1

G r ü n d e

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I.               Die Beteiligten streiten über das Bestehen von Mitbestimmungsrechten des Beteiligten zu 1) bei der Festlegung der Lage der Arbeitszeit von Teilzeitbeschäftigten sowie über dessen Beteiligung bei der Teilzeitbeschäftigung von Mitarbeitern/innen in der Elternzeit, die zuvor vollzeitbeschäftigt waren. Der Beteiligte zu 1) ist der in der K   Geschäftsstelle der Beteiligten zu 2) bestehende 9-köpfige Betriebsrat.

3

In der Vergangenheit haben mehrere teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit der Beteiligten zu 2) Vereinbarungen über eine Änderung des Umfangs und der Lage ihrer Arbeitszeit getroffen. Der Beteiligte zu 1) hat insoweit ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG geltend gemacht. Ebenfalls als mitbestimmungspflichtig nach dieser Vorschrift hat der Beteiligte zu 1) die in der Vergangenheit erfolgten Teilzeitbeschäftigungen von Mitarbeiterinnen in der Elternzeit angesehen, die zuvor vollzeitbeschäftigt tätig waren. In beiden Fällen hat die Beteiligte zu 2) das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts bestritten

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Der Beteiligte zu 1) hat beantragt,

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1.     der Beteiligten zu 2) aufzugeben, den Beteiligten zu 1) um Zustimmung zur Festlegung der Lage und Verteilung der Arbeitszeit auf die Wochentage aller Teilzeitmitarbeiter/innen zu bitten und für den Fall der Zustimmungsverweigerung das Einigungsstellenverfahren durchzuführen;

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2.     der Beteiligten zu 2) aufzugeben, es künftig zu unterlassen, die Lage und Verteilung der Arbeitszeit auf die Wochentage bei Teilzeitmitarbeitern/innen einseitig, ohne Zustimmung oder einen die Zustimmung ersetzenden Spruch einer Einigungsstelle festzulegen bzw. zu ändern;

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3.     der Beteiligten zu 2) für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen eine Entscheidung entsprechend dem Antrag zu 2. ein Ordnungsgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gesetzt wird, anzudrohen;

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4.     der Beteiligten zu 2) zu untersagen, künftig mit zuvor vollzeitig beschäftigten Mitarbeitern/innen nach vollständiger Freistellung in der Elternzeit eine Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit zu vereinbaren, ohne den Beteiligten zu 1) hierbei rechtzeitig gemäß §§ 99, 100 BetrVG zu beteiligen;

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5.     der Beteiligten zu 2) für den Fall der Zuwiderhandlung gegen den Antrag zu 4. ein Ordnungsgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gesetzt wird, anzudrohen.

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Die Beteiligte zu 2) hat beantragt,

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die Anträge zurückzuweisen.

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Die Beteiligte zu 2) hat vorgetragen, die Arbeitszeitänderungen der teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer seien ausschließlich auf deren individuell geäußerten Wunsch erfolgt. Dementsprechend fehle es bereits an einem kollektiven Bezug, so dass ein Mitbestimmungsrecht des Beteiligten zu 1) von vornherein ausscheide. Außerdem habe der Beteiligte zu 1) ein eventuell bestehendes Mitbestimmungsrecht jedenfalls mit den geltenden Betriebsvereinbarungen zur Arbeitszeit bereits ausgeübt und somit verbraucht.

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Bezüglich der Elternteilzeitbeschäftigung von Mitarbeitern, die bereits im Betrieb beschäftigt sind, hat die Beteiligte zu 2) das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts des Beteiligten zu 1) verneint. Sie hat gemeint, aufgrund der Regelungen im BEEG sei die Teilzeitbeschäftigung als gesetzlicher Anspruch ausgestaltet. Wegen des somit fehlenden Gestaltungsspielraums des Arbeitgebers komme auch ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht in Betracht. Gleichwohl werde der Beteiligte zu 1) künftig freiwillig beteiligt. Jedenfalls liege kein grober Verstoß im Sinne des § 23 Abs. 3 BetrVG vor.

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Schließlich hat die Beteiligte zu 2) bestritten, dass der Einleitung des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens sowie der Beauftragung der Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1) ordnungsgemäße Betriebsratsbeschlüsse zugrunde lägen.

