von 12:00 Uhr bis 20:00 Uhr. Ihm wurden acht Stunden vergütet. Damit steht jedenfalls fest, dass die Zeit von 12:00 Uhr bis 20:00 Uhr durchgehend vergütet wurde. Eine Pause ist in dem Stundennachweis der Beklagten weder eingetragen noch in der Vergütung abgezogen worden. Die in dem Stundennachweis berücksichtigte Dienstzeit von 12:00 Uhr bis 20:00 Uhr entspricht auch dem von der Beklagten bereits mit Schriftsatz vom 07.02.2012 eingereichten Dienstplan für diesen Tag.

111

              Soweit der Kläger – ohne jeglichen näheren Vortrag – in dem von ihm mit Schriftsatz vom 24.07.2012 eingereichten, mit Handschrift ergänzten bzw. korrigierten Dienstplan eine Zeit von 11:00 bis 20:00 Uhr angibt, so ist darauf hinzuweisen, dass zum ersten ein Lohnanspruch für geleistete Arbeit von 11:00 bis 12:00 Uhr zu keinem Zeitpunkt Gegenstand der Klage war und zum anderen aber ein Anspruch schon deshalb ausscheidet, weil der Kläger diesen innerhalb der Ausschlussfrist nicht geltend gemacht hat. Sein Geltendmachungsschreiben betreffend April 2011 enthält ebenfalls nichts über diese Stunde. Ein Anspruch für den 01. April steht dem Kläger daher nicht zu.

112

Für Montag, den 25.04., hat der Kläger die Bezahlung einer halbstündigen Pause verlangt (vgl. Geltendmachungsschreiben Bl. 10 d. A.). Dieses entspricht auch dem Stundennachweis der Beklagten. Danach ist eine halbstündige Pause nicht bezahlt worden.

113

              Ferner hat der Kläger für den 27.04. eine einstündige Pause geltend gemacht. Auch insofern entspricht es dem Stundennachweis der Beklagten, dass für die zehnstündige Schicht mit der einen Stunde als ausgewiesener Pause nur neun Stunden bezahlt worden sind.

114

              Dem Kläger steht daher für insgesamt 1,5 Stunden Vergütung mit dem Stundensatz von 11,81 € mithin 17,72 € zu.

115

Für Montag, den 25.04.2011, einen gesetzlichen Feiertag, steht dem Kläger darüber hinaus 100%iger Feiertagszuschlag für die halbe Stunde zu. Dieses macht 5,91 € aus.

116

5.              Für Mai 2011 gilt Folgendes: Folgende vom Kläger in seinem Geltendmachungsschreiben (Bl. 11 d. A.) und unter Bezugnahme auf in seiner Klageschrift geforderten Stunden resultieren auch aus dem Stundennachweis der Beklagten für den Monat Mai und der diesbezüglichen Abrechnung für den Monat Mai als unbezahlte Pausen: am 03.05. eine Stunde, am 04. eine Stunde, am 05. eine Stunde, am 06. eine Stunde, am 07. eine Stunde, am 08. eine Stunde, am 12. eine halbe Stunde, am 13. eine Stunde, am 14. eine Stunde, am 16. eine Stunde, am 17. eine Stunde, am 29. eine Stunde, am 30. eine Stunde und am 31. eine Stunde.

117

              Soweit die Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Schriftsatz vom 04.07.2011 vorträgt, der Kläger habe am 29. Mai frei gehabt, liegt offensichtlich eine Verwechslung vor. Ausweislich des Stundennachweises hatte der Kläger am 28. frei, nicht aber am 29.. Am 29. hat der Kläger von 10:00 bis 19:00 Uhr Schicht gehabt. Davon sind ausweislich des Stundennachweises und der dazugehörigen Abrechnung acht Stunden vergütet worden.

118

              Insgesamt steht dem Kläger daher für 13,5 Stunden Vergütung zu, was mit dem Stundensatz von 11,81 € einen Betrag von 159,44 € ergibt.

119

              Für den 08.05. und den 29.05. steht dem Kläger darüber hinaus der 50%ige Sonntagszuschlag zu, was nochmal einen Betrag von 11,81 € ergibt.

