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T a t b e s t a n d

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              Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch über die Bezahlung sog. Breakstunden nebst Zuschlägen für die Jahre 2010 und 2011.

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              Die 1959 geborene Klägerin ist seit dem 27.04.2005 bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin als Flugsicherheitskraft beschäftigt. Bereits in den Jahren 2009 und 2010 war das Arbeitsverhältnis - und hier insbesondere der Umfang der geschuldeten monatlichen Arbeitszeit der Klägerin - Gegenstand eines arbeitsgerichtlichen Rechtsstreits der Parteien. In diesem Verfahren wurde rechtskräftig festgestellt, dass die monatliche Arbeitszeit der Klägerin 160 Stunden beträgt.

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Mit ihrer Klage macht die Klägerin restliche Differenzvergütungsansprüche wegen zu geringer Beschäftigung sowie Vergütungsansprüche für einseitig angeordnete Arbeitsunterbrechungen (sog. Breakstunden) geltend.

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              Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Mit diesem Urteil hat das Arbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung von Lohndifferenzen in Höhe von 935,31 € brutto, zur Zahlung von Vergütung für sog. Breaks in Höhe von 1.047,99 € brutto sowie Zuschlägen in Höhe von 104,53 € brutto jeweils nebst Zinsen verurteilt. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf das erstinstanzliche Urteil (Bl. 176 ff. d. A.) Bezug genommen. Gegen dieses ihr am 11.05.2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 11.06.2012 Berufung eingelegt und diese am 09.07.2012 begründet.

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              Die Beklagte wendet sich mit der Berufung gegen die Verurteilung zur Zahlung von Vergütung und Zuschlägen für sog. Breakstunden. Sie hält an ihrer Auffassung fest, es habe sich hierbei um Pausen gehandelt und die Klägerin habe zu keiner Zeit schlüssig dargetan, aufgrund welcher Umstände sich die geltend gemachte Forderung nach Grund und Höhe ergebe. Sie behauptet, die Ruhepausen hätten jeweils vor Schichtbeginn festgestanden und seien der Klägerin differenziert nach gesetzlicher Pausenzeit und Pausenzeit nach der Betriebsvereinbarung durch den jeweiligen Disponenten mitgeteilt worden. Zum Beweis beruft sie sich insoweit auf das Zeugnis des stellvertretenden Stationsleiters Ilario. Die Beklagte hat weiter mit Schriftsatz vom 18.10.2012 behauptet, die der Klägerin mitgeteilten Ruhepausen seien während der Schicht nicht verändert worden und hat sich hierfür beispielhaft auf das Zeugnis des Disponenten Cam berufen. Mit weiterem Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 02.11.2012 behauptet sie, ihre Prozessbevollmächtigte habe unmittelbar nach der mündlichen Verhandlung vor der 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln in dem Rechtsstreit 5 Sa 252/12 mit der Stationsleitung Rücksprache genommen und dabei geklärt, dass die Pausenzeiten nach Inkrafttreten der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 nach ihrer Bekanntgabe nicht mehr verändert worden seien. Dies könne beispielhaft der Disponent Daum bestätigen. In der mündlichen Verhandlung vom 14.11.2012 hat die Prozessbevollmächtigte auf entsprechenden Vorhalt des Gerichts erklärt, sie habe erst nach einer weiteren mündlichen Verhandlung vor der 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln am 24.08.2012 mit der Stationsleitung telefoniert.

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              Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln zu dem Aktenzeichen 19 Ca 1181/11 abzuändern soweit die Beklagte verurteilt wurde, an die Klägerin 1.047,99 € brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2012 (Breaks) und soweit die Beklagte verurteilt wurde an die Klägerin 104,53 € brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2012 (Zuschläge) Ziff. 2 und 3 des Urteils und auch insoweit die Klage abzuweisen.

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              Die Klägerin beantragt,

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                            die Berufung zurückzuweisen.

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              Die Klägerin tritt der erstinstanzlichen Entscheidung bei und nimmt Bezug auf andere einschlägige Entscheidungen des Berufungsgerichts.

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              Hinsichtlich der Breakstunden rügt die Klägerin, dass diese zwar meist zu Schichtbeginn mitgeteilt würden, diese Mitteilung aber nicht verbindlich sei, da die Unterbrechungen im Einzelfall verschoben, verkürzt, verlängert oder ganz aufgehoben würden. Letztlich gehe es nicht um Pausen, sondern um Gewinnmaximierung und die Beklagte versuche in unzulässiger Weise einen Teil ihres unternehmerischen Risikos auf die Klägerin abzuwälzen. Den unterschiedlichen Vortrag der Beklagten zur Abänderung von einmal mitgeteilten sog. Breaks rügt die Klägerin als widersprüchlich.

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              Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist(§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

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II.               Das Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Die Beklagte schuldet der Klägerin die vom Arbeitsgericht titulierte restliche Vergütung für die geltend gemachten Breakstunden nebst Zuschlägen.