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Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 12.10.2011 die Anträge zurückgewiesen. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Gründe des erstinstanzlichen Beschlusses (Bl. 176 d. A.) Bezug genommen. Der Beteiligte zu 1) hat gegen diesen ihm am 03.11.2011 zugestellten Beschluss am 29.11.2011 Beschwerde eingelegt und hat diese nach entsprechender Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist am 02.02.2012 begründet.

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Der Beteiligte zu 1) ist weiterhin der Auffassung, dass die Veränderung des Umfangs und der Lage der Arbeitszeit der Teilzeitbeschäftigten einen kollektiven Bezug aufweise. Dieser ergebe sich nämlich bereits aus dem Umstand, dass sich die Aufstockung oder Reduzierung des Arbeitsumfangs eines Mitarbeiters zwingend gleichzeitig auf den Arbeitsumfang der übrigen Mitarbeiter auswirken müsse. Das Mitbestimmungsrecht sei auch nicht durch den Abschluss von Betriebsvereinbarungen verbraucht, da die Betriebsvereinbarungen diesen Umstand überhaupt nicht regelten. Im Übrigen läge ansonsten ein unzulässiger Verzicht auf Mitbestimmungsrechte vor.

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Des Weiteren hält der Beteiligte zu 1) auch an seiner Rechtsauffassung zur Mitbestimmungspflicht bei der Teilzeitbeschäftigung von Mitarbeitern in der Elternzeit fest. Er meint, die frühere auf Grundlage des BErzGG ergangene Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts müsse  auch unter dem BEEG weiter gelten.

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Schließlich behauptet der Beteiligte zu 1), es sei sowohl bezüglich der Einleitung des vorliegenden Beschlussverfahrens, als auch hinsichtlich der Beauftragung der Verfahrensbevollmächtigen eine ordnungsgemäße Beschlussfassung des Beteiligten zu 1) erfolgt. Soweit im schriftlichen Protokoll der Betriebsratssitzung vom 19.04.2011 die Beauftragung der Verfahrensbevollmächtigten nicht ausdrücklich niedergelegt sei, beruhe dies auf einem Versehen. Der Beschluss sei dennoch ordnungsgemäß gefasst worden.

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Der Beteiligte zu 1) beantragt unter Antragsrücknahme im Übrigen und unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Köln vom 12.10.2011 - 5 BV 117/11 -

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1.     der Beteiligten zu 2) aufzugeben, den Beteiligten zu 1) über die Lage und Verteilung der Arbeitszeit auf die Wochentage aller Teilzeitmitarbeiter/innen zu informieren, ihn um Zustimmung zu bitten und für den Fall der Zustimmungsverweigerung das Einigungsstellenverfahren durchzuführen;

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2.     der Beteiligten zu 2) aufzugeben, es künftig zu unterlassen, die Lage und Verteilung der Arbeitszeit auf die Wochentage bei Teilzeitmitarbeitern/innen einseitig, ohne Zustimmung des Beteiligten zu 1) oder einen die Zustimmung ersetzenden Spruch einer Einigungsstelle festzulegen bzw. zu ändern;

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3.     der Beteiligten zu 2) für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen eine Entscheidung entsprechend dem Antrag zu 2. ein Ordnungsgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gesetzt wird, anzudrohen;

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4.     festzustellen, dass die Vereinbarung und der Einsatz von Mitarbeitern/innen in Teilzeit während der Elternzeit mit Mitarbeitern/innen, die zuvor vollzeitbeschäftigt waren, dem Mitbestimmungsrecht des Beteiligten zu 1) gemäß §§ 99, 100 BetrVG unterliegt.

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Die Beteiligte zu 2) beantragt,

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die Beschwerde insgesamt zurückzuweisen.