120

6.              Für den Monat Juni 2011 gilt Folgendes:

121

              Ausweislich des Stundennachweises, den die Beklagte für diesen Monat eingereicht hat und der dazugehörigen Abrechnung ergeben sich folgende unbezahlte Pausen, die auch exakt dem Geltendmachungsschreiben des Klägers für den Monat Juni 2011 entsprechen (vgl. Bl. 12 d. A.): am 01.06. eine Stunde, am 02. eine Stunde, am 07. eine Stunde, am 08. eine Stunde, am 09. eine Stunde, am 10. eine halbe Stunde, am 11. eine Stunde, am 15. eine Stunde, am 16. eine Stunde, am 17. eine Stunde, am 18. eine Stunde, am 19. eine Stunde, am 20. eine Stunde, am 27. eine Stunde, am 28. eine halbe Stunde, am 29. eine halbe Stunde.

122

              Für diese 14,5 Stunden steht dem Kläger mit dem Stundensatz von 11,81 € der Betrag von 171,25 € zu.

123

              Zusätzlich steht dem Kläger für den Feiertag am 02.06. ein 100%iger Feiertagszuschlag für eine Stunde und für Sonntag, den 19.06., der 50%ige Sonntagszuschlag für eine Stunde, insgesamt 17,72 € zu.

124

B.              Der Kläger hat darüber hinaus mit der Klageschrift unter Bezugnahme auf seine Geltendmachungsschreiben für die Monate Mai und Juni 2011 für Sonntag, den 29.05., und für Montag, den 13.06. vorgetragen, dass er an diesen Tagen, in der auch mit den Stundennachweisen der Beklagten übereinstimmenden Schichtzeit an seinen freien Tagen gearbeitet habe. Er macht – ausweislich der Berufungsbegründung – für diese Tage einen 50%igen Freischichtzuschlag gemäß § 3 Nr. 2 des allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrages für das Wach- und Sicherheitsgewerbe Nordrhein-Westfalen geltend. Der Kläger hat weiter dazu vorgetragen, dass eine Nachgewährung im Sinne des § 3 Nr. 2 MTV nicht stattgefunden habe.

125

              Die Beklagte hat sich weder erst- noch zweitinstanzlich auf den Vortrag des Klägers eingelassen, so dass es als unstreitig anzusehen ist, dass der Kläger an diesen Tagen Freischichttage hatte und dass die Freischicht nicht innerhalb der nächsten sechs Wochen nachgewährt wurde. Damit steht dem Kläger der 50%ige Zuschlag zu, den der Kläger zutreffend auf insgesamt 94,49 € berechnet hat.

126

C.              Insgesamt stehen dem Kläger daher als Vergütung für die Breakstunden in den Monaten Januar bis Juni 2011 720,49 € zu. An Zuschlägen für Sonn- und Feiertagsarbeit für die in diesem Zeitraum nachzuvergütenden Breakstunden stehen dem Kläger 67,93 € zu. Schließlich steht dem Kläger der geltend gemachte Zuschlag für die Arbeit an Freischichten in der geltend gemachten Höhe von 94,49 € zu.

127

D.              Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO.

128

E.              Die Kammer hat die Revision nicht zugelassen. Die wesentlichen, entscheidungstragenden Rechtsfragen sind vom Bundesarbeitsgericht bereits entschieden. Die grundsätzliche, klärungsbedürftige Frage, ob Pausen im Sinne des § 4 ArbZG auch dann „im Voraus feststehen“, wenn ihre Lage und ihre Dauer erst bei Beginn der Pause mitgeteilt wird, stellte sich – wie oben dargelegt – wegen der für die streitgegenständlichen Monate geltenden kollektiven Regelungen nicht. Für alle im vorliegenden Fall streitrelevanten Monate galt entweder der Vergleich der Betriebsparteien vom 09.06.2010 oder die Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011. Hinsichtlich der übrigen grundsätzlichen Rechtsfragen, insbesondere bei der Frage der Begründung des Annahmeverzugs und der dagegen erhobenen Einwendung, es handele sich um Ruhepausen nach § 4 ArbZG, folgt die Kammer der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Aus der Einordnung dieser Einwendung als Einwendung im Sinne des § 297 BGB durch das Bundesarbeitsgericht folgt auch die Beweislastverteilung, die zu § 297 BGB allgemeiner zivilrechtlicher Meinung und der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entspricht.