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1.              Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß § 615 Satz 1 BGB einen Anspruch auf Zahlung von 1.047,99 € brutto als Vergütung für sog. Breakstunden in den Monaten von Januar 2010 bis Dezember 2011.

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a)              Grundvoraussetzung für das Bestehen des Vergütungsanspruchs ist die Abgrenzung der als sog. Breaks bezeichneten Arbeitsunterbrechungen von unbezahlten Ruhepausen.

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              Das maßgebliche Kriterium zur begrifflichen Abgrenzung einer Ruhepause von einer sonstigen einseitig vom Arbeitgeber angeordneten Arbeitsunterbrechung besteht darin, dass Ruhepausen im Voraus und zwar vor Beginn der jeweiligen Schicht zumindest rahmenmäßig feststehen müssen (vgl. HWK-Gäntgen, 4. Auflage, § 4 ArbZG Rdnr. 4; Neumann/Biebl, ArbZG, 15. Auflage, § 4 Rdnr. 2; ErfK-Wank, 12. Auflage, § 4 ArbZG Rdnr. 1 jeweils mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung). Der von der 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln vertretenen Auffassung, es müsse lediglich zu Beginn einer Pause und nicht schon bei Schichtbeginn deren zeitliche Dauer festgelegt werden, folgt die erkennende Kammer nicht. Diese Auffassung lässt bei der Auslegung des § 4 ArbZG die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers unberücksichtigt und stellt maßgeblich auf das Interesse des Arbeitgebers ab, mit Pausen auch auf ein plötzlich auftretendes bzw. unerwartet ausbleibendes Kundenaufkommen reagieren zu können. Letzteres ist nach Auffassung der erkennenden Kammer gerade kein entscheidendes Wesensmerkmal einer Ruhepause. Für die Zeit ab April 2010 folgt das Erfordernis der vor Dienstbeginn festzulegenden Pausenzeiten ohnehin bereits aus der Betriebsvereinbarung vom 11.03.2010 (§ 3) sowie für die Zeit ab 01.02.2011 aus der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 (§ 9).

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              Nicht vergütungspflichtig sind Pausen im Übrigen nur, soweit es sich um ordnungsgemäß festgelegte Pausen handelt (vgl. BAG, Urteil vom 23.09.1992 – 4 AZR 592/91 -, NZA 1993, 752; HWK-Gäntgen, a. a. O., § 4 ArbZG Rdnr. 4). Entscheidend ist insoweit wiederum die Lage der jeweiligen Pause in der konkreten Schicht des Arbeitnehmers. Denn der Arbeitgeber, der aufgrund seines Weisungsrechts nach § 106 GewO Ort und Zeit der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nach billigem Ermessen näher bestimmen kann, muss auch bei der Festlegung der Pausen billiges Ermessen berücksichtigen. Hieraus folgt regelmäßig, dass die Pausen nicht am Anfang oder am Ende der Arbeitszeit liegen dürfen (Neumann/Biebl, ArbZG, 15. Auflage, § 4 Rdnr. 6). Dies folgt bereits aus dem Begriff der Arbeitszeitunterbrechung in § 4 S. 1 ArbZG (ebenso ErfK-Wank, a. a. a. O., § 4 ArbZG Rdnr. 2). Dabei ist der eine Pause anordnende Arbeitgeber für die Darlegung der gesetzlichen Voraussetzungen des § 106 GewO darlegungs- und ggf. beweispflichtig.

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b)              Bei Anwendung dieser Grundsätze bleibt die Beklagte zur Zahlung der Vergütung für sog. Breakstunden verpflichtet.

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              Die Klägerin hat vorgetragen, die täglichen Breakstunden würden zwar meist zu Schichtbeginn mitgeteilt, diese Mitteilung sei aber nicht verbindlich, da die Unterbrechungen im Einzelfall verschoben, verkürzt, verlängert oder ganz aufgehoben würden. Dem ist die Beklagte entgegengetreten und hat behauptet, die einmal mitgeteilten Breakzeiten würden während der Schicht nicht verändert. In einem wenige Monate zuvor vor der 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln verhandelten Parallelverfahren eines anderen Mitarbeiters hat die Prozessbevollmächtigte der Beklagten demgegenüber in der mündlichen Verhandlung vom 03.08.2012 zu Protokoll erklärt, dass es sehr wohl auch Fälle gebe, in denen die Dauer und Lage der Pause während der Schicht aus betrieblichen Gründen geändert würden. Gleiches hat sie drei Wochen später in einem weiteren Parallelverfahren in der mündlichen Verhandlung vom 24.08.2012 vor der 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln wörtlich wiederholt. Zur Erklärung dieses widersprüchlichen Sachvortrags beruft sich die Prozessbevollmächtigte der Beklagten auf ein klärendes Telefonat, das sie mit der Stationsleitung geführt habe. Hierzu hat sie wiederum mehrfach vorgetragen, dieses Telefonat sei unmittelbar nach der Verhandlung bei der 5. Kammer, also unmittelbar nach dem 03.08.2012 erfolgt. Erst auf weitere Nachfrage des Vorsitzenden, wie sie sich denn dann die erneute sachlich unzutreffende Prozesserklärung vor der 4. Kammer erkläre, hat sie dies in der mündlichen Verhandlung vom 14.11.2012 nochmals dahingehend „korrigiert“, dass das Telefonat erst nach dieser Verhandlung erfolgt sein müsse.