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Die Beteiligte zu 2) bestreitet zunächst die vom Beteiligten zu 1) behaupteten Auswirkungen von Veränderungen bei der Teilzeittätigkeit einzelner Mitarbeiter und führt aus, dass es insoweit allenfalls zu einer Arbeitsverdichtung komme. Im Übrigen richte sich die Verteilung der individuellen Arbeitszeit für voll- und teilzeitbeschäftigte Mitarbeiter nach der "Betriebsvereinbarung zur flexiblen Arbeitszeit" sowie nach der "Gesamtbetriebsvereinbarung zur Arbeitszeit in den Kundenbetreuungscentern und den jeweils zugeordneten Satelliten", die beide keine weitergehenden Beteiligungsrechte des Betriebsrats vorsähen. Außerdem werde jeder Teilzeitwunsch ausführlich mit dem jeweiligen Arbeitnehmer erörtert und die Arbeitszeit sodann individuell vereinbart. Für Mitbestimmungsrechte bestehe daher kein Raum.

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Auch hinsichtlich des streitigen Mitbestimmungsrechts bei der Elternteilzeit wiederholt und vertieft die Beteiligte zu 2) ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie sieht nach der geltenden gesetzlichen Regelung im BEEG weiterhin keinen Regelungsspielraum für den Arbeitgeber und damit kein Mitbestimmungsrecht des Beteiligten zu 1).

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Schließlich hält die Beteiligte zu 2) auch zweitinstanzlich an ihrer formellen Rüge fest und bestreitet weiterhin die ordnungsgemäße Beschlussfassung des Beteiligten zu 1) bezüglich der Verfahrenseinleitung und der Beauftragung der gegnerischen Verfahrensbevollmächtigten.

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Das Gericht hat durch Beschluss vom 18.04.2012 über die ordnungsgemäße Beschlussfassung des Beteiligten zu 1) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin K   . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll (Bl. 339 ff. d. A.) verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

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II.

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1.               Die Beschwerde des Beteiligten zu 1) ist zulässig, weil sie statthaft (§ 87 Abs. 1 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 87 Abs. 2 S. 1, 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

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2.               Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

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a.               Die Anträge des Beteiligten zu 1) sind zulässig.

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Die Zulässigkeit der Anträge scheitert insbesondere nicht an einem fehlenden Beschluss des Beteiligten zu 1) über die Einleitung des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens und die Bevollmächtigung der anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten. Ein ordnungsgemäßer Beschluss diesen Inhalts hat vor Einleitung des Verfahrens vorgelegen. Die zwischen den Beteiligten streitige Möglichkeit einer Heilung durch den nach Verkündung der erstinstanzlichen Entscheidung getroffenen Beschluss vom 18.11.2011 ist daher ohne rechtliche Relevanz.

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Die Einleitung des vorliegenden arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens hat der Beteiligte zu 1) in seiner Sitzung am 19.04.2011 beschlossen. Das ergibt sich zweifelsfrei aus dem vorgelegten Protokoll der Betriebsratssitzung (Bl. 135 f. d. A.). Aber auch die Bevollmächtigung der im vorliegenden Verfahren tätigen anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten ist in der Sitzung am 19.04.2011 erfolgt. Das hat die zweitinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme ergeben. Die Zeugin K   hat ausgesagt, sie erinnere sich daran, dass ein derartiger Beschluss in der Sitzung gefasst worden sei. Sie hat bekundet, dass sie sich gerade an die Beauftragung von Frau Rechtsanwältin V   erinnern könne, da diese bereits den vorbereitenden außergerichtlichen Schriftverkehr in der Angelegenheit geführt habe. Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin und der Glaubhaftigkeit der Aussage bestehen nicht. Die Zeugin hat nachvollziehbar erläutert, dass ihr die Sitzung und deren Ablauf aufgrund des Protokolls, das sie kurzfristig nochmals eingesehen habe, präsent seien. Weitergehende, auf Einzelheiten bezogene konkrete Nachfragen des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2) hat sie gleichermaßen nachvollziehbar mangels entsprechender Erinnerung verneint.

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b.               Die Anträge sind auch begründet. Bei beiden streitigen Themenkomplexen besteht ein gesetzliches Mitbestimmungsrecht des Beteiligten zu 1).