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              Dieser gesamte Vortrag der Beklagten ist aufgrund seiner Widersprüchlichkeit insgesamt rechtlich unbeachtlich (vgl. BAG, Urteil vom 12.06.2002 - 4 AZR 430/01; BAG, Urteil vom 17.04.1996 - 10 AZR 560/95). Es bleibt damit beim Vortrag der Klägerin, wonach die streitbefangenen Arbeitsunterbrechungen nicht vor Beginn der jeweiligen Schicht definitiv festgelegt waren. Es fehlt also bereits an der ersten Grundvoraussetzung für eine nicht vergütungspflichtige Pause.

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c)              Im Übrigen fehlt es dem Sachvortrag der Beklagten, selbst wenn man von dessen Widersprüchlichkeit absieht, jedenfalls an der nötigen Substantiierung. Die Beklagte hat lediglich vorgetragen, dass den Mitarbeitern vor Beginn der Schicht durch den Disponenten bekannt gegeben werde, an welchem Gate sie zu arbeiten hätten und wann die gesetzliche Pausenzeit sowie die zusätzliche Pausenzeit nach der Betriebsvereinbarung erfolge. Auf gerichtliche Nachfrage in der mündlichen Berufungsverhandlung hat die Prozessbevollmächtigte der Beklagten ausgeführt, dass die Beklagte in der Station über ungefähr acht Disponenten verfüge, die abwechselnd zuständig seien und die Klägerin nicht einem Disponenten fest zugeteilt sei. Demgemäß hätte es zur schlüssigen Darlegung des Vortrags bedurft, welcher Disponent an welchen Tagen gegenüber der Klägerin welche Pausen/Breaks angeordnet hat. Hieran fehlt es. Außerdem ist der Beweisantritt der Beklagten insofern untauglich, als sie sich zum Nachweis für die Anordnung der Pausen/Breaks auf das Zeugnis des stellvertretenden Stationsleiters beruft, der bei den jeweiligen Dienstanweisungen selbst nicht zugegen war. Gleichermaßen untauglich ist der Beweisantritt für die Behauptung, die einmal angeordneten Arbeitsunterbrechungen seien in keinem Fall nachträglich während der Schicht verändert worden, durch die beispielhafte Benennung eines einzelnen, erkennbar ins Blaue benannten Disponenten.

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d)              Im Ergebnis bleibt es damit bei den erstinstanzlich zugesprochenen Vergütungsansprüchen für 4 Stunden im Januar 2010, 2 Stunden im März 2010, 10 Stunden im April 2010, 8 Stunden im Mai 2010, 2,58 Stunden im November 2010, 16,5 Stunden im April 2011, 1,5 Stunden im Mai 2011, 9 Stunden im September 2011, 12 Stunden im Oktober 2011, 11,2 Stunden im November 2011 und 11,5 Stunden im Dezember 2011. Das ergibt 24 Stunden zu einem Stundelohn von 11,58 €, 20,58 Stunden zu einem Stundenlohn von 11,81 € sowie weitere 43,7 Stunden zu einem Stundenlohn von 12,06 €, also insgesamt 1.047,99 €.

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2.              Geht man von der vorgenannten Verpflichtung zur Vergütung der sog. Breakstunden aus, ist die Verpflichtung zur Zahlung der anfallenden Sonn- und Feiertagszuschläge in Höhe von 104,53 € folgerichtig. Die Beklagte ist dem zweitinstanzlich nicht weiter entgegengetreten.

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3.              Der Zinsanspruch der Klägerin folgt schließlich aus §§ 286, 288 BGB.

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III.              Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO. Die Revision war lediglich wegen der Breakstunden für die Monate Januar und März 2010 zuzulassen, da die Kammer insoweit von der Rechtsprechung der 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln (5 Sa 252/12) abweicht.

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              Im Übrigen bestehen Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

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R E V I S I O N

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eingelegt werden.

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Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

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Hugo-Preuß-Platz 1

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99084 Erfurt

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Fax: 0361 2636 2000

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eingelegt werden.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

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Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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• 44

  1 Rechtsanwälte,

• 45

  2 Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

• 46

  3 Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder  anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

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In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

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Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

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nicht.

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* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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Dr. Kreitner              Schmitz              Junk