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aa.               Das gilt zunächst hinsichtlich der Lage und Verteilung der Arbeitszeit aller Teilzeitmitarbeiter/innen auf Wochentage. Die Festlegung dieser Arbeitszeiten unterfällt dem Mitbestimmungsrecht des Beteiligten zu 1) nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG und kann demgemäß nicht ohne Zustimmung des Beteiligten zu 1) oder ein die Zustimmung ersetzendes Einigungsstellenverfahren erfolgen. Aufgrund der eingreifenden Mitbestimmungspflicht ist die Beteiligte zu 2) zur entsprechenden Unterrichtung des Beteiligten zu 1) verpflichtet. Aus dem gesetzlichen Mitbestimmungsrecht folgt gleichzeitig ein entsprechender Unterlassungsanspruch des Beteiligten zu 1).

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Bereits aus dem unmittelbaren Wortlaut des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist zu entnehmen, dass der Betriebsrat bei der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mitzubestimmen hat. Aber auch die konkrete Lage der Arbeitszeit ist mitbestimmungspflichtig. Das folgt zwangsläufig aus der Mitbestimmung bezüglich Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit (vgl für alle Fitting, BetrVG, 26. Aufl., § 87 Rn 106 ff, 112 ff mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung). Keine Differenzierung ist dabei zwischen Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigten zu machen.

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Die streitgegenständlich vom Beteiligten zu 1) begehrte Mitbestimmung bezüglich Lage und Verteilung der Arbeitszeit aller Teilzeitbeschäftigten auf die einzelnen Wochentage betrifft auch einen kollektiven Tatbestand im Sinne von § 87 Abs. 1 BetrVG. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erfordert wie die meisten der im ersten Absatz des § 87 BetrVG geregelten Angelegenheiten einen kollektiven Bezug. Mitbestimmungsfrei sind dementsprechend nur solche Vereinbarungen, die ausschließlich den individuellen Besonderheiten einzelner Arbeitsverhältnisse Rechnung tragen und deren Auswirkungen sich auf dieses Arbeitsverhältnis dieses Arbeitnehmers beschränken (BAG, Urteil vom 22.09.1992 - 1 AZR 460/90, NZA 1993, 568; Fitting, BetrVG, 26. Aufl., § 87 Rn 17). Gleichzeitig entfallen Mitbestimmungsrechte nicht allein deshalb, weil einzelne Arbeitnehmer individuelle Arbeitszeiten wünschen (BAG, Beschluss vom 13.10.1987 - 1 ABR 10/86, NZA 1988, 270). Im Bereich der Arbeitszeit sind kollektive Maßnahmen regelmäßig dann berührt, wenn es wegen der abweichenden Arbeitszeit zu Arbeitsverdichtung oder Mehrarbeit kommt (BAG, Urteil vom 16.03.2004 - 9 AZR 323/03, NZA 2004, 1047).

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Letzteres, nämlich das Eintreten von Arbeitsverdichtung, ist nach dem eigenen Sachvortrag der Beteiligten zu 2) in der Beschwerdeerwiderung der Fall. Das zeigt gleichzeitig, dass die Veränderung des Arbeitszeitumfangs und der Arbeitszeitverteilung der Teilzeitkräfte immer mit unmittelbaren Auswirkungen auf die übrigen Mitarbeiter verbunden ist. Der kollektive Bezug ist damit offensichtlich.

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bb.               Mit dem Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG geht ein entsprechender Unterlassungsanspruch des Betriebsrats gegen den Arbeitgeber einher. Das entspricht seit längerem der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG, Beschluss vom 03.05.2006 - 1 ABR 14/05, AP Nr. 119 zu § 87 BetrVG 1972; BAG, Beschluss vom 15.05.2007 - 1 ABR 32/06 -, NZA 2007, 1240). Gleichermaßen unbestritten ist dabei die zusätzliche Anspruchsvoraussetzung des Vorliegens einer Wiederholungsgefahr BAG, Beschluss vom 29.02.2000 - 1 ABR 4/99 -, NZA 2000, 1066). Eine solche ist hier unstreitig gegeben, wie sich aus der Vielzahl der Fälle, zuletzt beispielsweise bezüglich der Mitarbeiterin Völkel zum 01.03.2012 ergibt. Gemäß § 890 Abs. 2 ZPO kann die für eine spätere Vollstreckung erforderliche Androhung bereits im Beschlusstenor enthalten sein. Lediglich der Ordnungsgeldrahmen ist in entsprechender Anwendung des § 23 Abs. 3 BetrVG auf 10.000 € begrenzt (BAG, Beschluss vom 05.10.2010 - 1 ABR 71/09 - , BeckRS 2011, 65093; LAG Köln, Beschluss vom 27.07.2007 - 4 TaBV 23/07 -, BeckRS 2007, 47963).

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cc.               Auch der zweite streitige Themenkomplex unterfällt der Mitbestimmung des Beteiligten zu 1). Denn die Vereinbarung und der Einsatz von Mitarbeitern/innen in Teilzeit während der Elternzeit, die vor der Elternzeit vollzeitbeschäftigt waren, ist gemäß §§ 99, 100 BetrVG mitbestimmungspflichtig. Das hat das Bundesarbeitsgericht für die früher geltende Rechtslage zum BErzGG bereits entschieden und hierin eine mitbestimmungspflichtige Einstellung im Sinne des § 99 BetrVG gesehen (BAG, Beschluss vom 28.04.1998 - 1 ABR 63/97, NZA 1998, 1352).

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Nach der ständigen Rechtsprechung liegt eine Einstellung im Sinne des § 99 BetrVG immer dann vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen (vgl. BAG, Beschluss vom 27.10.2010 - 7 ABR 86/09 -, NZA 2011, 418). Dabei kommt eine derartige Einstellung nicht nur bei der erstmaligen Eingliederung in Betracht. Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts verlangen vielmehr eine erneute Beteiligung des Betriebsrats dann, wenn sich die Umstände der Beschäftigung aufgrund einer neuen Vereinbarung grundlegend ändern. Dadurch können Zustimmungsverweigerungsgründe erwachsen, die bei der Ersteinstellung nicht voraussehbar waren (BAG, Beschluss vom 28.04.1998 - 1 ABR 63/97, NZA 1998, 1352). Diese Überlegungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Teilzeitbeschäftigung während des seinerzeitigen Erziehungsurlaubs gelten gleichermaßen für denselben Tatbestand während der nunmehr geltenden Elternzeit (ebenso HWK/Gaul, 5. Aufl., § 15 BEEG Rn 24; ErfK/Kania, 12. Aufl., § 99 BetrVG Rn 6; Küttner/Reinecke, Personalbuch, 19. Aufl., Elternzeit Rn 57; Fitting, BetrVG, 26. Aufl., § 99 Rn 45; Richardi/Thüsing, BetrVG, 13. Aufl., § 99 Rn 45; Buchner/Becker, MuSchG und BEEG, 8. Aufl., § 15 BEEG Rn 37). Die geänderte Ausgestaltung des nach dem BEEG bestehenden arbeitnehmerseitigen Anspruchs auf Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit ändert daran nichts. Denn auch unter der Geltung des § 15 BEEG steht der Anspruch des Arbeitnehmers unter der Voraussetzung, dass ihm keine dringenden betrieblichen Gründe auf Seiten des Arbeitgebers entgegenstehen. Außerdem unterfällt die Frage der Verteilung der Arbeitszeit weiterhin dem Direktionsrecht des Arbeitgebers (Buchner/Becker, aaO., § 15 BEEG Rn 56), so dass ausreichender Regelungsgehalt für eine Mitbestimmung des Betriebsrats verbleibt.

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3.              Im Hinblick darauf, dass eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zu der in Ziffer 5 des Beschlusstenors festgestellten Mitbestimmungspflicht unter der Geltung des BEEG noch nicht vorliegt, hat die Kammer gemäß §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG hierauf beschränkt die Rechtsbeschwerde zugelassen.

45

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

46

Gegen diesen Beschluss kann von der Beteiligten zu 2. für Ziffer 5 des Tenors

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R E C H T S B E S C H W E R D E

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eingelegt werden.

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Für den Beteiligten zu 1. ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

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Die Rechtsbeschwerde muss

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innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

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nach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

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Hugo-Preuß-Platz 1

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99084 Erfurt

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Fax: 0361 2636 2000

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eingelegt werden.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

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Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1.     Rechtsanwälte,

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2.     Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

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3.     Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

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In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Rechtsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

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Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

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* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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Dr. Kreitner              Risse              Hagedorn